司法过程中的共情*

□ 唐丰鹤

作者唐丰鹤，法学博士，浙江工业大学法学院教授。 （杭州 310014）

内容提要 通过设身处地地从他人的角度来感受和思考，共情是一种不仅在认知上而且在情感上更好地理解他人观点的能力。共情是公正司法决策得以可能的前提，只有具有相应的情感能力和认知能力，才能真正了解双方的事实争议和诉讼请求，也只有对案情进行共情地理解，才能给出令当事人满意的结果；共情也是公正司法决策的保障，共情可以克服法官的偏见，也可以克服对弱势群体的歧视。与此同时，共情具有熟悉偏见、此时此地偏见等局限，这些偏见会导致法官决策出现偏差，对此，法官必须诉诸经验和常识，并通过学习机制来缓解或消除熟悉偏见，通过正确的共情方法来缓解或消除此时此地偏见。我国法官的司法共情是比较普遍的，就共情的具体运用来说，我国法官在产生司法共情的同时，能够恪守法律的底线，但也存在需要改进的地方。

共情（empathy），又被翻译为“移情”“同感”“共鸣”“同理心”“神入”等术语，作为一种设身处地理解他人观点与情感的能力，它最早被休谟（David Hume）、斯密（Adam Smith）等道德哲学家们所关注，共情被认为是利他行为、亲社会行为和道德发展的基石，这一观点的当代传人包括霍夫曼（Hoffman）、斯洛特（Slote）等著名学者。在法学领域，由于法学界长期坚持“情感与理性的二分法”，对情感抱有一种负面的看法，认为情感是影响司法公正的罪魁祸首之一，因此，对包括共情在内的司法情感避之犹恐不及，相应的学术研究也成为“荒芜之地”。不过，情况似乎在2007年美国总统奥巴马针对计划生育的演讲和2009年索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）大法官确认听证会之后发生了转变，在该场演讲中，奥巴马说：“我们需要用心，共情地去感受成为少女妈妈是什么感觉，共情地去理解作为穷人、或非洲裔美国人、或同性恋、或残障人士、或垂垂老矣是什么感受，这就是我选择法官的标准。”①而索托马约尔的确认听证会再度引发了关于法官共情的大量讨论。不过，即使在2009年前后，意见仍然是一面倒的，“奥巴马总统关于法官应该‘共情’的声明遭到了反对者的强烈批评和支持者难堪的沉默以对。”②但是，此后，特别是近年来，法学界开始出现了为司法共情正名的声音，班迪思（Bandes）③、科尔比（Colby）④、瑞贝卡·李（Rebecca Lee）⑤、马罗尼（Maroney）⑥等人从规范层面论证了共情对司法的积极意义。与国外学者对于司法共情投入的注意力相比，国内相关研究似乎还没有开始的迹象，但是国内已经开始了共情与正义感的研究，该项研究在非常有限的范围内涉及了共情与司法的关系。比如，张超认为，共情形成和形塑了法官的正义感，而正义感又主导了案件判决；⑦杜宴林指出，共情正义既能最大限度实现个案的正义裁决，又能正确对待普遍的正义寻求，具有破解司法困局的能力，⑧等等。

一、什么是共情

共情是哲学、伦理学、经济学、心理学、认知神经科学、法学等学科共同关注的对象，各学科对它的认识不尽相同，因而还没有一个统一的定义，大体来说，学术文献中存在着三种对于共情的认识：（1）共情是一种认知能力。共情是换位思考的能力，是从他人的视角来理解世界的能力。班迪思明确地说，共情是一种能力，而非情感；⑨霍根（Hogan）将共情界定为“对他人所处情境或心理状态的认知性或想象性理解,不包含对他人情感的实际体验”⑩；德尔马（Del Mar）认为，共情是“理解另一个人正在经历的事情或身处的形势的能力和过程，据此，共情是认知的，它不需要涉及任何情感体验和实际感受”⑪。（2）共情是一种情感。共情是体察到他人情感、处境而产生的情感反应。梅拉宾（Mehrabian）和爱泼斯坦（Epstein）指出，共情可以被定义为“对感知到的他人情感经历的一种间接的情感反映”⑫；霍夫曼也有同样的看法，他认为共情是“一种情感状态或情境，在这种状态或情境中，一个人会感受到他人所感受到的或通常被期待感受到的东西”⑬。（3）共情是情感与认知的融合。更多的学者采取的是这种折中的看法，科亨（Cohen）和斯特雷耶（Strayer）认为，共情是“对他人情感状态或背景的理解和分享”，⑭这里就同时涉及到认知（理解）和情感（分享）；瑞贝卡·李指出，共情既是情感也是认知能力，“共情既是思想的表达，也是情感的表达”⑮；波斯纳（posner）也持同样的看法，他认为共情是情感与认知的结合，其认知因素表现在，行为者是在“想像另一个人的处境”，其情感因素表现在，行为者感受到他人“因其处境而产生的那种情感状态”⑯；持类似看法的还有科尔比，他认为共情可以被恰当地定义为“从他人的角度理解情境的认知能力，以及在这种情境下理解和感受他人情绪的情感能力”⑰。

虽然学术界目前还没有就共情的性质和含义达成一致意见，但是上述第三种意见有着更多的支持者，我们可以根据多数学者的看法和争议中的普遍倾向，尝试对共情下一个定义：通过设身处地地从他人的视角来感受和思考，共情是一种不仅在认知上而且在情感上更好地理解他人观点的能力。共情具有如下特征：

（1）视角的转换。共情是想象他人的生活经历，采取他人的视角来看待世界、感受他人之感受的能力，因此，共情不是站在自己的位置上，对他人的客观观察，而是换位到他人的位置上，理解其所理解，感受其所感受。所以，共情包含着一个观察视角的转换，即从观察者的视角转换为亲历者的视角，正是在这个意义上，empathy又被翻译为“同理心”“神入”。视角的转换是共情的本质与核心，这种视角转换是在我们的思维中完成的，依赖的是想象力，正如斯密所说：“由于我们对别人的感受没有直接经验，所以除了设身处地的想象外，我们无法知道别人的感受。”⑱对于这种想象力，他形象地作出了解释，那似乎就像灵魂进入另一个人的躯体：“通过想象，我们设身处地地想到自己忍受着所有同样的痛苦，我们似乎进入了他的躯体，在一定程度上同他像是一个人，因而形成关于他的感觉的某些想法，甚至体会到一些虽然程度较轻，但不是完全不同的感受。”⑲

（2）不包含“评价”或“减缓的愿望”。共情虽然设身处地，理解他人所理解，感受他人所感受，但是与同情（sympathy）和怜悯（compassion）不同的是，它不包括“这种痛苦他不应该遭受”的评价或“想要采取行动减轻他的痛苦”的愿望，共情既有认知的一面，也有情感的一面，但是正如德尔马所说，它没有评价（evaluation）的一面，即不包含“受难者不应该受此磨难”的评价性判断。⑳这就决定了，共情本质上是中立的，它不像同情或怜悯，因为作出了评价，必然意味着或暗含着判断者与其对象之间存在着一种“密切关系”㉑，即倾向性。

这种共情其实就是斯密意义上的“公正观察者”（impartial spectator）或“明智观察者”（judicious spectator）视角下的共情，这种观察者，正如斯密所说，“必须尽可能努力把自己置于对方的处境之中，设身处地地考虑可能使受害者感到苦恼的每一种细小情况。他必须体察对方的全部，包括最微小的事件；力求完善地把握处境的想象性变化，这种处境正是他的共情赖以建立的基础”。㉒

二、共情与司法公正

虽然波斯纳曾经说过，“内在的视角——把自己放在对方的鞋子里——通过共情想象力来实现，缺乏规范的意义。”㉓但是他后来似乎修正了这一看法，特别是面对疑难案件更是如此，因为此时需要“好的判断”（good judgement），而“好的判断”需要一种混合了“共情、谦虚、成熟、适度感、平衡、承认人的限度、明智、谨慎、现实感以及常识”的能力来实现。㉔今天，虽然学术界和实务界的疑虑仍然存在，但是越来越多的学者（诸如班迪思、科尔比、瑞贝卡·李、马罗尼）都认为，共情在司法决策中发挥着举足轻重的作用。司法的至上价值是公正，而公正司法离不开共情。

1.共情是公正司法决策得以可能的前提。从法学角度来说，共情是设身处地地理解他人情感、行动和诉求的能力，这种能力也是公正司法决策得以可能的前提。这是因为：（1）只有具有相应的情感能力和认知能力，法官才可以深入待决案件的内部，真正了解双方的事实争议。这一点可以借助案例来说明，比如说，在广东省新丰县人民法院审理的“胡雀辉、余永求与陈某、陈参权生命权、健康权、身体权纠纷”一案中，受害人胡某某（男）与被告陈某（女）是男女朋友关系，一天，受害人胡某某到陈某家玩，晚上七点，陈某的父亲陈参权下班回家，陈某害怕父亲发现自己与胡某某早恋的事情，就叫胡某某躲到其他房间，后陈参权因故进入该房间，发现胡某某，但陈某却因怕被父亲责骂没有承认两人的男女朋友关系，陈参权怀疑胡某某为小偷，对其进行了捆绑、殴打等行为，后在陈参权寻找绳索和棍子时，胡某某逃跑时不慎从阳台掉下摔死。㉕在本案中，胡某某即使在被陈参权捆绑、殴打时，其女朋友陈某都没敢向父亲陈参权说明事实真相，而更加令人奇怪的，则是胡某某本人在面临人身威胁时也没敢向陈参权挑破他和陈某是男女朋友关系，正是两人的三缄其口，才最终导致了误会的产生和悲剧的结局。本案的事实是否合理，如果不合理，有没有可能两人对陈参权说明了关系，陈参权不认可这种关系，追打胡某某致其坠楼？如果是这样，案件性质将具有本质的不同。事实上，考虑到本案发生的具体环境，在广东新丰县一个小镇上，胡某某和陈某在案发时都是不满18周岁的在校学生（胡某某是回龙中学在校生），正处在升学考试的压力之下，他们的“早恋”必然面临着学校和家庭的压力，进一步地，我们还可以考虑以下情况，即陈某与陈参权系父女关系而不是母女关系（女孩一般不会将自己的恋爱情况首先暴露给父亲），甚至陈参权的个性是不是保守而且像原告所指控的那样是一位“专制”的父亲？设身处地地考虑这些情况，通过共情对案件事实进行还原，也许我们就不会觉得这样的案情“离奇”了，反而可能觉得本案事实是“合情合理”的。也就是说，共情能让我们理解案件事实，并就案件事实的合理性进行评价。

（2）只有具有相应的情感能力和认知能力，法官才可以深入争议发生的具体环境，真正了解当事人的诉讼请求。比如说，我国此前多次出现类似“一元钱官司”“五元钱官司”这样的超小额诉讼，对此类诉讼的发起人来说，案件的成本与收益有如秃头上的虱子——明摆着，即使赢得诉讼，他们为此花费的精力和金钱恐怕远远不止一元钱或五元钱。但是，为什么这类诉讼不仅出现，而且为数不少呢？如果我们不深入当事人争议的内部，设身处地地把自己置身于当事人的视角，恐怕难以理解当事人如此“非理性”的诉讼请求。此类诉讼，由于经济利益上打官司的“不划算”，激励当事人进入诉讼的理由一般都是非经济理由，比如情感、面子、杀一儆百以儆效尤等动机。以林某诉长沙市株树桥物业管理公司为例，林某在某小区临时停车，出门时因停车超过三小时，保安要求收取五元钱停车费，双方发生口角，最后林某被迫缴费出门，但是下午就到当地法院起诉，要求返回五元钱停车费。林某提出这一诉讼的理由，明显不是为了区区五元钱，“起诉前我就想，这不是钱的问题”，那么，是什么促使他提出这一诉讼呢？真正的原因很可能是他跟保安发生的争吵，林某提到，“对方不仅没有亮证收费，还扬言让我有本事去告”，㉖如果我们以中国人的“面子”思维设身处地地置身于这场争吵，恐怕不难理解这起案件的缘由。当然，我们之所以理解这起案件，跟我们与案件当事人同处一种文化有关，正是因为分享了同一种文化，我们才能对林某诉讼的动机作共情地理解，这也为法官作出适当的司法决策打下了基础。

（3）只有具有相应的情感能力和认知能力，对案情进行共情地理解，才能给出令当事人满意的结果。比如说，上海市长宁区法院张枫法官审理的一个案子，案情非常简单：陈某乘坐出租车时因司机操作不当而发生追尾，导致陈某多颗牙冠被折、口腔受伤，后陈某起诉出租车公司和司机。本案案情虽然不复杂，但在张枫法官看来，原告陈某却非常奇怪，一方面，陈某看起来“举止文雅、落落大方，热情又很有分寸”，似乎很“通情达理”；另一方面，陈某在一谈及案件时又“声嘶力竭”、情绪激动得“整个身体都在颤抖”，表现非常反常。后来张枫法官经过了解，才搞清楚本案症结：原来在车祸发生后，出租车企业对陈某不闻不问，司机则对陈某恶言相向，骂其是“神经病女人”，扬言“上法院去告吧”，这才逼得一位“成熟的职场女性”誓要讨个说法。㉗对于这种带有“意气之争”的案件，进行常规判决在法律上虽然简单，但是不一定能安抚陈某的情绪，不一定能“案结事了”。在对本案进行共情地理解后，张枫法官责令司机对陈某进行赔礼道歉，平复陈某的情绪后，本案终于调解结案，陈某后来还给法院写来了表扬信，这一结果也展示了共情对于法官作出正确和适当的决策具有重要的意义。

2.共情是公正司法决策的保障。共情是一种在想象中理解他人行为与情感的能力，这种能力不仅是法官理解案件并进行公正裁决的前提，而且也是法官作出公正决策的保障。这是因为：

（1）共情可以克服法官的偏见。如同苏力所指出的，我们每个人都“深深嵌在这个世界之中”㉘，都有一套属于自己的“三观”和“地方性知识”，我们看待世界的角度即使不是单一的，也是受到限制的——受到我们生于斯长于斯的语言、文化、社会结构、地方特色等因素的限制，这导致了我们其实都是戴着“有色眼镜”来看待世界的，这就是我们存在于世间的方式——我们心中总是充满了偏见。大致来说，偏见其实可以分为三种。一种是诠释学意义上的具有普遍性、共通性的偏见，比如受某一种普遍的文化影响而形成的偏见，诠释学肯定了这种偏见的意义，认为它构成了我们认识世界、认识事物的基础；第二种偏见跟自己特殊的个性与经历有关，我们不仅生活在某种特定的文化和制度中，因而形成了普遍的偏见，而且还生活在具体的社区、单位和家庭里，都有自己独特的遗传基因、家庭背景、教育背景、生活经历和情感经历，这些都会慢慢塑造我们的个性，形成个性化的偏见；第三种偏见是情境性的，我们每个人都生活在具体的情境之中，都受到此时此地的制约，因而，我们看待事物的眼光，也是情境性的，很难跳出自己的情境进入他人的情境，对对方报以同情的理解。比如说，如果我们是饱腹的状态，则很难去体会饥饿的感觉，所谓“饱汉不知饿汉饥”就是如此。这三种偏见都是我们存在的方式，第一种偏见是我们认识世界的基础（但不代表完全不存在负作用），第二种、第三种偏见很多时候构成了我们认识事物的障碍，制造了人与人之间的鸿沟，但是这种鸿沟并非不可逾越，共情就是克服偏见、跨越鸿沟的桥梁。首先，共情可以克服情境偏见。共情是想象自己处在别人的情境下，会是怎么样的感受，会采取怎么样的行动。设身处地地想象，就是在想象中摆脱自己的情境限制，居于他人的情境。共情在某种意义上就是情境转换的能力，所以，对于情境造成的偏见，共情可以通过这种情境转换来化解。其次，共情可以克服个性化的偏见。正如法律现实主义所揭示的，法官常常拥有自己的个人特性，法官也常常将自己的个性带入司法，从而使得决策结果个性化。但是个性化的偏见也不是不可克服的，如果裁判者拥有足够的认知能力和反思能力，那么他可以认识到自己个性与他人个性的不同，如果拥有足够的智慧和意愿，他也能运用共情，跨越自己个性的牢笼，以他人的个性或常人的视角来看待事件，作出公正的决策。最后，即使对于普遍的偏见，如果一个人足够见多识广并且心智开明的话，也是可以跨越的，比如说，信奉自由主义思想的人虽然常常会从个体的角度来看待问题，但是他也可以运用共情能力，设身处地地理解社群主义的思想和诉求，同样，信奉社群主义思想的人也是如此。从本质上说，共情以人们的知识和情感为边界，在已有知识和情感的边界内，想象之马可以自由地驰骋，踏破偏见的藩篱，进入视域融通之境。

（2）共情可以克服对弱势群体的歧视。虽然科尔比指出，共情不是对被压迫者或其他任何人的同情，也不是能够感受被压迫者情感的能力，相反，它是理解和感受他人——所有其他人——观点和情感的能力。㉙但是，共情采取的视角转换方法，确实可以帮助法官更好地理解弱势群体，克服针对弱势群体的不自觉的歧视。首先，共情可以克服阶层歧视。有时候，法官与自己的当事人处于不同的社会阶层，阶层的差距使得双方对彼此的生活都很隔膜，对同一事物的感受也大不相同，因而可能造成认知和情感的双重障碍，并影响到司法公正。在这种情况下，法官完全可以通过共情能力的运用，知他人之所知，感他人之所感，通过理解其诉讼当事人的行为和心理来破解。其次，共情可以克服性别歧视。如果法官是男性，由于性别鸿沟的原因，他可能很难理解女性当事人的所思所想，他无法深切地理解女性的不利处境，这也造成其司法决策的男性主义特质，而通过共情，他可以设身处地地理解女性的所思所想和女性在社会、家庭、工作场所中的挣扎，就可能对女性报以同情地理解，并作出更加公平的判决。格林（Glynn）和森（Sen）的一项研究，利用法官有没有女儿这样一个自然事实，将有女儿的法官与只有儿子的法官的决策结果进行了比对，结果发现，与只有儿子的法官相比，有女儿的法官在性别问题上（包括性别歧视、怀孕歧视和生育权问题）一直以更女权主义的方式投票。格林和森指出，这一效应可能是法官有女儿这一事实使得法官更多了解女性问题因而产生共情所导致的。㉚最后，共情可以克服针对其他弱势群体和非主流人群的歧视。比如在“王金连与中国平安人寿保险股份有限公司山东分公司人身保险合同纠纷”一案中，王金连与平安人寿签订的人身保险合同，其中有被保险人先天性畸形免责的条款，后王金连被诊断出房间隔缺损，并做了手术，理赔时因为房间隔缺损属于先天性畸形，遭到平安人寿拒绝。本案法律关系很清楚，按照合同条款判决也很保险，但是考虑到本案双方当事人的具体情况，基于共情，法官做出了支持弱势群体的判决，判决书中写道：“王金连属于弱势群体一方。双方订立的保险合同，虽然约定了投保人先天性畸形，保险人可免责的条款，但上百页的合同让一个没有专业知识的妇女在签订合同时，寻找先天性畸形免责条款实在强人所难。……王金连要求平安人寿赔付保险金的请求，本院予以支持。”㉛

三、共情偏见与司法偏差

尽管共情对于司法决策来说大有助益，但是，有观点认为，依共情行事会让法官变得“偏袒而不是公正”，所以，“法官只应遵守法律，而不应对任何人共情”。㉜应该说，这种担心并非毫无道理，事实上，共情存在着局限性，共情具有熟悉偏见、此时此地偏见等局限，这些偏见会导致法官决策出现偏差。

1.熟悉偏见（familiarity bias）。共情采取的是一种设身处地从对方立场来看待问题的视角，由于我们更加熟悉与自己类似的人的生活，采取他们的视角也就更加容易，相反，对于那些与我们差别甚大的观察对象，我们要进入他们的生活就会具有难度，这就造成了所谓的共情的熟悉偏见，即我们更倾向于与自己熟悉的人共情，而对那些与我们有差异的人，则存在着共情障碍，差异越大，障碍也就越大。霍夫曼说：“人们更有可能共情朋友而不是陌生人，更有可能共情与自己相似的人而不是与自己有差异的人。”㉝熟悉偏见其实可以分为两种情况。一种情况是对熟悉的人，较为容易共情，而对不熟悉的人，则存在共情障碍。这种情况在司法过程中也是普遍存在的，有位法官直承：“当我遇到涉及儿童的案件时，我不禁想起自己的孩子。当我遇到一个涉及歧视的案件时，我不得不考虑我自己家庭中因种族背景或宗教或性别而遭受歧视的成员，我确实考虑到了这些。”㉞另一种情况是对与自己拥有相似经历和背景的人比较容易共情，而背景、经历等差异越大，则越可能出现共情障碍。法官也是如此，科尔比说：“在制定或应用法律教义的过程中，在赋予各方利益权重时，法官自然倾向于共情那些在情境和经历方面与自己最相似的人，也因此更加重视他们的情感和利益。”㉟比如说，研究证明，女性法官在一般情况下其司法决策与男性法官相比并无明显差异，但是在涉及到性别歧视案件时，女性法官与男性法官马上分道扬镳，男性法官很自然地以雇主的眼光来看待问题，而女法官则很自然地以女性雇员的视角来看待问题，对女性雇员报以共情的理解。㊱

如果法官只共情于自己熟悉的人，或是只共情于与自己相似的人，就会造成司法过程中的偏见，常见的熟悉偏见比如弱者偏见和强者偏见，这是由于法官属于社会的中间阶层，他对弱势群体和强势群体的生活方式、思维习惯可能都不够熟悉，因而形成弱者偏见和强者偏见。一般来说，弱者偏见比较会得到大家的重视，这里有道德的原因，因为道德总是要求更多考虑弱者，也有知识上的原因，因为弱势者一般数量比较多，了解他们的生活相对来说会更容易。而与之相比，强者偏见则容易被忽视，人们也许会发现，有时候，同情弱者是容易的，但是对强者予以同情和理解，平等对待强者却是不容易的。比如说，在司法过程中，有一种值得注意的现象是，法官可能因为一方当事人财力上占有优势，就科予他更多的赔偿责任，或一方在知识上更有优势，更通情达理，就要求他作出更多的让步。虽然这种做法可能具有一定的道理，比如说，拿钱来说，对于同样数目的金钱，富人可能会看得比较轻，因此责令他多赔偿一些金钱可能不会招致多么激烈的反抗，㊲但是这里的问题在于，法官没有注意到富人的心理感受和公平原则。

2.此时此地偏见（here-and-now bias）。中国有句古话叫做“见面三分亲”，意味着人们总是对眼前之人抱有更多的重视，而对不在眼前，但是具有同样地位或情状的人却无动于衷。此时此地偏见也是如此，共情总是更容易发生在此时此地出现的人身上，而对不在此时此地的人，就会出现共情障碍或共情不能。此时此地偏见不论在日常生活，还是在政治决策中都很常见，比如说，有记者发现，“总统会把自己的午餐让给一个饥肠辘辘的孩子，但他不明白，当他投票反对热午餐计划时，他正从数百万儿童手中拿走午餐”㊳，这里展示的就是政治决策中的此时此地偏见。在法律决策中此时此地偏见也不鲜见，比如说，在美国的堕胎辩论中，早期辩论过程中因为当时给胎儿做超声波图像还很少见，当时出现于媒体上的都是因拙劣的堕胎技术而死于非命的妇女的凄惨照片，所以人们更倾向于支持妇女合法堕胎（因此可以减少非法堕胎带来的医疗风险），但是在这一辩论中，显然存在着一个此时此地偏见，即胎儿本身的缺席，使得很少有人共情于胎死腹中的潜在生命。后来，超声波图像让腹中胎儿的挣扎栩栩如生，特别是有些堕胎针会让腹中胎儿惊恐万分地躲避和挣扎的照片，更是在某种程度上改变了辩论的风向。㊴此时此地偏见同样出现于司法过程中，比如说，在刑事案件中，“当受害人形象被忘诸脑后，人们转而会对某些现在成为关注焦点的罪犯产生共情心理。”㊵

此时此地偏见实际上是共情片面性的表现，即对于诉讼中的两造，法官只对在场者共情，并为在场者的遭遇所感动，却忘了不在场者的存在，忽略了他的境遇、想法和情感，此时此地偏见使得法官容易“偏听则暗”，对于负有居中裁判职责的法官来说，眼里只有一方当事人，无疑是影响司法公正的重要阻碍。

四、正确的共情方式

共情作为亲社会行为，对司法公正的实现通常具有积极意义，但是共情也会存在偏差，从而影响司法公正，对此，应该运用正确的共情方式来加以避免。

1.可以通过正确共情消除熟悉偏见。对法官而言，共情中的熟悉偏见作为人性的本来倾向自然而然，法官往往沉浸于司法偏见之中而不自知，容易造成司法决策的偏颇。㊶幸运的是，熟悉偏见并非不可消除，虽然设身处地地理解自己不熟悉的人并不容易，但是通过经验和常识，以及诉诸学习，都可以克服这一自然倾向。

（1）熟悉偏见可以通过经验和常识来加以缓解和消除。人们确实总是生活在世界的一隅，但是并不代表他们对其他地方一无所知；人们确实习惯于从特定的视角看待问题，但是并不代表他们不能对事物拥有整体认识。人们生活在社会交往之中，他人的生活方式，他人的观察视角，在无所不在的交往之流中总是会呈现在他的眼前，只要拥有开阔的视野，丰富的经历，人们总是可以尽可能多地了解他人的生活与经历，也总是可以体会他人的所思所想与喜怒哀乐，一个人视野越是开阔，经历越是丰富，他了解他人视角的能力也就越强，他揣摩别人心思的本领也就越大，这种能力属于一个人的经验资本或常识资本范畴。相比其他职业，法律职业可能更加需要和依赖这种经验资本或常识资本，当法官拥有足够的经验和常识时，他的视野就可以越过自己生活构成的限制，对他人生活进行视角的切换，这恰恰也是共情的基础。法官的心胸越是开阔，经验越是丰富，见识越是宽广，他的视野盲区也就越小，他也越是可以想象别人的生活——哪怕是那些他本来不够熟悉的人的生活，因为在他宽广的经验海洋中，那些他不熟悉的人和事也是似曾相识的。

（2）熟悉偏见可以通过学习来加以缓解和消除。对于自己不熟悉的人和事，可以通过学习来增加了解，变不熟悉为熟悉，从而缓解和消除熟悉偏见。我们前面介绍过格林和森的研究，他们发现有女儿这一事实对联邦上诉法院的法官在相关案件的投票问题上产生了影响。这一影响的内在机理是什么？格林和森考察了四种可能的解释，分别是学习理论（learning）、保护理论（protectionism）、游说理论（lobbying）和偏好重组理论（preference realignment）。学习理论认为有女儿的法官之所以投票支持女性权利，是因为有女儿这一事实，使得法官开始学习女性事务，学会从女性的视角来看待世界，从而改变了他们此前的看法；保护理论认为有女儿这一事实使得法官父母开始考虑如何保护女性的利益，从而使得他们的投票发生变化；游说理论认为是家庭中女儿的游说或者施加压力使得法官父母投票支持女权；偏好重组理论认为有女儿这一事实使得法官父母的本来偏好发生了变化，因而投票也发生了变化。格林和森经过仔细考察，发现保护理论无法成立，因为按照保护理论，有女儿的法官在刑事案件中投票也应发生变化，因为刑事案件对女性伤害更大，但是结果证明刑事案件中有女儿法官的投票没有变化；游说理论也无法成立，因为按照游说理论，女儿越多，说服力或压力就越大，所以女儿多的法官投票应该更加偏向女权，但是事实上“女儿效应”更多体现在有一个女儿这一事实之后；偏好重组理论也不太像，因为按照该理论，女性法官（即妈妈）与男性法官（即爸爸）都应该发生偏好改变，但事实上男法官投票变化最为明显，而女法官投票变化不显著。考虑到所有这些事实，格林和森认为学习理论是最令人满意的解释，正因为有女儿这一事实使得男性法官开始了对女性事务的学习，他们身为男性的熟悉偏见才彻底得到了改变，这最终体现在他们的投票之中。㊷这一发现也有力地证明了，学习可以在一定程度上缓解和消除熟悉偏见。

2.可以通过正确共情消除此时此地偏见。对于志在追求公正的法官来说，要解决此时此地偏见，最重要的就是要养成正确共情的职业习惯，即对诉讼的双方当事人进行平等地共情，虽然每个人的自然倾向是优先考虑在场的人，但是，无论如何，一个好的法官也必须理解那些不在场的人，他必须始终牢记，诉讼是两造对席的，他必须平等地理解双方、对待双方，做到“兼听则明”，而不是被在场者吸引了全部注意力，而完全忘记了另一方当事人的存在。正如波斯纳所说：“（正确）司法共情的重要性体现在它可以将那些不在场者的利益带回法庭现场，或者，换句话说，用认知心理学的术语来说，就是要用（正确）共情来对抗‘易得性偏差’，这种直觉偏差意指人们太过看重鲜明而直接的印象，相信‘耳听为虚，眼见为实’，并因此太过在意在场者的感受、利益，以眼前人为本，却忽略了同样会被判决结果影响的不在场者。”㊸

此时此地偏见还有一种非典型的表现形式，就是双方当事人并没有一方缺席，但是一方当事人太强势，制造了太多的声音，吸引了太多的关注，而另一方当事人却处在“失语”的状态，他的看法无人关注，他的声音被淹没。这种情况下，也可能形成此时此地偏见，对此，一个好的法官必须学会平衡双方的声音，当一方制造了更多的声音，吸引了更多的关注后，他应该警惕不能掉入此时此地偏见的陷阱，学会平等地考虑失语者的处境，他的动机、行动、诉求和情感。比如说，如果诉讼的双方当事人一方是富人、强者和大人物，另一方是穷人、弱者和小人物，那么，即使前者在法庭内外气势逼人、光芒万丈，后者在法庭内外默默无闻、和光同尘，法官也必须做到“一碗水端平”，一方面，法官必须深入穷人、弱者和小人物的处境，从他们的视角来看待发生的事件，另一方面，他同样应该对富人、强者和大人物作共情地理解。当然，有时候，弱者借助媒体的帮助，利用大众的同情心，也可以强弱易势，对强者造成压迫，由于有“民意”站台，所以弱者有可能在法庭内外都占据了话语权的主导地位，而强者却可能在汹涌的“民意”下失语，此时的情况仍然是一样的，好的法官必须保持冷静，对两者一视同仁地进行共情的理解，然后作出居中的判断。

五、我国法官的司法共情

笔者用“值得同情”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书1849篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有721篇；用“深表同情”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书4842篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有384篇；用“心情可以理解”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书567篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有328篇；用“换位思考”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书7141篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有5366篇；用“设身处地”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书1005篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有613篇；用“感同身受”在中国裁判文书网搜索，共搜得裁判文书292篇，其中理由部分出现该字眼的裁判文书共有51篇。“值得同情”“深表同情”“心情可以理解”“换位思考”“设身处地”“感同身受”这些词语均是一些典型的代表共情的词语，裁判文书中出现这样的词语在某种意义上代表着司法共情的发生，特别是判决理由部分出现这些词语更是法官共情的明证，代表共情行为产生的词语还有很多，笔者的搜索并没有穷尽这些词语，即使穷尽了类似的共情词语，也不代表没有使用这些词语的判决没有发生过共情行为，所以，我们的搜索结果仅仅展示了司法共情的冰山一角，就此而言，可以推断，我国法官司法共情的情况还是比较普遍的。

就共情的具体运用来说，我国法官在产生司法共情的同时，能够恪守法律的底线。如前所述，判决理由中出现“值得同情”“深表同情”字样，极可能意味着法官对当事人所处境况产生了共情，但是笔者在仔细爬梳这些判决书的具体内容时，发现大部分“同情”字样之后，紧跟着但书，但书的意思，意在表明，虽然法官可能对当事人的境况产生了共情，但是囿于法律的规定，无法法外施恩，比如在“俞明与宁夏医科大学总医院医疗损害责任纠纷”一案中，主审法官指出，虽然“俞明幼年遭遇交通事故，实属不幸，徐萍为人母四处求医、长年陪伴，更为不易，本院对此深表同情，但作为司法机关，人民法院不能以情感替代法律或僭越法律，更不能法外加重对方责任”㊹。而这样的判决并非散例，笔者以“同情，但”短语在中国裁判文书网上搜索，共搜得裁判文书4028篇，其中该字样出现于裁判理由部分的裁判文书共有938篇，而带有“值得同情”“深表同情”字样的判决书总共也只有6691篇，其中判决理由部分出现“值得同情”“深表同情”字样也只有1105篇，判决理由部分代表着法院观点，按照这一部分来统计，“同情，但”的占比约在85%，这表明，在法官共情的同时，又理性地止于法律的判决占了绝大部分。

但是恰恰在这个地方，我国法官的司法共情也显示出了需要改进的一面。目前，大多数司法判决满足于按照法条作出判断，这样的裁判虽然不能说错，却不一定具有人民司法应有的温度。其实，与一判了之相比，完全有更好的办法来实现共情正义，比如说，全国优秀法官顾雪红审理过一个案子，临近春节，24位农民工起诉一位失踪的老板，要求支付30多万元工钱，这样的案件从法律上来说几无任何疑难，但是一判了之显然无法案结事了，顾雪红考虑到农民工的处境，急人之所急，发动多方力量，终于把老板陈某找了出来，虽然陈某凑出15万元还债，但是顾雪红还不满足，帮人帮到底，“为帮农民工兄弟要回剩下的工钱，她四处查找陈某的到期债权，终于从一家建筑公司划拨到十多万元工程款，将拖欠的工资一分不少送到24位农民工手中”。㊺显然，与简单的依法判决相比，顾雪红的判决方式更能体现共情正义，顾雪红式的判决也同样见于宋鱼水、黄桂兰、陈燕萍、黄学军、唐奇英、刘黎、陈辽敏、张永杰、黄睿、王佳、江伟等优秀法官的报道中，可见，有温度、共情的审判是优秀法官们共同的选择，这对其他法官来说应该是一个很好的启示。

注释：

①㉜See Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.37.

②Kim McLane Wardlaw,“Umpires, Empathy, and Activism: Lessons from Judge Cardozo”, Notre Dame Law Review, Vol.85, Iss.4, 2010, p.1647.

③Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.133-148.

④Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1944-2015.

⑤Rebecca K. Lee,“Judging Judges: Empathy as the Litmus Test for Impartiality”, University of Cincinnati Law Review, Vol.82, Iss.1, 2014, p.145-206.

⑥Terry A. Maroney, Phillip Ackerman-Lieberman,“As a Father Shows Compassion for His Children: Ancient and Contemporary Perspectives on Judicial Empathy”, Journal of Law, Religion and State, Vol.3, Iss.3, 2014, p.240-275.

⑦㉑张超：《正义感、共情与司法裁判》，《北方法学》2017年第3期。

⑧杜宴林：《司法公正与同理心正义》，《中国社会科学》2017年第6期。

⑨Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.136.

⑩Robert Hogan,“Development of an Empathy Scale”,Journal of Consulting and Clinical Psychology, Vol.33, No.3,1969, p.308.

⑪⑳Maksymilian Del Mar,“Imagining by Feeling: A Case for Compassion in Legal Reasoning”, International Journal of Law in Context, Vol.13, No.2, 2017, p.144.

⑫Albert Mehrabian, Norman Epstein,“A Measure of Emotional Empathy”, Journal of Personality, Vol.40, Iss.4, 1972,p.525.

⑬Martin L. Hoffman,“Empathy and Prosocial Behavior”, in Michel Lewis(ed.), Handbook of Emotions(3rd ed.), The Guilford Press, 2008, p.440.

⑭Douglas Cohen, Janet Strayer,“Empathy in Conduct-Disordered and Comparison Youth”, Developmental Psychology, Vol.32, No.6, 1996, p.988.

⑮Rebecca K. Lee,“Judging Judges: Empathy as the Litmus Test for Impartiality”, p.152.

⑯㊴[美]波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第252～253页。

⑰Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1945.

⑱⑲㉒[英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆2014年版，第5、6、21页。

㉓Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, p.381.

㉔[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第109～110页。

㉕参见广东省新丰县人民法院（2015）韶新法遥民初50号判决书。

㉖参见陶嫦娥：“车主为5元停车费打官司”，《浏阳日报》2009年10月28日，第3版。

㉗参见邹碧华主编：《法庭上的心理学》，法律出版社2014年版，第89～97页。

㉘苏力：《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版，第1页。

㉙Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1963.

㉚Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.52.

㉛参见山东省济南市长清区人民法院（2021）鲁0113民初1324号判决书。

㉝Martin L. Hoffman, Empathy and Moral Development:Implications for Caring and Justice, Cambridge University Press, 2000, p.206.

㉞Meeting of the Senate Judiciary Committee Subject:The Nomination of Samuel Alito to the Supreme Court, Federal New Service, Jan. 24, 2006.

㉟Thomas B. Colby,“In Defense of Judicial Empathy”,Minnesota Law Review, Vol.96, No.6, 2012, p.1990.

㊱See Christina L. Boyd, Lee Epstein, Andrew D. Martin,“Untangling the Causal Effects of Sex on Judging”,American Journal of Political Science, Vol. 54, No.2, 2010, p.390.

㊲参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期。

㊳㊵Martin L. Hoffman, Empathy and Moral Development: Implications for Caring and Justice, Cambridge University Press, 2000, p.212.

㊶Susan A. Bandes,“Empathetic Judging and the Rule of Law”, Cardozo Law Review, De Novo, 2009, p.139.

㊷See Adam N. Glynn, Maya Sen,“Identifying Judicial Empathy: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science,Vol.59, No.1, 2015, p.51.

㊸Richard A. Posner,“Emotion Versus Emotionalism in Law”, in Susan Bandes (ed.), The Passions of Law, New York University Press, 1999, p.323.

㊹参见最高人民法院（2020）最高法民再66号判决书。

㊺徐超、陈明：《“微笑天使”用法律温暖人心——记如皋市人民法院副院长顾雪红》，《新华日报》2017年12月20日，第3版。