工程总承包商应对项目情势变更和不可抗力因素的策略

黄飞

沈阳铝镁设计研究院有限公司，中国·辽宁 沈阳 110001

1 引言

随着地缘政治矛盾的加剧，疫情的蔓延影响等，建筑工程建设施工中，面临的不确定因素逐渐增加。工程建设承包商需要在国内、国际项目承接与建设中，具备足够的处理情势变更和不可抗因素的风险处理能力。

2 工程总承包概述

根据工程总承包相关理论，在工程总承包中，从关系建立的角度来讲，是发包人和承包人间关于建筑工程项目的关系建立，通常是业主或是投资人与承包商之间关于住宅或工业建筑工程项目的商业关系建立；从责任确立的角度来讲，是通过工程合同条款和相关的法律法规对各自责任、义务和权益等的确立；从内容提供角度上来讲，围绕工程项目，投资人或业主提供建设资金和建设方案，承包商通过工程建设需要的技术、设备、物料、人员等的组织和管理完成项目建设，并获得企业收益。

在工程总承包模式下，从工作建筑工程建设内容来讲，需要对工程的设计、采购、土建、安装等部分进行分包。从分包主体上来讲，发包方可以指定分包商或者总承包方自主选择分包商，其承发包模式直接决定了发生问题时的责任归属问题。从总承包商角度来讲，若因非承包商责任或是不可抗力因素导致工程项目无法完成、无法全部完成，或是需要延期完成工程项目建设时，需要通过项目终止或是情势变更等具有法律效应的程序和流程，对在建项目进行截止点的权责和利益交割。

3 工程总承包合同中的项目情势变更和不可抗力因素

3.1 工程项目中的情势变更

根据《中华人民共和国民法典》相关规定可以了解到，情势变更发生在合同执行过程中；情势变更的条件需在工程遇到某些无法预见的、不属于商业风险的重大变化时；情势变更主要是因为继续履行合同会对当事人一方明显不公平，会造成双方利益发生重大变动，危害交易安全；情势变更的流程，首先是受不利影响的当事人可以与对方重新协商处理相关问题，当相关问题无法通过协商解决的时候，可以通过人民法院或仲裁机构变更或解除合同。

情势变更中的“情势”主要是指国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值、国内国际市场运行状况等等，情势变更主要是对经济因素如通货膨胀、壁纸贬值等，非经济因素如战争、疫情等导致的封锁、禁运等情势变化等对工程项目的影响在项目工期、资源、对价关系等内容上的变更。这种变更需要根据“情势”的影响程度判定是否可以变更，需要看“情势”是否丧失了合同成立的基础、是否导致当事人的目的不能实现、是否造成对价关系的障碍等。

3.2 情势变更原则

根据中国《合同法》的相关规定可以了解到，情势变更的发生在施工合同合法有效的情况下，并且要存在情势变更的客观事实，且情势变更的客观事实发生在合同生效后且终止履行前，要求当事人对情势变更无法预见且不存在过错。情势变更客观事实条件下，继续履行原合同会对其中一方有失公允；同时，也需要当事人无法获得别的救济。因而，发生情势变更需要满足诸多条件才可以进行情势变更。

从情势变更的目的来讲，是为了消除合同中的工期、成本等在工程建设中因为情势变化或不可抗力的影响而出现的不公平后果，维护当事人双方的对价利益，进而保证市场公平公正的交易环境。

从情势变更的处理方式上，情势变更发生后，首先需要承包商和发包商针对相应问题进行沟通和协商，如果协商不成的条件下，必须由一方当事人向人民法院或时仲裁机构申请，通过法律手段判断是否需要情势变更或是解除合同，如果人民法院或是仲裁机构裁定非情势变更或解除合同，原合同则依旧具有法律效力，双方依据需要履行原合同内容。

从情势变更的结果来看，情势变更有两种结果：一是合同变更；二是解除合同。在合同变更具体内容上，可能是增减履行标的数量，变更履行期限、分期或是延期履行，或者变更标的物，或是拒绝先为履行；解除合同则主要针对的是某些不可抗力因素导致的合同无法履行、属于法定免责事由等的情况下进行的情势变更结果判定。

3.3 工程项目中的不可抗力因素

不可抗力主要是合同履过程中不可避免、不能克服的自然能灾害和社会性突发事件以及专用合同条款中约定的其他情形。中国《民法典》规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况[1]。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

建筑工程合同中，对不可抗力的确认、通知、后果承担以及合同解除等会有明确的规定。承包商工程建设中，在面对不可抗力因素时，首先要做的就是采取措施尽量避免和减少损失，以防损失范围的扩大。同时，还需要收集和保存好不可抗力发生和造成损失的证据，及时统计不可抗力造成的损失。最后还要及时通知发包方，并说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并在不可抗力事件结束后规定的天数内提交最终报告和有关资料。

4 情势变更及中存在的主要问题

4.1 权责界定难题

建筑工程主要是根据合同和相应的国家法律法规约束对工程的工期、进度、质量、安全和环保等进行法律约束。但在实际的工程建设中，发生问题的因由和细节各有不同，很难用文字约束殆尽，需要道德和信用层面的约束。同时，因着各方的立场不同，责任心强度不同，以及各自追求利益最大化的目的等等，在文字约束不到或是模棱两可的地方存在极为负载的利益博弈，带来建筑工程合同纠纷原因的多种多样、纠纷时间往往较长、解决纠纷的难度较大。

从法律上讲，由于情势变更以及不可抗力因素的判定需要在事件的范围、程度和时间上具备明确的证据才能予以判定。但实际的案例中，由于证据的缺乏、承包商与发包商都在为各自的利益寻找具备说服力的证据等等。某些具体案例中，从法理的角度来讲，没有明确的判定界限，或是利益双方证据对等等，很难进行判定[2]。

从立法角度来讲，情势变更的适用范围无法完全用文字明确清楚，其适用程序相对也比较严格，同时，其适用效力在法律条文中也无法明确区分。因而在实际的案例中，难以明确客观情况的重大变化是否在变更条件内，案件的结构会更多依赖法官或者仲裁人员的自由裁判，存在当事人能否获得变更或解除合同的风险。

4.2 合同中的不平等条款

在实际的建筑工程承包过程中，为了企业生存，拿到项目工程，承包商不得不做出某些妥协，针对开发商的固定总价合同，在合同中明确写明不管任何情形，合同总价不得调整等条款，无法进行情势变更。

4.3 诉讼申请时间过长

在法律程序上，情势变更必须要当事人申请，报请高级人民法院甚至最高人民法院审核，在一定程度上，需要较长的审核期限，增加了诉讼成本和风险。

5 工程总承包合同条件下承包商应对项目情势变更和不可抗力因素的策略

5.1 事件未发生时的权责明确

为了减少项目情势变更和不可抗力因素在实际发生时的权责和利益纠纷问题，或者错过法定处理时限等，必须在承包合同中明确各自的权责，以及面对不可抗力事件时的处理程序和时限，对不可抗力的确认、通知、后果承担和合同解除等条款详细约束。同时，通过工程保险、工伤保险以及其他保险等降低风险发生时的损失。

同时，做好合同签约前的发包方资质、工程法律手续、经济实力和商业信誉等，明确发包方的现场负责人，确保发生问题时能够与发包方建立沟通；明确承包方以外原因造成工期延误免除自己责任的各种因素。一旦风险发生，承包商需要出具相关文件，并要求发包方现场负责人签字确认。

5.2 事件发生时的责任与义务

国际上，不可抗力发生后承包商具有相应的权力：有权获得工程项目已完成作业部分的劳动所得；具有针对事件造成的损失向发包方或保险公司等进行费用索赔的权力；造成工期延误的，有对工期索赔的权力；不可抗力造成持续停工的，有根据合同约定时间向发包方单方面解除合同的权力。同时，承包商也必须承担应尽的止损义务，有义务采取必要措施及时止损，有义务看管好工地的设施设备，根据业主或投资人出售现场施工设备以完成未完成的工程施工。

情势变更和不可抗力因素影响发生具有时效性。从法律层面来讲，情势变更和不可抗力免责相应的权责范围和损失界定，只能是在工程项目合同执行中，且发生情势变更和不可抗力因素的时间段内，还需在承包商履行及时止损没有带来更大的损失的情况下。地震、海啸等发生的时间短、破坏性大，相对较容易界定破坏程度和时长，但疫情、战争等发生的时间较长，且影响范围程度不同，相对较难界定时间和影响范围[3]。

因而，事件发生时，承包商首先要做的是及时止损，保证现场双方损失降到最低，这是承包商需要履行的义务和责任；及时采集和留存现场损失证据，统计所造成的损失，以备事后处理的时间、范围、程度等的界定；需要立即通知发包方受损情况，书面说明事件发生的详细情况以及必要的证明，若然事件发生时间过长或在持续发展中，还需要提交中间材料，并在事件结束后的约定天数内提交最终的事件报告和材料。

5.3 注意事件发生过程中的权责及损益界定

由于建筑工程项目周期长，成本高，项目建设涉及业主、投资人、承包商、分包商等多重角色，同时涉及土地使用、项目可行性、项目设计、施工、物料、设备、人工、工艺等多领域，不但在中国，全世界范围内都存在索赔困难的问题。

因而，在情势变更及不可抗力因素发生时，必须明确承包商自身的合同约定情形，企业的法务部门应及早介入，或是聘请专业的律师团队等，根据实际情况进行承索赔的证据采集、与发包商沟通等，对时间发生的时间、因由、范围、程度以及工程建设后续影响与发展情况等等，及时与发包商沟通，以保证自己的合法权益。同时，也需要保证承包商在维护权力的同时，做好应尽义务，同时在问题处理中秉持公开、公正的原则。

5.4 情势变更处理的法律完善

面对复杂的工程建设影响要素和利益关系，需要在法律层面，基于各种案例的特点完善相应的立法工作，逐渐明确情势变更的适用范围，简化适用程序，以及明确区分情势变更原则的适用效力。进而更好地处理各类复杂工程情势变更案例，保证双方经济教育的公平公正，以及维护更为科学合理的市场秩序。

6 结语

综上所述，工程总承包合同条件下，承包商应对项目情势变更和不可抗力因素时，需要根据中国的或是国际上的相关法律，在工程项目承接时明确对情势变更和不可抗力因素的权责；在事件发生时尽到相应义务，并且做好证据留存、提前法律介入等为日后可能的项目情势变更做好准备。同时，也需要国家面对工程项目索赔困难问题，不断进行法律的完善。