警察行政协助的模式、程序与责任

刘 铭

(中国刑事警察学院,辽宁 沈阳 110854)

一、引言

行政协助是各行政机关之间为完成行政任务或行政职责互相提供执法帮助的活动,是行政机关之间的相互配合协调。广义的行政协助既包括同一行政系统内无隶属关系机关之间的内部协助,也包括不同行政系统的行政机关之间的外部协助。本文主要分析警察机关对其他行政机关的外部协助,而非警察机关之间的内部协助。行政职权分化由不同行政机关行使后,在增强了行政职权行使专业化的同时,也带来了当单一行政机关无法完成行政任务或者无法有效完成行政任务时需由其他行政机关协助完成的必须和可能。李震山教授认为,“职务协助,并非警察机关独有之行为形态,其普遍存在于国家及地方机关之行为中,特别是行政机关之间。”[1]然而,不可否认的是,一方面,警察行政协助是行政协助中极为特殊的一类。警察行政协助因其以警察权为担保而关系着警察权威,因往往伴有强制性内容而更容易引发争议,因警察着装的符号性明显而更容易成为舆论焦点。另一方面,被协助的行政机关因依赖于警察机关特有的强制性和即时性执行效力,希望借助警察符号性特征的威慑性,而不断提出各种警察协助的规定或请求。

警察行政协助在没有规制的情况下会被滥用,例如在本世纪初曾先后发生多起因警察参与征地拆迁、清理违章建筑、移民安置等活动造成警民关系紧张,甚至暴力袭警、妨害公务的犯罪案件发生。①这引发了我国学界对警察行政协助的第一次较为集中的研讨,特别是对警察行政协助的乱象进行了较为深入的分析。②同时,随着国务院办公厅《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》、公安部《公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》中规定禁止公安机关参与征地拆迁等非警务活动,以及各方对这些群体性事件的反思,不当的警察行政协助乱象得到了明显的遏制。2016年《中华人民共和国人民警察法》(修订草案稿)(以下简称“2016年《人民警察法》(修订草案稿)”)第十五条有关公安机关对其他国家机关的外部警务协助的规定,引发了研究者们对警察协助议题的新一轮关注。③相比前一轮聚焦于执法现象分析的研究,此阶段的研究更关注警察行政协助制度的构建。纵观警察行政协助的相关研究,尽管经历两轮较为集中的研究,但研究成果质量依旧不高,多是在对警察强制、警察法修订等的研讨中附带论及警察协助的内容,而直接以此为主题的研究较少;尽管研究成果涉及了现象分析与反思、中外制度比较、程序责任设计等内容,但由于参与直接讨论的研究者过少,理论成果和实践建言就显得较为单薄。

此次新冠肺炎疫情的暴发,为警察行政协助的研讨提供了新的研究切入点。与本世纪初呈现的警察行政协助乱象不同,疫情期间的警察行政协助尽管是在《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)、《突发公共事件应急条例》的法律授权之下进行的,然而也因授权过于粗疏而引发了一定执法困惑。从舆论倾向来看,应急状态下对警察协助执行的必要性和强制力的呼声,影响了对警察行政协助中细致内容的审慎思考,也遮蔽了可能存在的行政相对人权益与公共利益之间的平衡。由此,警察行政协助在应急状态下与常态下有何不同等问题,需要进一步展开分析。

二、警察行政协助困扰的实质:“脱警察化”的两难

“脱警察化”是德日学者描述欧美警察权概念变迁的用语。欧美警察概念的第一次变迁是警察权与军事权、财政权、司法权等分离,并限定于内务行政领域,即所谓第一次“脱警察化”;第二次变迁是警察组织与政府组织的体系分化、职能分工,即其他机构和人员不得再使用“警察”名称,这是所谓的第二次“脱警察化”。我国自清末起步的现代警察制度,对警察权的认识直接取自欧美晚近的警察概念,实质上不存在典型的如欧美那样的“脱警察化”。[2]“脱警察化”在今天以及本文的语境中,更多论及的是去暴力性,即警察权与政府权力不断分解、分化,一般行政机关不应适用传统的警察强制力,如有执行公务中为排除妨碍确需警察手段,则以请求警察协助的方式进行。然而,由于历史传统不同,不能完全照搬他国的经验,并且现代社会日趋复杂化,区分何种情况应“脱警察化”,何种情况可以运用警察行政协助,何种情况属于运用警察行政协助不当,似乎越来越困难。

(一)行政执法对当场强制的需求

行使行政权力特别是强制性行政权力往往会合法地给行政相对人带来不利,而行政相对人也常常会进行非法的积极抵抗或消极抵制。为了保障行政权力的实现,有时强制成为一种必要,并且从行政执法人员、行政相对人以及旁观者的视角来看,强制实施(特别是当场强制)最有威慑力,也最具执法效果。因此,在没有法律规制的情况下,行政机关及行政执法人员偏向于行使强制性行政权力特别是当场强制行使。

以《中华人民共和国行政强制法》为核心的一系列法律对行政强制进行了规制,然而,现实行政执法过程中复杂的当场强制需求,似乎很难通过一般的行政强制法律规范而获得一劳永逸的解决。首先,在法律授权采取行政强制的多数非警察行政机关中,通常没有训练有素的强制执法人员和适宜的保障强制手段实施的装备,所以,空置强制条文或需要警察行政协助的情形较多。其次,法律授权非警察行政机关采取的行政强制往往是对物的强制措施,而对人的强制措施多数是赋予警察机关或者立法明定由警察机关配合,但是,在行政强制措施实施过程中,即便是对物的强制偶尔也会遭到被执行物的关系人的阻拦。为了排除阻碍,对人的强制有时就成为必要。该种情形下,当场对人采取强制措施效果尤为明显。最后,应急状态下,为了迅速达到应急处置效果,行政强制也经常被采用。在此,警察机关因对治安秩序的恢复、交通管制、现场管制等内容具有法定的职责和权限而当然成为应急状态联勤机关;同时,因为有些应急状态有其他主管处理机关,警察机关在完成自身应急处置职责之外尚需协助主管机关完成任务。新冠肺炎疫情防控期间对于公共卫生突发事件的处置是应急状态下警察协助的最典型的例子。根据《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)和《人民警察法》,公安机关除要完成秩序维护等自身职责外,还要依据《传染病防治法》等法律法规协助疾控部门、医疗机构采取强制隔离治疗措施。

此外,从机会成本的角度考虑,行政机关会权衡警察协助的效果收益和不当请求警察协助的成本。如果警察协助有助于完成行政任务、更容易满足人民群众对行政执法高效完成的期待、更容易彰显执法权威,而同时因不当请求警察协助的违法违纪成本对该行政机关和警察机关双方都较低时,行政机关更愿意邀请警察协助,特别是在该行政机关和警察机关有较密切的日常联系或双方领导比较熟悉的情况下,这种状况更易发生。

(二)防范警察权滥用的呼声

在法治国家,警察是合法暴力的符号性象征,警察权的运用被严格限定于法律授权范围内,警察权的行使亦应严格遵循法定程序。警察权是关于权力“双刃剑”比喻的最好例证。欧美国家通过分权和职能分工,不断纯化可以运用警察暴力符号的国家权力,经历了两次“脱警察化”的过程。尽管我国无此典型意义的纯化过程,但是,目前依旧有对警察权范围及警察组织机构在细微处进一步纯化和调整的空间。④除了组织机构上“脱警察化”的调整之外,更为重要的是强制性方面的“脱警察化”调整,作为警察组织和警察权核心的公安机关和公安机关职权是防范警察权滥用的聚焦之地。

警察违反法律明确规定的滥权行为,自有法定的追责系统进行依法惩治,属于法律已规制范围,其关键在于法律实施过程中如何保障追责系统的畅通与高效。而在法律授权比较概括、模糊的情形下,行使警察权则存在较大争议,主要涉及两个方面。其一是授权与否比较模糊,警察职责范围较广,仅维护社会治安秩序这一方面就可以涵盖诸多内容且与多数其他行政机关执法时的状况有联系,这时行使的警察权是否为滥权就难以断然评说。例如,本世纪初曾经在拆迁、清除违章建筑等过程中集中发生的警力滥用情况,最初就是较为模糊的地带。由于强制拆除的过程中涉及广义上维护秩序、制止阻碍执法行为等警察职责,因而从这个角度看,出警没有问题。但是,对强制拆除行为,警察是否有协助或配合的义务并不明确。发生群体性事件时,尽管事件的核心或导火索可能是其他执法行为,但由于警察权行使的特殊强制性和符号性特征,却使警察成了矛盾的中心。直到相关文件明确禁止公安机关人民警察参与征地拆迁等非警务活动后,这种所谓的“警察协助”才在一定程度上得以遏制。其二是法律授权抽象,具体操作不明。《传染病防治法》第三十九条第二款“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”的规定,属于法律授权警察协助。然而,对如何启动协助、如何实施协助等并没有具体明确规范,也没有一般性的警察协助程序可以参照。因此,虽然在2003年SARS病毒疫情期间已有研究者提出“在重大疫情型突发公共卫生事件期间,公安机关除履行法定职责打击违法犯罪外,还要完成政府交给的与疫病防治有关的其他任务,如协助医疗部门进行消毒、隔离、护送病人转院等。而执行这类任务如何做到合法,有时不一定很明确”;[3]“鉴于公安机关协助执行强制隔离治疗措施的有关法律规定不是十分具体、操作性不强,实践中还可能出现新的问题,可考虑及时通过法律解释、地方法规、政府规章等形式解决实践中遇到的问题”。[4]但直至此次新冠病毒肆虐,这些具体程序依旧处于空白状态,警察协助具体如何操作依旧不明。

综上所述,尽管导致警察行政协助乱象的原因多元多发,包括行政分权不彻底、被双重领导的警察机关受地方政府干预较多、警察机关自身的“服从性”、政治性特性强等,[5]但是,警察行政执法协助的关键困扰在于无法明确何种协助是合法协助以及如何进行合法协助。从本质上看,这是关于“脱警察化”或行政权行使去警察强制化过程中的权衡问题。一方面,高效行使行政权需要获得一定的强制手段支持,在现实中,警察强制是最有力的强制手段,权力的扩张使其他行政机关更青睐警察协助;另一方面,“脱警察化”要求审慎缩小警察权行使范围。解决此困扰,无疑要权衡“脱警察化”的基本趋势和行政执法需求的复杂状况,同时,也要对警察行政协助的模式、程序和责任等进行更细致的分析。

三、警察行政协助的模式选取

(一)警察行政协助模式的厘清

1.宏观分析。从宏观角度进行分析,可以比较警察行政协助法律关系形成机制的优劣以及判定未来警察行政协助模式的发展方向。在宏观视角,已有学者从比较研究的角度对各国警察行政协助模式进行了区分,将其分为共同上级协调型、规则程序型、执法机构完善型、职责内生型四种类型,并认为我国属于“共同上级协调型”为主的杂糅并存模式,未来我国警察行政协助模式的重构应以“规则程序型”模式为主,对“共同上级协调型”合理改造,对“执法结构完善型”进行借鉴。[6]本文赞同对各国警察行政协助进行细致梳理,但认为更重要的是调整其未来发展模型,重构样式。首先,目前我国“共同上级协调型”为主的警察协助模式是由于行使警察权时没有受到很好的法律规范导致的,从未来发展看,应该采用法定模式来规范警察行政协助,而且警察行政协助因其突出的强制性应与其他行政机关协助不同,将法定模式作为唯一模式。其次,法定模式包括“规则程序型”和“职责内生型”两种。“规则程序型”模式以德国和我国台湾地区为代表,是对警察协助的规则程序进行立法详细规定的模式。“职责内生型”以新加坡和我国香港特别行政区为代表,是在立法中明确警察协助是警察机关的法定职责。[7]在该学者看来,“规则程序型”应是我国未来发展方向,而“职责内生型”并不适用,理由是“职责内生型”模式“极其容易造成警察权运用失范”,警察协助的法律规定“细化到具体警察职责的领域”将引起很多立法争议和阻力。[8]在本文看来,“规则程序型”和“职责内生型”可以并行不悖,而且对于警察行政协助而言,最好的方式应该是严格程序规则并在警察法等警察法律法规中回应一般性的警察行政协助规则,实现法律授权两相呼应。警察行政协助本质上也是在警察职责范围之内的警察权行使,因而才能产生警察行政协助的争议、归责、救济等应由行政机关和协助的警察机关各负其责的结果。为了避免职责混淆,警察协助职责可以被规定为辅助职责而非主要职责,并将主要职责与辅助职责分条款规定。再次,“执法结构完善型”⑤是与行政组织传统相关的。从我国警察协助的未来发展趋势来看,除已经形成的机构例如海关缉私警察等可以保留外,应谨守现有“脱警察化”成果,不宜在其他行政机关拓展警察力量,至于对其他有行政强制权的行政机关的人员培训和装备配备也应谨慎考虑,不能演化为强制力量扩展的新趋势。

2.中观分析。从中观角度进行分析,用以细分不同类型警察行政协助法律关系形成的基本流程差异,为警察行政协助的程序设计乃至责任分担等提供研讨的基础。在中观视角,依据警察行政协助的不同类型,可以对警察协助的法定模式进行细分。例如,使用非强制力的警察行政协助(例如服务性、技术性警察行政协助)可以考虑非法定模式,而使用强制力的警察行政协助则只能采用法定模式。通过健全、完善立法的方式实现法律授权的全覆盖。本文主要讨论使用强制力的警察行政协助模式及其程序、归责。警察协助模式还可根据协助情境区分为常态下的警察协助模式和应急状态⑥下的警察协助模式,该种区分是后文将要详细讨论的模式细分类型。

此外,对于常见的警察机关与其他行政机关“联合执法”的合法与非法、适当与否问题,本文认为应该根据具体情况进行区分。“联合执法”是一个模糊的描述,仅描述了多机关共同参与行政行为的状态,但对共同参与的行政机关的关系以及“联合执法”的行政行为之间的关系需要结合具体情境进行分析。在某种情况下,“联合执法”是多机关共同履行各自的行政职责,其中只存在事实意义上的协助或帮助行为,但是不一定存在警察行政协助法律关系;在另外情况下,“联合执法”是其他行政机关通过警察行政协助实施的行政行为,属于典型的警察行政协助。有研究者对“联合执法”中警察权滥用情况进行分析后认为,其主要原因是“公安机关身处于双重领导体制中,对于地方政府的非理性命令不能做有效的拒绝”,“行政分权欠缺法律制度规范,使警察权的频繁借用成为可能”,“警察权的法律规定过于宽泛,公安机关受利益驱使,深度介入行政联合执法活动”。[9]目前多数“联合执法”式的警察行政协助是“共同上级协调型”的,这与我国相关法规不健全有关,而且也较容易生成警察执法乱象。本文认为,在考虑调整央地分权、条块管理的警察体制⑦等深层原因的基础上,通过健全法律授权、明晰警察主要职责和辅助职责、推行警察协助的法定模式是“联合执法”中警察机关参与正当化、规范化的可行改进路径。

(二)警察行政协助模式的细分

1.警察行政协助模式的类型。鉴于警察行政协助是行政协助的下位概念,借助行政协助分类的研究成果,可以将警察行政协助分为:法定协助和任意协助;条件保障型协助、信息提供型协助和资源共享型协助;一般行为协助和强制行为协助;一般情况的行政协助和应急行政协助。[10]简而言之,除服务性或技术性警察行政协助可以采取任意协助模式(即以请求与被请求机关双方协议模式或临时公文请求模式)之外,涉及强制力使用的警察行政协助只能以法定模式进行;信息提供型协助、资源共享型协助多属任意协助模式之内的警察协助,而条件保障型协助多属涉及强制力使用的警察协助;虽然信息提供型协助、资源共享型协助和条件保障型协助都可能在常态警察协助或应急状态警察协助中发生,但是应急状态下的警察协助往往是条件保障型协助。本文以条件保障型警察协助为主要论述对象,并区分常态警察协助和应急状态警察协助两种状况下的警察协助模式进行讨论。为了防范强制力滥用、规范行政强制的设定和实施,我国《行政强制法》对行政强制的种类、设定以及实施程序等予以规范,而若对涉及使用强制力的警察行政协助不予严格规范,就会发生规避强制授权、借用警察行政协助扩张行政强制适用范围的情况。因此,涉及强制力使用的警察行政协助应以法定模式为唯一模式,即将其纳入法治轨道。条件保障型警察协助多属于涉及强制力使用的警察行政协助,均应采法定模式,并根据常态或是应急状态调整法定模式的具体内容。

2.常态下警察协助的法定模式。常态下警察协助的法定模式宜采用《行政程序法》一般性规定加《人民警察法》概括规定并行授权的方式。在行政程序法中对行政协助进行一般性的规定也是各国的通行做法,特别是前述采取“规则程序型”警察协助模式的国家和地区。例如德国《行政程序法》中首先规定“任何行政机关应其他行政机关的请求都应提供职务协助”的一般原则,其次规定请求机关提出行政协助的条件、被请求机关拒绝行政协助的事由、协助争议的解决、法律责任分担、费用负担等具体行政协助内容。[11]我国《行政程序法》虽曾提到立法日程却至今仍未出台,但是在多部《行政程序法》(专家试拟稿)以及地方性行政程序立法中都对行政协助有所涉及,例如,2004年应松年教授主持起草的试拟稿中即在第十四条、第十五条对行政协助的一般原则、协助条件、拒绝、争议处理、责任分担等进行了拟定;《湖南省行政程序规定》中也细化了行政协助的有关内容。同时,考虑到警察行政协助的特殊性且有专门的《人民警察法》,应在《人民警察法》中对警察协助予以概括性规定,回应《行政程序法》的一般性规定,并凸显出警察协助的特殊性。现行《人民警察法》中并没有警察协助的内容,但在2016年《人民警察法》(修订草案稿)第十四条、第十五条有所规定。从既有《行政程序法》(专家试拟稿)和2016年《人民警察法》(修订草案稿)中可见,我国未来在警察协助方面的立法趋势将体现为以《行政程序法》一般性规定和《人民警察法》概括规定并行的方式推行警察协助法定模式。然而,从现有的专家试拟稿和修订草案中行政协助相关内容规定来看,对于警察行政协助的专门设置并未引起足够重视,尚需填补涉及强制力使用的警察行政协助的特别规定,以凸显对其的慎重态度。

3.应急状态下警察行政协助的法定模式。应急状态下警察行政协助的法定模式应由应急状态相关立法进行特别授权,在《人民警察法》中进行概括规定回应,并在相关法律实施细则或预案中明确应急状态下警察协助的程序便宜性、特殊注意事项等内容。近来,重大社会事件和自然灾害、公共卫生突发事件频发,形成了行政协助研究的契机,应急状态下的行政协助法律规范也较多出现。以公共卫生突发事件中的警察协助为例,2003年SARS疫情后,我国在应对突发公共卫生事件方面积累了一定经验的基础上,对相关立法进行完善,不仅在《传染病防治法》中规定了“可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施”,在《突发公共卫生事件应急条例》中规定拒绝配合卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施的“由公安机关依法协助强制执行”,还在《突发事件应对法》《国家突发公共事件总体应急预案》中确立了“以行政协调为主的应急管理体制”,并“将行政协助作为一种必要的补充”[12]。然而,这些特别立法中警察协助仅是概括性规定,没有通过实施细则等法律法规进行程序性规定。因此,前文提及的在2003年SARS疫情中遇到的警察协助不知如何具体实施的境况在近期新冠肺炎疫情防控中仍旧存在。而在突发公共卫生事件之中,人们关注的焦点是如何尽快控制住突发情况,避免更大的危机出现,忽略了对其中权力行使特别是强制权力行使的规范问题。尤其是在舆情“狂热”支持“雷霆”手段、“强硬”手段的情境下,对强制力触角无度蔓延的警惕被遮蔽,尽管在应急状态下权利需要进行一定的让渡,然而,在保障应急状态行政任务实现的同时,对强制力的行使仍需有基本规范限制。因此,应急状态下警察协助除概括授权之外的基本程序规范、适宜处理空间、注意事项仍需有更为清晰的立法规定进行补足,以明示应急状态下警察协助行使的具体要求。

四、警察行政协助的程序设定

(一)常态下的警察行政协助程序

对于行政协助程序,我国学者已经有较为详细的研究,认为警察行政协助程序首先要遵从一般行政协助程序的共性,即首先要符合一般行政协助程序,然后考虑是否有必要为警察行政协助特设相关程序内容。

在行政协助程序的模式选择方面,本文赞同详尽立法模式。有研究者将各国对行政协助的程序规定归结为以德国为代表的详尽模式和以西班牙为代表的原则模式。前者指由行政程序对行政协助的情形、形式、费用和法律责任等进行较为详细的立法规定;后者指在行政程序法中仅规定行政机关之间的协助原则,并不详细规定行政协助的具体程序内容。该研究者也认为,结合我国行政文化和习惯、立法需求和趋势等,详尽模式更适于我国。[13]警察行政协助模式选择体现在程序中,即除了在一般性的行政程序法中详尽对协助程序进行立法外,尚需在警察法及其他警察行使职权法律规范中对一般性程序规定予以回应,并特别规定警察行政协助程序的特有内容。

学者们对一般性行政协助程序的基本共识如下:一是行政协助可分为“请求主体提出协助请求——被请求主体审查协助请求——被请求主体提供协助”三个基本阶段;二是行政协助程序的基本内容包括协助情形和形式、协助拒绝情形和形式、协助争议处理、协助费用负担、协助责任分担、协助救济途径等。⑧而警察行政协助程序也可以做如此的阶段区分和程序内容划定。所不同的是,第一,警察行政协助程序在请求主体提出请求和警察机关审查请求或拒绝请求时应有更为明确的条件限定,以使双方迅速做出决策;第二,鉴于警察协助的特殊性,应考虑设置“职务障碍非警力不能排除”“应以排除职务障碍为限”[14]等协助条件,以限制警察协助的滥用;第三,请求协助和拒绝协助的形式应为书面,以示郑重,并为可能的责任分担提供基本依据;第四,警察机关可以提供协助的方式应以法律列举方式明示,具体协助中,请求机关请求警察机关予以协助的方式应在书面请求中载明,以此限定警察强制的使用范围;第五,对于警察机关可能在协助中涉及的特殊强制力的使用,例如需特殊授权的警务措施,应规定警察协助的特别程序,并依特殊措施使用的授权程序获得批准,方可实施特殊协助。

(二)应急状态下的警察协助程序

警察机关在不同应急状态中的角色是不同的,可能主导应急处置,也可能仅是协助应急处置。根据《突发事件应对法》,突发事件指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。显然,其中的社会安全事件会涉及在统一指挥下由警察机关主导应急处置,而在自然灾害、公共卫生事件等情况下,警察机关仅是应急处置的协助机关,属于警察协助程序的主要运用之处。

应急状态下的程序应不同于常态下的程序,“行政强制措施的一般强制模式和社会紧急状态下的即时强制模式,在目的价值、适用条件、结构、功能以及受规则和程序控制的程度和方式上均有较大差异”,[15]“不能简单地将行政强制措施的一般程序套用在即时性行政强制措施上面,否则容易使得行政目的无法实现,甚至公共利益或者公民的合法权益都会受到损害”,[16]警察协助也是如此。在应急状态的情境下,无论是警察机关主导还是警察机关协助应急处置,警察权的行使相对于常态下都会显出一定的扩张性,而相应的公民权利和自由有容忍和配合义务。同时,警察权自由裁量的空间会增大,警察强制权力行使会更为多发;警察权行使程序将倾向于为保障高效、迅速、便捷而更多适用略式程序、简化程序或者事后补办手续等。此外,应急状态下的警察权行使还可进一步细分为突发事件中的警察权行使和法定紧急状态⑨中的警察权行使:突发事件中警察强制性措施依然需要法定授权和法定机关批准,⑩且属于一次性授权,突发事件一经解决,相关的强制性权力便告结束;紧急状态中的警察权则是,一旦法定紧急状态宣布之后,公安机关不必申请即可根据法律规定进入任务执行阶段,具体执行任务时拥有更大的自由裁量空间,权力的行使一直可以持续到紧急状态结束。[17]由此,应急状态下的警察协助程序也可以继续细分,依属于突发事件中或者属于法定紧急状态中而有所不同,即法定紧急状态下程序可以继续简化,但并不意味着程序虚无,基本的请求、审查和实施环节要有所体现。例如对警察协助的请求可以体现为概括性进行而不必一项任务一请求,警察协助的审查也可概括性进行,警察协助的实施依预案进行,且行动中特别警察权的使用也可采用事后补足手续和事后审查的方式进行。

本文仅以公共卫生突发事件中的警察协助程序为例,对应急状态下的警察协助程序进行分析并尝试提出构建建议。在公共卫生突发事件中,公安机关除承担维护治安和调查追惩违法犯罪职责外,其行政协助主要体现为两个方面:第一,协助医疗机构采取强制隔离治疗措施;第二,在应急处置领导机构的统一指挥、协调下,完成现场管制、交通管制等任务。目前,有关公共卫生突发事件中警察协助的规定仅有零散、简单的授权条款,而相关的具体程序如何并未明示。依本文之见,行政协助程序中基本的“请求主体提出协助请求——被请求主体审查协助请求——被请求主体提供协助”结构应在公共卫生突发事件中的警察协助程序有基础性呈现,但要考虑程序简化和形式多样;行政协助程序的基本内容,例如协助情形和形式、协助拒绝情形和形式、协助争议处理、协助费用负担、协助责任分担、协助救济途径等应予删减,保留公共卫生突发事件中的警察协助程序必要的内容,突出公共卫生突发事件中警察协助程序中的特别内容,并在程序实施要求上予以略式处理。

首先,请求主体提出协助请求应以概括式、略式程序为主。也就是说,当确定为公共卫生突发事件或进入疫情控制状态时,请求主体的协助请求通常以应急领导机构统一协调的概括性指令或具体性命令为主,警察机关参与协同任务并完成警察协助;个别情况下,没有统一协调指令或者协助请求有特殊要求或需要标明协助中的特殊注意事项的,应以独立协助请求的方式向警察机关提出,考虑到应急性,请求提出方式以口头方式、信息系统格式化电子公文等便捷形式为之,无需书面请求。

其次,警察机关的协助请求审查以形式审查为主,必要时可以略式程序完成审查环节,并对请求事项特殊要求有特别注意义务。常态下,警察机关应对请求机关的请求主体资格、请求事项进行审查,并考虑警察机关协助相关事项是否有法律授权、协助条件是否具备、进行协助是否符合经济原则等内容,决定是否提供协助。而公共卫生突发事件中,对于协助请求的审查,因已有《传染病防治法》等法律授权,仅需形式审查请求机关主体资格即可,并对请求事项中的附随要求进行必要注意。例如,根据公共卫生强制隔离的需要,请求事项中会涉及请求警力供给、协助人员的防护要求、执行具体协助任务时的其他特别注意事项等,这些特殊内容需要在审查时一体考虑,以最终决定警力派出及出警人员的特殊注意事项告知。若属于根据应急处置领导机构的指令和统一协调,则直接按指挥机构要求派出即可,无需审查。

再次,警察协助的具体实施程序,应根据完成该具体协助事项的需要,在警察权行使范围内进行协助,并需遵循警察权行使程序。一方面,在公共卫生突发事件处置过程中,根据应急处置领导机构的统一协调和指令,警察机关应该通过现场管制、交通管制等方式限制人员和车辆流动、进行区域封锁,以防止传染病病毒的传播、扩散。对此,应该借鉴《日本警察法》第6章、[18]《俄罗斯联邦民警法》第11条第20项[19]等的规定,在《人民警察法》中对应急处置或紧急状态处置的法律授权和程序予以明确规定。尽管在2003年SARS疫情过后即有研究者提出,《人民警察法》第十五条、第十七条关于交通管制、现场管制的规定分别是以“为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为”和“对严重危害社会治安秩序的突发事件”为实施前提的,在公共卫生事件处置中相应警察措施法律依据不明,[20]但2016年《人民警察法》(修订草案稿)对此并没有进行修订,而《突发事件应对法》第五十条中交通管制、现场管制等规定也是仅限于“社会安全事件”和“严重危害社会治安秩序的事件发生时”,第五十六条对发生公共卫生事件的单位提及“封锁危险场所,并采取其他防止危害扩大的必要措施”,并没有提及警察机关协助。显然,这方面的法律授权和程序规定亟需补足。值得关注的是,2016年《人民警察法》(修订草案稿)第二十九条交通、现场和网络管制条款对此进行了草拟,规定“县级以上人民政府公安机关,遇有自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件或者发生上述灾害、灾难、事件的紧迫危险,可以在一定的区域和时间,采取设置路障、划定警戒区,限制、禁止人员、车辆的通行、停留、出入等交通管制或现场管制措施。”显然,这是对现行《人民警察法》第十五条、第十七条交通管制、现场管制适用情形的拓展,但有待商榷的是,与现有规定相比,这一修改取消了突发事件现场管制中的“上级公安机关和同级人民政府批准”的规定,而且与《突发事件应对法》《国家突发公共事件总体应急预案》“以行政协调为主的应急管理体制”需应急处置领导机构统一协调指挥的要求不符,需在未来完善草案时予以修正。而具体如何实施现场管制、交通管制等措施,除依照警察强制的具体程序外,还应在各级应急预案中予以规定,并将此作为应急演练、民警应急处置培训的内容之一。同时,还应在积累经验的基础上,对应急处置中的警察行政强制方式予以进一步明确,尽量压缩行政措施在应急执行中的延展空间。例如,从强制隔离被延伸至阻断交通、禁止出差,从强制检疫中延伸至交警有权在进出城市的要道上拦截、检查和消毒等[21],这些延伸应不断受到立法规制,将其限定于可控范围内,不得在应急状态下过度延展警察强制协助空间。另一方面,依《传染病防治法》第三十九条第二款中授权进行的“协助采取强制隔离治疗措施”是典型的公共卫生突发事件中的警察协助,是对“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”之人的人身自由强制。在执行此类警察协助时,应遵守行政协助的一般原则,并与针对违法犯罪嫌疑人的警察强制力行使有所区分,理由如下:第一,警察协助应遵守辅助性原则,即在协助强制隔离治疗时,主导机关依旧是医疗机构或应急处置指挥机构,警察仅在其中起到辅助作用。因而,警察强制在其中的使用应是备用性或最后性的,即使在具体执行中警察亦不能积极主动地实施警察强制,而应在主导机关人员强制无法奏效或无法实施的情况下,示意警察协助时进行。对被强制隔离治疗对象已逃离的,公安机关应配合医疗机构进行搜索或搜捕,但搜索或搜捕过程中遇有需要特别授权的警察措施适用的,应遵守特别授权程序。第二,警察协助中的警察强制仍然是警察权力行使的一部分,比例原则、适度原则、最小侵害原则都应该得到遵守,应该摒弃在应急状态下“无所不用其极”“收效第一”或者“乱世用重典”的观念,在健全应急处置警察强制行使立法的基础上,依法行使强制权。疫情期间的应急状态,毕竟不同于《中华人民共和国宪法》规定的紧急状态,此种情况下“比例原则还有一定的适用空间”,“比例原则可以被用来判断行政机关采取的防治措施是否超过了必要限度,即防治措施对个人利益所造成的侵犯与所追求的公共利益是否相称”。[22]同时,强制隔离医疗具有公益性和救治性特点,隔离措施的采取必须是基于公共利益原因,而不能是惩罚性措施,[23]在此的警察强制属于行政管束,应区别于打击违法犯罪过程中的警察强制。例如,在警械的使用方面规定仅能使用必要的约束性警械或者不使用警械,这在警察理论传统中即可找到依据,“警察强制手段,为准许使用武器之外之警察检束,如健康诊断之强制、种痘之强制、精神病者之保护、强制隔离、强制收容及家屋之侵入与搜查等是。”[24]如果“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”、阻碍行政机关采取防疫措施的行为构成违法犯罪的话,应优先进行防疫隔离,待隔离期完毕后再进行违法犯罪活动追惩。第三,警察协助应遵守协助机关协助请求中的要求注意事项,例如出警人员做好个人防护,现场听从主导机关人员指令,如着装应根据防疫需要不是警服而是防护服,要有明显的识别标志等。

五、警察行政协助的责任区分

警察行政协助属于警察权力行使,而且往往涉及强制性权力的行使,无论从请求机关与协助机关之间的权责划分还是从行政相对人的权利保障,都应当将警察行政协助中的责任问题进行明晰。

(一)行政协助责任之主要议题简述

作为警察行政协助责任的上位概念,行政协助责任在我国已有较多研究,主要包括三方面内容。第一,行政协助责任主体的范围。多数研究者将其圈定为请求机关与被请求机关之间以及二者对行政相对人的责任,而少数研究者则认为还需考虑行政相对人的责任问题,[25]即将责任主体涵盖至全部行政法律关系主体。第二,行政协助责任通常被分为内部责任和外部责任两部分。内部责任是指行政协助仅涉及内部行政行为,法律效果仅存在于请求机关与被请求机关之间,通过上级行政机关裁决等内部行政程序追究行政协助相关法律责任。外部责任是指被请求机关以单独实施或与请求机关共同实施行政行为的方式,与行政相对人形成法律关系,法律效果产生于行政主体和行政相对人之间,行政相对人可以通过诉讼方式寻求救济。此间存在“内部行政行为外部化”能否通过诉讼进行外部监督的子问题,即尽管行政机关的行政协助行为具有内部性,但是协助行为的效力会对行政相对人的权益产生实质影响。例如,因被请求机关拒绝协助而导致主行政行为未能完成任务,此时行政相对人可否要求对被请求机关一并提出诉讼救济,对此研究者观点不一。第三,在外部责任中,行政协助责任的区分还因协助行为是单独实施或与请求机关共同实施而有不同。此处形成的基本共识是:如果被请求机关单独实施协助行为,则由被请求机关为行政协助行为独立承担责任,请求机关对原行政行为承担责任,但是对是否要依行政行为之间的协助关系进行主次责任划分尚有争议;如果被请求机关与请求机关共同实施完成原行政行为,则二者承担连带责任,但对其中被请求机关违法实施或者超越请求范围实施协助行为的,是独立承担责任还是依旧共同承担连带责任再事后追责的问题仍有争议。

(二)警察行政协助责任的特定内容

对于上述三方面的内容,警察行政协助责任应一体遵循,但对警察行政协助责任存在的特有内容应该予以考虑。

1.关于警察行政协助责任主体。从广义而言,警察行政协助责任主体应当包括行政相对人可能承担的相应责任,然而,警察行政协助责任讨论的重点应该是行政主体承担的责任和行政权力行使中的损害赔偿、救济问题,不应因行政相对人责任冲淡主题。因此,依循多数研究者的研究倾向,聚焦于行政机关对行政相对人的外部责任以及请求机关和警察机关之间的内部责任的分析更为适宜。

2.关于警察行政协助责任的重点。就警察行政协助责任的内部责任和外部责任而言,应当以外部责任为重点,但内部责任也不可仅由“依循内部行政程序”一笔带过。首先,在警察行政协助的外部责任中,应从行政相对人权益保障的角度,赋予行政相对人寻求内外审查、救济的更多途径,包括行政程序内的复议复核等机制以及外部的诉讼、监察等。对于“内部行政行为外部化”的子问题,本文认为,为强化外部行政监督、充分保障行政相对人的权益,“内部行政行为外部化”背景下的行政协助在原则上应是可诉的,并应逐步在现实中拓宽可诉范围。对于与警察行政协助相关的“内部行政行为外部化”可诉化的问题,主要涉及技术协助、调查协助和信息协助等协助领域或协助审查时拒绝协助情况下引发的行政相对人利益受损。对此,“内部行政行为外部化”的基础在于政务公开和行政程序透明化的加强,使行政相对人有机会知悉行政行为中具体参与内部协助的警察机关,以便于救济程序的发起;“内部行政行为外部化”的推行宜采取渐进方式分类推进,例如,可以考虑对涉及调查协助、信息协助、技术协助的警察行政协助先行可诉化,再推广至拒绝协助时的可诉化。其次,警察行政协助的内部责任追究应予强化,特别是为应对请求机关更愿意选择警察行政协助甚至以各种“联合执法”的名义扩大警察行政协助的现状,应尽快通过立法明确行政协助的条件、警察协助的特别条件,强化警察机关对协助请求的审查责任、注意义务,从而加强内部责任管理。

3.关于警察行政协助的实施。行政协助是单独实施还是与请求机关共同实施,直接关系到行政相对人的救济范围和行政机关的责任承担方式,警察行政协助的特殊之处在于警务行为具有明显的“外显性”标志,行政相对人极易识别出警察机关的参与行为。因此,较之于一般行政协助,警察行政协助无论是单独实施还是共同实施,都更为容易被行政相对人提出追责要求。这也在一定程度上解释了,在上世纪末至本世纪初发生的典型群体性事件中,为何本来是进行行政协助的警察机关最后却成为众矢之的。从保障事后审查的实施和行政相对人权益的角度出发,在追责启动程序中,应允许行政相对人将更易于识别的警察机关作为追责对象,而追责机关则应慎重对待,依法、公正、清晰地区分请求机关与警察机关的相互责任。对于请求机关与协助的警察机关的责任问题,不能简单地认定请求机关为主责任机关、协助机关为从责任机关,而应根据实际行政行为状况区分责任,违法、越权、超越请求范围进行协助的警察机关有可能为主责任机关甚至全部责任机关,反之,可能为从责任机关甚至完全不承担责任。为方便对行政相对人的救济,应由请求机关和警察机关承担连带责任,再通过内部程序进行追责,这种设置不仅有利于行政相对人的权益保障,更有利于督促警察机关在审查协助请求和作出协助决定时持审慎态度。此外,对于警察机关的“不完全协助”,例如,警察机关对于请求机关的请求拖延履行、转交其他行政机关履行、违规调解等,[26]可根据情况认定为不作为或作为有瑕疵,由警察机关承担相应的责任。

(三)应急状态下警察行政协助责任的具体分析

在考虑应急状态下警察行政协助中的责任问题时,需要双向进行:既要对警察协助行为中强制性的不当、违法扩张进行责任追究和依法救济,也要对拒绝、懈怠、拖延履行职责的警察机关和执法警员进行惩戒。较之常态下的警察行政协助,为保障应急状态下行政权的高效实施,对在警察权实施时未有明显违法越权的协助宜推定为合法,以保障警察权有效实现,并通过扩大事后审查、事后救济的启动范围,保证应急状态下警察权力行使的纠偏和行政相对人受损权益的恢复与补偿。在事后审查、衡定应急状态下警察行政协助责任时,除了合法性标准和比例原则、必要性原则之外,还应考虑警察权行使的情境,考虑执法警察的判断力在迅速消除危险隐患的需求和压力下可能受到的影响,考虑具体应急情态下可采用的法定措施、可使用的警械、工具等客观条件对执法警察权力行使的可能影响,以便在应急状态下能够既保障警察行政协助基本的权利、自由又不致权力行使懈怠、犹豫。

以公共卫生突发事件为例,其中的警察行政协助主要表现为两类,即基于应急领导机构统一协调而产生的警察行政协助和基于《传染病防治法》第三十九条第二款的“协助采取强制隔离治疗措施”。从2003年SARS和此次新冠病毒蔓延时警察行政协助的状况来看,在责任问题方面更应提防的是警察权行使的扩张、滥用而非懈怠、拖延,应关注在紧急状态消除后更广泛的事后审查、权力行使纠偏和权利损害赔偿或补偿问题。因为目前立法对此仅有笼统授权而无更为精致的实体内容和程序内容的规定,警察行政协助中的责任认定尚处于模糊阶段。本文认为,在基于应急领导机构统一协调而产生的警察行政协助中,根据《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》和各级突发公共事件应急预案确立的统一协调式应急体制的规定,应急领导机构为相应的各级人民政府,各级警察机关作为各级人民政府的职能部门而进行的协助行为,实质上是基于上令下从关系产生的,只是因为相关立法将现场管制、交通管制等应急措施启动权赋予应急领导机构统一指挥协调,警察机关只有在特定情境下,经由同级人民政府或者上级公安机关批准才能采取这些强制措施,因而本文暂且将其视为广义的协助。其中,责任的区分应考虑到应急体制中的指挥协调关系,将现场管制、交通管制等的时空范围设定等的合法、适当与否的相关责任归于应急领导机构,将现场管制、交通管制等中的执法方式、执行中有无越权、越界等具体执行行为的违法、不当归责于警察机关。基于《传染病防治法》第三十九条第二款的“协助采取强制隔离治疗措施”属于典型的警察行政协助,其中隔离的对象、采取的隔离措施、隔离的时间方式等合法、适当与否的相关责任,应归于卫生行政主管部门或者有关医疗机构,而对必要时经批准进行的警察强制、搜捕等具体实施中的相关责任归于警察机关。尽管此中警察行政协助行为的强制属于即时强制,其明显特征为不以行政处分为前提、无事先告诫环节,[27]然而应不以无事先告诫为必然,同时赋予公民当场申辩的权利,[28]警察强制对被隔离对象应保持审慎与谦抑,不能轻率地判定申辩为妨碍公务,也不能贸然采用强制措施,否则应考虑为警察行政协助中的强制力使用不当,必要时需追究相应的责任。

六、结语

行政协助本是行政机关之间常发生的互助行为,在整个行政行为体系中也是很小的一个领域,然而,警察行政协助却为行政协助增添了复杂色彩,也使本来平常的行政协助一度成为社会公众关注的热点、焦点问题。为回应警察行政协助的特殊性问题,警察行政协助应以法定模式而为之,并有必要以一般行政协助法律规定和警察法律法规特殊行政协助规定的方式采取双向授权的立法模式。警察行政协助的程序除具备一般行政协助的基础环节和程序要求之外,要考虑常态和应急状态下不同的程序设定。常态下警察行政协助的程序应注重书面形式、协助请求的审查以及警察协助时的比例原则适用,对警察行政协助保持审慎的态度。应急状态下的警察行政协助多体现为略式程序,但亦有基本的协助审查要求,具体协助实施中应考虑应急状态下的效率原则,但应区分紧急程度以适当平衡公共利益与个人利益。警察行政协助的责任区分,既要根据具体情形考虑公平合理问题,区分请求行政机关和警察机关之间的责任范围,更要考虑方便行政相对人对事后审查机制的启动权行使。同时,应适当考虑应急状态下责任平衡,既防范警察协助中过于扩张强制权行使导致滥权,也要避免因苛责过多导致警察权力行使懈怠、迟疑、顾虑而有碍迅速、有效履行职能。

对于警察行政协助来说,问题的复杂性在于并非解决了模式、程序、责任等基本问题就必然杜绝或遏制可能存在的警察行政协助乱象。行政协助的三方主体结构以及警察机关的特殊性,决定了在警察行政协助的法律规范之外,还存在警察系统自身的央地关系、条块关系以及与其他行政机关、上级行政机关复杂的体制、机制和现实关系问题,存在公共权益与私人权益、公共成本与收益等的多元利益平衡问题。警察行政协助仅是一个小的观测点,借助其能一窥诸种关系和平衡诸种关系的复杂性,若要使其中问题能获得较为圆满且彻底的解决,则有赖于诸种关系和平衡问题的整体调整、联动反应。

注释:

①例如关于征地拆迁的“嘉禾事件”“周至事件”“汉源事件”,参见《国土资源部、监察部严肃查处陕西省周至县土地违法问题》,2004年6月5日《人民日报》国内要闻,《政府强制拆迁何时了》,2007年3月27日《中国改革报》第3版等;又如“6·28瓮安事件”,即贵州瓮安在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中发生的群体性事件,参见《瓮安溯源》,2008年7月10日《南方周末》。

②代表性的作品,如余凌云:《增设突发事件中警察行政强制措施的立法建议》,《法商研究》,2007年第1期,第54-58页;余湘青:《警察行政协助的困境与出路》,《行政法学研究》,2008年第2期,第71-78页;余湘青:《对公安机关参与行政联合执法的理性思考——兼论警察行政协助法律制度的构建》,《中国行政管理》,2008年第9期,第23-27页;余湘青:《论警察行政协助》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版),2009年第3期,第60-65页;徐文星、刘晓琴:《警察协助法制化研究——兼论〈人民警察法〉相关条款之完善》,《中国青年政治学院学报》,2009年第5期,第97-101页。

③代表性的作品,如赵旭辉:《警察行政协助制度比较研究及其借鉴》,《公安学刊》(浙江警察学院学报),2015年第5期,第100-103页;郑琳:《我国警察协助模式的选取——一种比较法上的检讨与反思》,《行政法学研究》,2019年第6期,第108-117页。

④关于进一步调整的建议可参见余凌云:《警察权的“脱警察化”规律分析》,《中外法学》,2018年第2期,第406-412页。

⑤指以美国为代表的警察协助模式,即行政机关自身具有完善的执法能力,参见郑琳:《我国警察协助模式的选取——一种比较法上的检讨与反思》,《行政法学研究》,2019年第6期,第109页。

⑥对于应急状态本文采取广义的界定,即包括法定的紧急状态、突发事件以及其他执法紧迫状态。

⑦相关内容参见余凌云教授的相关论述:《警察权的央地划分》,《法学评论》,2019年第4期,第36-47页;《警察权划分对条块体制的影响》,《中国法律评论》,2018年第3期,第38-46页。

⑧参见唐震:《行政协助行为基本要素解析》,《政治与法律》,2013年第4期,第68-76页;王麟:《行政协助论纲——兼评《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》的相关规定》,《法商研究》,2006年第1期,第48-50页;杨建生、李延:《论行政协助制度——从比较法角度研究》,《云南行政学院学报》,2006年第3期,第126-128页;黄学贤、吴志红:《行政协助程序研究》,《行政法学研究》,2009年第4期,第32-35页。

⑨例如,《宪法》第六十七条(二十一)、第八十条、第八十九条(十六)等中的“紧急状态”。

⑩例如,《人民警察法》第十七条第一款规定,“县级以上人民政府公安机关,经上级公安机关和同级人民政府批准,对严重危害社会治安秩序的突发事件,可以根据情况实行现场管制。”