身份视角下土地承包经营权的现实问题与对策

陶 焘，贾瑀琪

(1.大连海事大学 法学博士后流动站，辽宁 大连 116026；2.北华大学 法学院，吉林 吉林 132013)

依身定份，生产生活环境是考量“身”的关键要素，因此身份具有群体性；不同的评价标准还会导致在同一个体上的多重身份竞合。身份的群体性在法律规范中会以特定权利的形式予以表达和认可，个体的多重身份竞合则增加了法律权利在实践中获得实效的难度。

在中国，农民身份占14亿人口的一半以上，农民身份下特定的土地承包经营权自然成为自立法直至法律监督法的运行全过程的关注焦点。这其中，基于传统文化、制度现实发生的依据性别、户籍等标准的农民身份竞合，致使女性农民、新生农村户籍人口为典型的特定身份竞合农民个体产生了土地承包经营权及相关权益获得的现实问题。通过身份认同逻辑对此进行分析，有利于优化农村基层治理体制结构，引导建立更为公平的农村基层自治组织，更好地落实农民权利。

一、身份与土地承包经营权的关联

身份是兼具历史传统与现实意义的社会规则标准要素，是特定权利义务的传达，社会复杂性以及人的社会属性共同决定了通过身份获取特定权益的可能和必然。在普遍认识中，“身份”一词都是将特殊身份所衍生的特定权利作为实现自身价值的工具，表现为由身份划分社会生活的不同分工。身份不仅是一个人在社会生活中的角色划分，也是组成社会生活的最基本元素，社会中个体身份具有相似性、独特性、界限感、动态性等特点，这理解为身份共同体在其身份界限内拥有其他身份所不具备的权利义务。例如警察基于身份获得的远高于其他社会主体的行动权利以及对应义务。虽然身份在法律概念中是抽象的、多角度的、未经界定的，但在社会生活中身份却是被普遍认知为个体间阶层、地位、权利、性别等因素差异化的结果。由此人们依据身份认同圈出身份共同体，从“我”变化成为“我们”，并且在这个群体中适用内部平等、民主、公平等价值观念引导，从而使集体成员产生心理归属感，进而承认集体凌驾于个人之上的地位并对集体产生依附和联系。身份在法律语境中被定义为：“表示一个主体区别于其他主体的有利或不利的资格或法律状态。”[1]9社会生活中身份与法律的持续互动会衍生新的权利义务，并会因社会复杂性的不断提高而逐步加强权利义务的交织错乱，进而在身份交界处的灰色地带出现权利的滥用与缺失以及义务的忽视与省略，并且在多重身份下和身份流转的过程中权利和义务也发生了重叠和冲突。

农民身份作为一种政治经济共同体拥有诸多政策上的权利和义务，他们享受政策给予的优待并在其界限范围内开展自成体系的生产生活。然而由于社会发展、人口流动、身份变化、集体扩张等诸多因素的叠加影响，模糊了农民共同体原本的界限，也导致了适用于农村农业并最终由农民作为主体接受的各种政策法规发生价值取向和实际效果的变化，进而产生权利缺失以及权力滥用的现象。“在农村土地‘两权分离’的政策规定下，因土地承包权本身所包含的极强的身份属性色彩，立法对其调整时就会附加更多的管控色彩，所以在立法上就确立了‘人地一体’的模式，即不具备该身份属性特征就不能再享有相应的权利。”[2]84

本文首先将权利做广义界定并区分出两个层面：第一个层面是法律权利，是由法律予以明确界定并受法律保护的合法性利益；第二层面则表现为一种普遍价值，是指那些非道德的正当性。尽管土地承包经营权无疑属于第一层面权利，然而土地承包经营权是中国独特的土地制度架构出的特定权利，因此第二层面权利在土地承包经营权实效中的存在比重也是土地权益实效获得必然的考虑因素。依据我国土地承包政策进行的第一轮土地划分建立了家庭承包和个人承包两种责任方式，并且开始了为期15年的土地承包经营以调动农民的生产积极性。第二轮土地承包在第一轮的基础上进行了30年的延期，并基于土地承包经营状态提出了“增人不增地，减人不减地”的原则，尽可能保持土地生产经营的稳定性以确保农民生产资料投入得到回报。并且规定了拥有土地承包权利的基本要求，即保证土地得到有效农业利用而不得用于其他用途。“减人不减地”在政策上可以起到增强农民生产积极性以利于发展农业经济的效果，但“增人不增地”的原则也导致剥夺了农村新增人口同等获得土地承包经营权的权利。继续探究会发现，由于权利保护与权力监管执行不彻底，实际生活中更多的土地分配不均衡现象的发生，让农民对土地承包经营权利的获得产生了错误认识甚至惰于权利获得。于是，围绕土地承包经营权，出现了以性别身份差异、户籍身份差异为典型理由的权利失衡问题。

依据《土地承包经营法》以及《户口登记条例》，农民获得土地承包经营权利，也承担了保障耕地得到充分利用的义务。第一轮土地承包是以农户为单位的，不仅等于否定了土地承包经营权的个体权利属性，而且“由于土地利用现状发生改变，长期不变的土地政策不能反映真实的土地利用现状”[3]118。学术界围绕土地承包经营权户内共同共有问题的争论，主要集中在是“按份共有”还是“共同共有”。一部分学者“从个人作为土地承包经营权主体的公平要求、土地标的物在农户内部‘离合性’的法律关系等角度出发，认为应属于按份共有或者准按份共有”[4]164。另一部分学者“从农户法律关系中家庭关系的特殊性、农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益的内涵出发，认为应属于准共同共有或共同共有”[5]108。尽管在承包期内允许家庭成员优先继续承包该份土地，保障了农民对土地生产的投入，也表达了对个体权利延续的认可，但是由于土地承包经营权是用益物权，并不作为个体可继承遗产进行分配，所以对于土地承包经营权可由家人继续承包的政策应当理解为：集体组织成员才是获得土地承包经营权的根本原因。这是为了防止个体通过身份变更获得土地承包经营权从而导致权利的逆向流失。土地承包经营权的门槛是身份属性，这道门槛是为了保护土地承包经营权始终掌握在农民手中，防止土地权益流失从而设立了流转和继承的限制。所以，身份与土地承包经营权之间存在着必然联系。

现实情况是，物价与农业收入的差距逐渐拉大、农民进城务工造成的人员流动、农业机械化的快速发展正在瓦解农村的人口结构和生产方式。于是，城市户籍个体开始介入并实际掌握农村集体土地，部分耕地无人耕种，新生农村人口没有分得土地，死亡农村人口的土地没有得到合理分配等问题应运而生。“在漫长的第二轮土地承包期内，每个农户的承包地数量基本上保持稳定不变、少有增加的可能，但因土地征收、集体公益事业占用、灾毁等原因也可能导致不同农户间承包地不均衡减少的情况，与之同时，每个农户的人口数量增减变化差异较大，这些因素综合起来造成了不同农户间人口与土地的配置失衡以及承包地户间人均占有基尼系数攀升等问题。”[6]38现实问题使得身份与土地承包经营权的钩挂关系出现断裂，不可避免地导致土地政策的初衷遭到破坏。

二、性别视角下的土地承包经营权

中国男尊女卑的性别身份传统延续了数千年，女性在传统的封建文化中被教化，权利意识与权利保护能力弱于男性，女性农民受传统思想影响和束缚的情况更为严重，因此其权利意识和权利保护能力弱于男性农民的情况更为明显。即使在当代男女平权的法律及文化背景下也未能彻底改变女性身份的弱势地位，女性身份权利的保障缺陷依旧。“国法抵不过村规”仍然在乡村基层治理逻辑中占据重要地位甚至主导地位，而自带性别偏见的村规也成为忽视直至侵害女性农民以土地权益为核心的权利的主要原因。村规往往表现出传统顽固、人治倾向、舆论强大等负面特征，负面特征的实质是主观性明显的管理策略对于妇女土地权益的保障潜藏着偏见与侵害。

法律法规的缺位也是女性农民权利保障不足的原因。法律规定只有具备农村集体组织成员身份才能享有相关集体土地权益，然而承认女性农民为农村集体组织成员并依法享有权利在现实乡村社会就存在问题：传统文化通过村规明确了女性因婚姻关系明确自身家庭归属的评价规则，即应当归属于哪个具体的土地承包经营农户；加之土地承包经营权30年不变的政策规定，女性农民结婚就等于放弃在娘家的土地承包经营权份额和父母土地经营权的继承份额，离婚则等于放弃在婆家的土地承包经营权份额。必须提及的是，女性农民建立婚姻关系在时间上几乎赶不上夫家的二轮土地承包，因此女性农民出嫁鲜有获得夫家的土地承包经营权份额。这些原因导致女性农民的土地承包经营权份额几乎不可避免地被侵害甚至剥夺。于是，女性+婚姻关系(无论户籍变更与否)+“增人不增地、减人不减地”=土地权益丧失。女性农民无法继承父母土地承包经营权的相关份额成为农村家庭(即土地承包经营单位“农户”)的默认模式，身份权利因为性别这个身份要素的差异被理所当然地漠视，身份竞合在此产生的不是权利增加反而是权利灭失。我们虽然宣扬着“妇女能顶半边天”，而且这种宣传尤其在传统文化更加浓厚的乡村社会更广泛深入，也不断强调性别平等，却并没有真正促进乡村社会围绕土地承包经营权这一核心权益发生质变。“无地容身”几乎成为已婚女性农民土地承包经营权相关权益的获得现状，本质上就是已婚女性农民在农村集体组织成员认定上出现了身份消减，进而出现身份权利真空化。更困难的是二轮土地承包后解除婚姻关系的女性农民，她们脱离了娘家和夫家两方面的乡村社会单元结构成为独立“农户”，却不可避免地要面对二轮土地承包已经落实，“无地可分”的尴尬境地。“2010年，没有土地的农村妇女占21.0%，比2000年增加了11.8个百分点，其中，因婚姻变动(含结婚、再婚、离婚、丧偶)而失去土地的妇女占 27.7%，而男性仅为 3.7%，同年农村妇女无地的比例高于男性 9.1 个百分点。”[7]13陈小君教授的“农村土地问题立法研究”课题组调查表明，“本地妇女离婚回娘家仍继续承包夫家土地的农村妇女比例，全国平均水平仅为15.56%”[8]128。第三期中国妇女社会地位调查黑龙江数据显示，“农业户口的妇女本人名下没有土地的比例为 11.6%，其中因结婚、再婚失去土地的妇女约占四分之一(24.3%)，是男性的 10.6倍”[9]27。王小映等对安徽、甘肃、北京、内蒙古四省区的调研结果表明，“妇女结婚后娘家、婆家“两头有地”的占 14.4%，娘家、婆家“两头无地”的占 12.9%”[10]37。

虽然《妇女权益保护法》第三十三条明确规定了不得以婚姻状况为理由侵害妇女各项权益，但是乡村社会的现实情况却是：土地政策落实方式不一，“村规民约制定主体的先天失衡，在村委会相关决策中大多数都是男性的意见，自然所制定出的村规民约是不利于农村妇女土地权利的保护”[11]23等。因此，性别失衡、观念陈旧导致权益分配缺乏性别视角，更无法谈及性别平等。由此，在土地承包经营权以及相关权益的获得上，女性农民的弱势地位和保障缺位甚至权利缺失的现实显而易见。

解决女性农民土地承包经营权的权益缺陷问题，至少要完成平权意识和法律实效两个层面的提升工作。第一，提升乡村社会的平权意识。持续开展性别权益平等的舆论宣传，从根源意义上解决认知问题。第二，着重落实以《妇女权益保护法》为核心的法律规范实效。首先，要从村规民约的迭代更新入手，推进性别平权意识在村规民约中的表达和认同；其次，增加女性代表在乡村社会基层组织中的代表数量，从组织结构上促进性别平权意识和法律规定可以得到有效落实。土地承包经营权的实际决策权掌握在乡村社会基层集体组织手中，现实中乡村社会基层领导组织中男性成员占有绝对上的数量优势和话语权优势，又因乡村社会治理逻辑主要以自治为主，导致无论是建议性改进措施还是行政性改革机制都无法真正进入乡村社会的实际运作，男性农民仍然在乡村社会几乎拥有绝对权力。以立法的形式建构规范性的女性农民参与机制，通过明确和提高女性农民参与乡村社会自治的参与度与决策权，达到保障女性农民土地权益的目标，落实《妇女权益保护法》在乡村社会生活中取得实效。在规范性参与机制建构中必须明确的是，在现有以农户为单位的土地承包经营权划分原则不改变的情况下，一定要通过规范文本明确女性农民在成年未婚、已婚、离婚等不同婚姻状态下的土地权益保障规则，尤其是要充分考虑到离婚女性农民土地承包经营权的取得和相关权益的实现，通过规范文本明确其在乡村社会的集体组织成员归属，实现从身份竞合到身份认同，进而落实身份权利。

三、户籍视角下的土地承包经营权

“地不够分”是乡村社会的现实难题。“增人不增地、减人不减地”原则意在避免因土地承包经营权频繁变动导致耕地规模以及农业秩序受到不必要的破坏，因此第二轮土地承包选择直接延长了土地承包周期的简单做法。尽管在二轮承包过程中逐步完善了土地承包合同，但并未留足机动地或者没有足够的机动地可留，导致新生人口、嫁入人口、退伍人口等未参与第一轮分配的农民出现无地可分、无地可耕的情况。土地依旧维持第一轮土地承包时的格局，然而新增人口不仅持续增长且二轮土地承包期限进入尾声，新生一代农民大都已经成年并且组建了家庭，土地承包经营权的矛盾由此与日俱增。当前我国对农业农村的帮扶优惠政策数量众多、领域广泛、力度巨大，这些旨在推动农业发展改善乡村社会生活水平的帮扶优惠政策，让新生农民对土地承包经营权的渴望愈发强烈。老辈农民无论是基于政策利好还是生产生活传统，在承包期未到前都不愿意退地，无人退地、人多地少、人地矛盾剧增，导致利好政策似乎反而加剧了土地承包的矛盾。新一代农民的身份权利被搁置，于是在等待继承土地承包经营权的同时进城务工以增加家庭收入，甚至可以解释为添补“增人不增地”项下的家庭收入不足。2018年十三届全国人大常委会七次会议修改了《农村土地承包法》，将农村集体土地“三权分置”制度化，以期更有效地保障乡村社会集体组织和土地承包农户的权益，进而有利于现代农业的持续发展。由此，作为准所有权的承包权与经营权的分离法定化，必然出现土地转包、集中生产的情况。与此同时，现代农业的机械化程度正在大幅、高速地弱化农业生产对人力的依赖程度；城镇化发展加快了城市扩张，通过土地被征用从中获利成为农民的主流期待。这些都在导致耕地面积总量严重缩水，进一步激化着人地矛盾。另外，伴随生育政策的开放，在现有人地法定关系不予调整的前提下，即仍以户为单位确定人地关系，未来乡村社会的人地关系依旧前景堪忧。

有限的土地资源、农村人口的增长、第二轮土地承包期限尚未届满、现有土地政策与人地逻辑未有变化这些因素叠加，推动着农民进城务工并将土地转包、农村集体组织成员间占地不均、农民在医疗住房养老等领域缺乏保障等衍生性身份权利保障与身份权利实现问题。另外，“减人不减地”的二轮土地承包原则，导致了“死人地大于活人地”的现象出现。于是宏观上人多地少的乡村社会再无法将青壮年农民作为劳动力留在土地上。务农人数减少以及流动农民数量的增加也导致了社会流动性增加，引发的医保、住房、养老等系列衍生问题都将乡村基层治理与城市基层治理紧紧勾连在一起，加大了稳定社会秩序的难度。

土地与个体农民的分离，正在解构农民的身份权利，也在瓦解土地的身份逻辑。新一代农民不再依赖土地，农村户籍身份演化成量化的物质利益。农民通过户籍身份获取的土地权益通过转包、土地征收征用等路径变现后，大多选择离开乡村社会进入城市生活，这意味着人地关系的解除更意味着农民实际上已经不再能够享有“农民”的身份权利。然而，他们进城并不能享受到城市户籍身份的福利待遇。户籍身份使得他们因“放弃土地+进城生活”的身份竞合，再次出现权益上的身份消减，甚至，“农民工”这种定位作为一种社会身份界定即便是官方给予的，也无法避免他们既不属于城市社会又不再属于乡村社会的游离地位。调查显示：“第一，青壮年无地农民的数量随土地承包长期化政策的延续在日渐增加；第二，离最后调地时间越远，名下无地的农民越多，农民对重新分配土地的渴望越大；第三，农民面对继承和转包两种土地流转方式表现出无可奈何的接受态度”[12]131。尤其对于30年的长期承包政策，农民“希望村里土地全部收回重新调整分配”[12]135和“人口减少户退出土地给人口增加户”[12]133，借此让身份权利不再缺失。

“三权分置”制度化是对土地流转的积极落实。对于无暇顾及土地的进城务工农民，规范有序实现土地流转给希望继续农业生产的农民，尤其是新一代农民，引导农民基于自愿有偿细分土地提高利用效率，可以有效化解土地与身份分离即人地关系分解带来的问题。但是基于稳定农业生产、维护乡村社会秩序的长久目的，探索土地承包经营权从户到人才是解决人地关系问题的根本所在。辅之以户籍制度改革，为进城农民变更户籍提供有效、便利的途径，甚至探索允许城市人口变更户籍至农村的可行性。这样才能真正解决土地与身份分离的问题。其次，定时将土地收归集体，打破30年不变的长期土地承包经营期限逻辑，设定符合农业生产规律、保证生产资料投入稳定的短期承包经营期限，从而依据动态的农村集体组织成员构成进行重新分配，通过“遵循规律+动态调整”实现土地权益公平。但是要注意，为了防止从城到乡的人口逆流，需要对新获农民身份的条件进行严格限制和管控。再次，需要变革土地权益继承制度。确立继承和分地择一而行的土地权益继承原则。如果农民个体户籍是从A乡村变更到B乡村，应当坚持人地合一逻辑，上交A村承包地并分得B村承包地；如果农民个体户籍是从乡村变更到城市，则应当直接上交原有承包地。这样既避免一人因两种政策获得两份承包地的风险，也为农村集体组织提供了有效的土地储备。核心环节是严格户籍身份管理制度。对于农村户籍的转入转出应当坚持严进松出原则，对于农民身份的赋予要采取谨慎态度，也是保持农民身份自我认同的严谨性。

四、身份与土地权益的整体评价与应对策略

城镇化进程和现代农业机械化进程的双重助力，正在改变原有乡村社会的人员组成结构，或者说改变了既有的对农民身份的界定标准，导致农民身份认同在自我认同与他者认同两方面均发生了迭代意义上的变化，由此带来的身份权利主体对身份权利的认知、获得途径、获得欲望、获得感等发生了质性变化。前文指出的性别身份问题、户籍身份问题带来的乡村社会个体的身份竞合，不仅容易导致身份权利的消减，也易出现因法律或政策空间出现的不当得利意义上的身份权利叠加。总体而言，是因为社会变革的速率并没有相应的政策抑或法律规范的修订速率能够跟上，导致农民身份从界定至身份认同的边界模糊化，即农村集体组织的人员结构和边界模糊化，出现了“农民工”这样兼具农民和产业工人身份属性的模糊化的复合甚至竞合身份。加之当代乡村社会仍然是以自治为标志性治理原则，当代农村集体组织也表现出管理欲望降低、管理机制逐渐松散的趋势。这些都是造成当代农民身份边界模糊化的因素。

人地关系无论在关联性上还是在数量对应性上均出现了问题。城市扩张让农民意识到土地能够带来的农业生产之外的巨大利益，城市还有着较之乡村高出几个层级的医疗资源、教育资源和生活环境。于是，越来越多已经离开乡村脱离农业生产的农民依据长期的土地承包经营期限规定，拒绝退还土地，也不从事农业生产，只是等待着土地能够带来的巨大“期权利益”，土地也从农业生产资料变质成了“期货”。身份更迭在这样的管理体制中产生了权利的竞合与消减，附属于身份的权利与义务日渐混乱。在权利被错误安放、义务被选择遗忘的过程中，旧的身份认同开始瓦解，松散的旧身份对农民不再具有归属感。身份共同体会逐渐演变为更小的团体并形成一种新的身份认同，这便是身份更迭、重叠和多样化的消极归路。多样化的身份在大团体的瓦解和小团体的认同下会产生新的社会关系进而产生新的法律关系，但这并不利于社会发展，甚至会因更多的身份边缘地带出现，进而出现新的权利滥用与缺失。

本文的分析逻辑可以得出，人地关系的固化是各种乡村社会矛盾的关键症结。所以推动三农发展建设现代农村，实现乡村基层治理体系和治理能力的现代化，不仅要在农业产业政策和法律规范上稳步改进，还要充分认识并落实诸如户籍、性别平权等影响乡村社会人口流动、农民身份界定等制度规范的及时修正，针对土地流转和人口流动的大胆尝试要双管齐下，从而解除旧有的土地与身份逻辑在当前人地关系上的束缚。处理好农民身份多样化的现实问题，妥善安排身份竞合引发的权利义务冲突，保障特定身份主体特定权益的同时，落实社会义务和法定义务。可以说，对既有政策与法律规范中土地与身份逻辑的修正甚至更正，适度、适时调整集体土地使用权权属是实现乡村社会公平正义的根本保障。

土地承包经营权始终不能割裂与身份的关联性，无论是性别身份还是户籍身份引发的土地权益不公平都是不符合中国特色社会主义法治精神和公平正义理念的。无论是身份的社会价值还是社会认同，任何文明社会的身份权利发展趋势都应当是同身不同权一定要向不同身而同权发展。拥有土地承包经营权是对农民身份的基本认同标准。促进农村集体组织成员的身份认同和土地承包经营权的良好互动，理顺身份下的权利义务关系，实现身份下的人口大循环和土地小循环双环良性运转，是推动农业农村农民良性循环发展的保障。