对数字图书馆适用法定许可授权机制的探究

程欣怡

（华东政法大学,上海 201620）

数字图书馆（Digital Library）是当代数字化和网络传播技术发展的产物。与传统图书馆不同的是，数字图书馆以数字化技术录入藏书并存储，再通过互联网将书中内容呈现在各个电子终端上，以供读者阅读。出于节省成本、提高传播效率的考虑，越来越多的作者选择以数字化的形式在网络上“出版”自己的作品。与此同时，为了克服传统借阅模式在资源数量及获取便捷性上所呈现出的弊端，越来越多的读者也表达出了对数字作品的强烈需求。21世纪初，美国多所高校开始在移动端上提供图书馆平台，读者可以在移动设备上阅读电子图书或其他数字资源。2005年前后，美国谷歌与世界五大著名图书馆打造的全球最大的数字图书馆成为数字图书馆发展的里程碑。2009年，上海图书馆引进了移动阅读器及移动阅读服务，并于2014年推出自助机借阅服务。国家图书馆于2013年推出了“掌上国图”移动阅读平台，将大量馆藏资源以数字化形式呈现给读者。2017年，数字图书馆及公共电子阅览室建设计划被纳入我国文化和旅游部的“国家公共文化云”项目，由此，更多图书馆开始在公共数字文化服务平台上推广全民阅读服务[1]。

数字图书馆的发展无疑扩张了著作权的利用空间。传统图书馆提供的是具有物质载体的纸质文献，因此大多仅涉及物权的相关法律问题，不涉及著作权授权问题。但数字图书馆提供的是数字化作品，关系到作品在网络环境下的传播，因此必须获得著作权人的如下授权：（1）将作品录入数字系统的行为属于复制行为，应由著作权人授予其复制权；（2）如果作品是已发表的作品，则将作品在网络中予以提供的行为属于信息网络传播行为，应由著作权人授予其信息网络传播权；（3）如果作品是未发表的作品，则将作品在网络中予以提供的行为属于发表行为，应由著作权人授予其发表权。

在这种情形下，一旦作品的授权渠道受阻，则数字作品的网络传播势必会受到限制，这显然不利于数字图书馆的资源建设，甚至在一定程度上会阻碍我国的科技文化交流。因此，为了帮助数字图书馆更有效率地获取作品授权，必须确立适宜的授权机制。

1 数字图书馆现有授权机制的困境分析

1.1 适用独立授权机制的不便性

独立授权，即传统的一对一授权机制，是欠缺政策背景情况下最为广泛使用的一种著作权授权方式。数字图书馆作为数字作品的复制者和传播者，与数字作品的著作权人通过单独订立合同的方式获得授权，双方对于作品的使用范围和使用方式享有完全的意思自治。这种方式的优点在于：第一，合同的各项条款都经过了双方的认可，因此授权的效力是确定的；第二，合同的各项条款可以自行拟定，因此著作权人处分权利的自由得到了最充分的尊重。

但独立授权模式的缺点也非常明显——它相当烦琐，且会带来高昂的磋商成本。首先，数字图书馆一方必须查明作品的权属情况，与原著作权人进行联系，步骤繁多且可能涉及多方衔接问题，尤其是在著作权人并非我国国民的情况下。如果作品著作权人的身份、信息是公开可得的，或可以通过出版方获取的，则问题还处在可控范围内；但如果作品著作权人以笔名、假名甚至匿名形式发布作品，没有留下任何真实的身份信息或联系方式，则数字图书馆一方很难找到著作权人获取授权，查明权属的时长和花费将无法预计。其次，在联系到原著作权人之后，数字图书馆一方还要逐一与之进行谈判，涉及的条款之多、面对的要求之广都是令人难以想象的。例如有些著作权人会限制作品同时借阅的人数，有些著作权人会禁止跨馆流通和借阅，有些著作权人需与邻接权人共同完成授权行为等。数字图书馆必须花费相当的人力才能完成如此复杂和海量的对接任务。因此，越是资源库庞大的数字图书馆，越是难以适用独立授权机制。

1.2 适用集体管理授权机制的不适应性

集体管理授权机制是指依靠著作权集体管理制度，将著作权人或邻接权人所持有的权利让渡给集体管理组织管理和行使，集体管理组织收取一定比例的管理费，其余收益归权利人自己享有。使用者只要向集体管理组织提出申请，签订统一的权利许可使用合同并缴纳使用费，就能获得使用作品的权利。在集体管理制度发达、组织架构完善的欧洲各国，这一授权机制免去了权利人和使用者的对接难题，为双方带来了极大的便利。但在我国，这一机制似乎与国情并不适应，欠缺发展的土壤。

首先，我国著作权集体管理组织的管理范围受到作品种类的限制。目前我国成立的五家著作权集体管理组织分别为中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会，各个组织分管一项作品种类。而随着数字化技术的不断进步，大量数字化作品不再是单纯的文字或图片，而是借助多媒体形式予以展现。数字图书馆在获取授权时，如果遇到不受上述五家组织管理的作品，则会面临申请无门的难题。

其次，我国著作权集体管理组织具有垄断性，与权利人和使用者存在地位上的不平等。这种不平等会带来两方面的影响：一方面，著作权集体管理组织采取的是会员制，仅接受会员的作品管理委托，为了保证管理作品的数目，集体管理组织可能会设置较高的门槛，限制会员的进入或退出；另一方面，著作权集体管理组织不受市场竞争规律的制约，可以强迫使用者接受其设立的单方面许可条件，并收取高昂的使用费。

按照公司“转方式、调结构”的总体要求，2018年依托“四个基地”建设为重点，调整种植业结构，形成以水田为主，西瓜、甜菜、大棚二次利用等特高效作物合理种植的设施农业生产格局。加大特色养殖力度，确定了“短、平、快”特色养殖思路，大力发展规模养殖业，通过典型示范作用进一步提升职工养殖积极性，全场大鹅年出栏突破20万只，肉羊出栏突破3万只，水产养殖5万斤。同时继续围绕与地方共建工业园区为抓手，辽金源日用陶瓷企业重点研究应用新工艺、新技术、新材料，开发新产品，主推日用陶瓷、工艺美术陶瓷、家居摆件和陶瓷伴手礼等产品，着力建设东北地区规模最大的日用工艺陶瓷生产基地和创意研发交流中心。

最后，我国著作权集体管理组织存在怠于维权的现象。根据《中华人民共和国著作权集体管理条例》第二条的规定，著作权集体管理组织有义务进行涉及著作权或邻接权的诉讼、仲裁等。但由于集体管理组织是非营利性民间机构，仅从使用者向权利人支付的费用中收取适当的管理费以覆盖机构的周转成本，作者即使利益受损也不会和集体管理组织产生利害关系。因此在实践中，集体管理组织的维权积极性和效率都十分低下，难以为权利人提供切实保障。

2 对数字图书馆适用法定许可授权机制的优越性

著作权法中的法定许可，是指在某种特定情况下，法律允许他人可不经著作权人同意使用已发表的作品，但应按照国家规定的付费标准向著作权人支付报酬，说明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的制度。其实质是将著作权中部分权利从绝对权降格为单纯的获酬权。

传统的独立授权模式既烦琐又耗费成本，而集体管理等先进的模式在我国又缺乏相适应的土壤，在现阶段的知识保护水平下，将权利限制制度引入数字图书馆授权机制，不失为一种更加可行的方式。在现有的知识产权法律文件中，比较典型的权利限制制度包括合理使用、法定许可、强制许可。尽管我国著作权法并没有为图书馆创设适用法定许可的空间，但相较于其他两项制度，法定许可在解决数字图书馆作品授权的问题时具有更突出的优点和更少的弊端。它既保护了著作权人获得经济回报的权利，又消除了作品在网络环境中传播的阻碍，使更多的读者获得作品并从中受益。

2.1 法定许可相对于合理使用制度的优越性

著作权法中的合理使用，是指在法律规定的特定情形下，他人使用作品既不用征得著作权人的同意，也无须向著作权人支付报酬。我国《中华人民共和国著作权法》（2020年修订版）（以下简称《著作权法》）第二十四条第八款以及《信息网络传播权保护条例》第七条分别对图书馆在传统及数字环境中的合理使用制度进行了规定。根据上述法条，数字图书馆能够通过信息网络予以提供的，只能是本馆收藏的合法出版的数字作品，或是存在于有形载体上、已经或濒临毁损灭失、无法获得等价替代、必须转化为数字形式以保存或陈列的作品，而且服务对象仅限于在本馆馆舍内停留的读者。也就是说，现行法并没有为数字图书馆适用合理使用授权机制提供足够的依据，其在使用目的、作品范围和传播领域方面都有很大的限制。

为何立法难以打开上述壁垒缺口？其原因在于合理使用授权机制的最大弊端，即著作权人无法阻却图书馆对其作品的数字化利用，也不能从中获得任何经济收益，这将使著作权人处于极其不利的地位，因此合理使用的情形必须受到严格限制，以平衡著作权人利益和公众利益。公共阅读权的发展更应当建立在有偿授权的基础上，只有保护了作者生产作品的积极性，才能使公众有可能获取更多的阅读资源[2]。

法定许可相对于合理使用制度的优越性在于：第一，法定许可更好地保护了著作权人的获酬权利，经由法定许可获权使用作品之后要向著作权人支付合理的报酬，这就填补了合理使用在经济回报方面的缺失；第二，法定许可更好地尊重了著作权人的授权意愿，通过法定许可使用作品必须建立在著作权人未发表禁用声明的基础上，因此尽管法定许可的授权权源来自法律规定，但著作权人仍然可以明确作出不得使用等禁止性声明，以此来阻止他人对其作品的利用。

2.2 法定许可相对于强制许可制度的优越性

著作权法中的强制许可，是指在权利人没有正当理由拒绝许可他人以某种方式使用其作品时，使用者可以向本国版权行政管理机关申请强制使用作品的许可证。这项制度最早出现在《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的1971年巴黎文本中，当时出于发展中国家的强烈要求（因为这两项条约在缔约初期是倾向于保护发达国家的利益的），缔约者在文本中增设了发展中国家版权主管部门颁发翻译权和复制权强制许可证的权力，发展中国家的国民出于教学和学术研究的目的，可以在作品出版1～7年后提出强制许可申请。我国法律仅在专利法领域内规定了强制许可，《著作权法》中并无类似条款。

学界曾有观点认为，尽管我国《著作权法》没有强制许可条款，不允许对国内版权作品进行强制许可使用，但我国作为发展中国家，从理论上来讲可以根据《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，颁发对外国版权作品强制使用的许可证。然而，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》强制许可的权利范围仅限于“复制权”和“翻译权”，不包括对“信息网络传播权”的强制许可，这在数字环境下是难以适应数字图书馆的需求的。因此，以强制许可方式利用外国作品建设数字图书馆资源库并不现实[3]。而且，退一步说，即使是普通图书馆，适用强制许可在操作上也不具有可行性，因为向国外申请强制许可证所需的时间很长，而且申请手续烦琐，还需使用外国货币支付版税，这使得图书馆利用强制许可使用制度变得十分困难。

3 对数字图书馆适用法定许可授权机制的可行性

在明确法定许可的制度优势之后，还需确定增设的权利限制范围是可以被写入法律的，即对数字图书馆适用法定许可授权机制的可行性。可行性的依据既包括我国加入的国际条约，也包括我国《著作权法》的立法宗旨。

3.1 不得违背国际条约的规定

TRIPS协议第十三条就知识产权的限制和例外规定：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”此即权利限制制度的“三步检验标准”。我国在立法中为数字图书馆创设适用法定许可授权机制的权利时，需注意不得违背上述国际条约中的检验标准。

3.1.1 数字图书馆对著作权的利用应属于特殊情况

我国在《著作权法》及其他法律文件中为法定许可列举了数种特殊的适用情形，以使法定许可的规定符合“三步检验标准”中关于特殊情况的规定。这些特殊的适用情形多半是出于迎合社会发展、行业发展的需要，防止作品受到垄断。

现实中的数字图书馆既包含以营利为主要目标的营利型数字图书馆，也包含由政府、高校等机关、事业单位建设的公益型数字图书馆，还包含同时经营营利业务和公益事业的混合型数字图书馆，三者所涉及的著作权利用行为各不相同。其中，营利型数字图书馆和从事营利业务的混合型数字图书馆所进行的营利性上载、传播行为与普通商业主体的信息网络传播行为并无不同，不应被纳入此处所提及的“特殊情况”。而公益型数字图书馆和从事公益事业的混合型数字图书馆所进行的那些主观上不存在商业目的，仅为了扩大作品流通范围、惠及读者研究学习的著作权利用行为，则更契合此处“特殊情况”之表述。

3.1.2 数字图书馆对著作权的利用应不与作品的正常利用相冲突

数字图书馆对作品的利用范围必须受一定目的的局限，否则就会影响作品的正常利用。如果数字图书馆行使的是市场交易职能，那当其他商业性平台通过一般渠道获权行使某作品的信息网络传播权时，数字图书馆就会与该商业性平台形成竞争。而如果数字图书馆此时是经由法定许可获得的授权，其报酬标准是法定的，一般情况下会低于双方自由协商的报酬标准，则该商业性平台就会处于竞争的劣势，这就消减了商业性平台购买该作品的愿望，影响到了作品的正常利用。所以，数字图书馆行使的只能是促进文化传播、普及教育等公益职能，其对著作权的利用只能以上述目的为限。

3.1.3 数字图书馆对著作权的利用不得无理损害权利持有人的合法权益

有学者认为，尽管通过法定许可授权机制获得的报酬会低于一对一授权机制下协商而得的数目，但也减少了权利人在协商过程中所需支付的信息及谈判成本，权利人得以获得更多的交易机会，也更容易达成成功的交易。因此普遍来说，数字图书馆适用法定许可授权机制不会“无理损害权利持有人的合法权益”[4]。但是，如果数字图书馆营利性地向读者提供作品，无异于在没有给著作权人充分补偿的情况下使用其作品进行牟利，著作权人减少的协商成本显然不足以弥补其本应享有的经济回报，这是不被第三步检验标准所允许的，因此必须排除对营利性使用行为适用法定许可授权机制的可能性。

3.2 必须符合我国《著作权法》立法宗旨

3.2.1 数字图书馆对著作权的利用应主要适用于已发表作品的扩大传播

我国立法为法定许可创设的情形都旨在扩大作品的传播，“扩大”一词意味着作品本来已经拥有一定的传播范围或方式，只是这一范围仍然有待延伸。因此，适用法定许可授权机制的作品必须是已发表的。

数字图书馆将已发表作品进行复制、上载和传播的行为，在性质上与传统媒体间的相互引用、转载没有差别，但其使用的数字化技术和网络平台改变了作品的传播及使用方式，使得作品的传播速率更快、传播范围更广。因此，数字图书馆对已发表作品的利用符合法定许可的立法思路。

3.2.2 数字图书馆对著作权的利用应以公共利益为准

法定许可制度的设定是为了平衡著作权人和社会公共的利益，满足公众对精神生活建设的需要，促进社会科学文化的交流与繁荣，具有为公共利益服务的色彩。因此，法定许可的各项情形大多侧重于保护涉及公共利益的信息传播媒体，如教科书、报纸杂志、广播电台、电视台等，或是侧重于保护涉及公共利益的特定行业，如易形成垄断的录音制品市场。因此，数字图书馆对著作权的利用也应以公共利益为准。

4 对数字图书馆适用法定许可授权机制的方案

4.1 修改法律文件，扩张法定许可的适用情形

4.1.1 将数字图书馆列为法定许可的适格主体，但不限定其性质

在比较法领域内，将图书馆设定为法定许可的适格主体并非没有先例。日本曾于1984年发布《关于著作权法及著作权法实施令部分修订的通知》，提出：“公共图书馆、视听教育设施等提供公共服务的机构，在进行电影胶片、录像带、视盘等影像著作物复制品的外借时，不需要得到著作权者的许可，但必须向权利所有人支付一定的补偿金……”该文件表明，图书馆若想成为法定许可的适格主体，必须具备公共服务机构的性质。

然而，这种性质分类显现出了一定的局限性。首先，只有公共图书馆，也即由政府拨款建设的图书馆能够成为法定许可的适格主体，同样具备公益性质的学校图书馆则不能适用法定许可，这是否是一种不必要的区分对待？其次，在数字环境下，数字图书馆的分类更显复杂，现如今更多的是一种同时提供营利服务与公益服务、融合了书店职能与图书馆职能的混合型数字图书馆。混合型数字图书馆所提供的公益服务可能与公共图书馆并无差别，这时它为什么不可以适用法定许可呢？

笔者认为，可以试着将数字图书馆列为法定许可的适格主体，但先不限定其性质，而是改由行为本身是否具有公益性目的来加以限定，采用一种更为客观的标准。

4.1.2 将利用目的限定在公益范畴

前文对于公益性质的判断，大多是结合主观上商业目的的存在与否，判断使用者的利用目的。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第十五条第四款对“商业目的”作出了定义：“本公约所指商业目的之使用是指通过有线或无线方式公之于众，使得社会公众能够在各自选择的时间和地点获得这种公开，那么这种使用就具有商业目的。”但这样的解释似乎把所有通过信息网络传播向公众提供作品的行为都纳入了商业目的的涵盖范畴。有学者认为，应该使用“没有收益的利益”来取代“非商业利用”这个标准来判断公益性质的存否[5]。笔者对此表示赞同，因为“没有收益”显然是一个更易于量化的标准。

4.2 完善法定许可授权机制的付费标准

法定许可授权机制的优势在于，尽管它限制了著作权人的许可权，但也通过相应的付费制度保障了著作权人的合法获酬权。法定许可的付费标准决定了著作权人的合法获酬权在何种程度上获得保障，是立法从定性落实到定量的关键步骤。

制定付费标准的关键在于尽量弥补著作权人因数字图书馆建设所流失的经济利益。具体来说，就是数字图书馆收入作品后，读者退出纸质图书市场流向电子图书市场，导致了著作权人版税流失，这部分损失应当能够通过法定许可付费标准被大概地计算出来。每部作品在数字图书馆中的阅读量以及下载量或可成为计算著作权人损失的重要因素。

在设置具体计算方案时，可以采取一种更为灵活的思路。首先，由国家版权局联合相关部门充分调查作品市场，确定各类文献资源在传统市场上的版税率，并对数字图书馆中各类文献资源的用户点击量、阅读量或下载量、打印量做出充分统计，以此确定作品的最低付费金额。接着，由国家版权局颁布文件，公示计算公式（比如作品市场金额×版税率×年度下载量）及付费的最低阈值。最后，数字图书馆根据给出的计算公式，以年为时间单位向著作权人统一计算并支付作品的使用费。这种方式兼备稳定性和灵活性，不会趋于僵化。它将作品的付费标准与作品本身的利用价值相挂钩，更切实地弥补了著作权人在数字图书馆市场中所流失的作品收益，并且使得该标准可以与时俱进，不断适应新情况的变化。