我国破产管理人监管制度探究

史枫源

（澳门科技大学 法学院，澳门 519000）

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）首次用法律的形式确认了破产管理人制度，并赋予破产管理人在破产案件中重要的地位和职责。破产管理人的行为不仅关乎到破产程序的公正与否，而且对债权人、债务人及利害关系人的利益具有重大影响。但由于破产管理人监管制度存在一定缺陷，某种程度上阻碍了破产管理人制度的发展。为此，本文就破产管理人监管制度存在的缺陷进行刨析，并提出有益于破产管理人制度健全完善的建议。

一、我国破产管理人的特性

(一)破产管理人含义界定

破产管理人制度源于古罗马时代，现在西方国家已经成为了一项很成熟的制度。我国破产法律制度始于上世纪80年代末，而破产管理人制度的确立则始于2006年8月27 日通过的破产法。

世界各国对于破产管理人赋予了不同的称谓。美国称托管人，德国称其为“支付不能破产管理人”，法国将其分称为司法管理人和受托清算管理人两种，英国称为官方接管人和破产职业人，日本法则称之为“破产管财人”。

我国学术界对于破产管理人有广狭二义之分。狭义上的破产管理人是指在破产程序中负责破产清算事务的自然人或者机构；广义上的破产管理人是由法院选定，在破产案件中接管破产财产并对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配或者对于破产企业进行重整的专门机构或者自然人。破产法中的管理人概念属于广义的破产管理的范畴。

（二）我国破产管理人的特性

1.职责的法定性。对于破产管理人的职责，各国破产立法都予以明确规定。我国破产法除第25条集中规定了管理人的九种职责外，在破产法的其他条文中也有相关职责的规定。破产管理人职责的法定性，主要基于破产法兼具公法的性质，从其与利害关系人之间相互关系的平衡与制约考虑，借此增加破产程序的确定性。

2.破产管理人的相对独立性。破产管理人在破产程序中依法履行职责，不受任何人的干涉，以自己的名义独立进行。破产管理人如不履行或者不适当履行法定义务，独立承担法律责任。破产管理人依据现行破产法规定，需要接受人民法院监督，对法院负责并报告工作。

3.破产管理人的专业性。破产法规定管理人必须具有执业资格，必须是具有执业资格机构的专业人员。破产法的要求，从制度上保证了破产程序公正、有效地顺利进行。

4.破产管理人在破产程序中具于中心地位并具有中立性。破产管理人基于人民法院的指定，接受破产案件。负责管理破产企业的全部财产并依法处理财产。如破产管理人故意或重大过失给债权人造成损失，则独立承担法律责任。

二、我国破产管理人监管制度缺陷剖析

破产法第23 条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

根据破产法第23 条的内容，我国破产法对于破产管理人的监管实质上采用了二元化主体监管机制，虽在一定程度上能使监管机构的监督职能互补，但实践中存有以下缺陷：

（一）监管主体存在缺陷

人民法院作为监管主体本身与其职责不相符，而且常常会出现两种相反的情形：一是因为审判任务过重，无暇对于破产管理人进行监管；二是管的太多，导致破产管理人无所适从。

在破产程序中，所有债权人的利益由债权人会议代表。债权人会议应是最合格的监督主体，但现行破产法中未规定债权人会议常设性的机构，而且债权人会议也非专业性的机构，债权人会议的召开往往费时耗资，所以很难对管理人进行有效地监管。债权人委员会虽是日常机构，但不是法定机构。而且因破产法对债权人会议与债权人委员会的权力界定不明，极易造成混乱，所以实践中一般是法院独自监管。如债权人委员会不设立，法院理所当然地便应承担日常监管职责。

（二）监管措施缺失

根据破产法的规定，破产管理人进行破产法规定的相关行为对破产债权人利益有重大影响时，应当及时向债权人委员会或人民法院报告。但破产法对于何为是对债权人利益有重大影响的行为、如何向人民法院报告、报告后如何处理等诸多问题没有具体规定。如债权人会议或者债权人委员会对破产管理人实行监督，则如何监管、监管的具体方式及措施等均无作出相关规定。由此可以看出，破产法及司法实践中对管理人的监督实际上仅仅是流于形式，缺乏可操作性。

（三）责任承担模糊不清，导致监督主体无从监督

1.对于民事责任的规定不具体。破产法尽管规定了管理人的“勤勉义务”和“忠实义务”，但未规定行为的具体标准，也未明确认定民事责任的具体条件，导致司法实践中难以操作。

2.承担责任形式单一。承担行政责任形式应该有多种，但破产法仅规定了罚款的形式。

3.刑事责任空缺。由于破产法关于法律责任的规定不完备、不具体，而且难以操作，导致监督主体无法实施责任监督。

三、域外破产管理人监管制度的借鉴

基于破产管理人在破产程序中的关键作用及其对不同主体的利害关系，英美法系和大陆法系许多国家对于破产管理人监管制度均在不断健全和完善。综观各国破产法制度，对管理人的监督方式大致有破产管理人自己对自己的监督、法院的监督、债权人会议的监督、设置专门机构的监督及法律责任监督等。

破产管理人自己对自己的监督，一般是大陆法系国家普遍采用的方法。主要是通过破产法律规定善良破产管理人的注意义务进行监督，如德国和日本破产法均有此规定。法院及债权人会议对于破产管理人的监督，是大陆法系和英美法系国家普遍采取的监督方式。大陆法系的日本、德国、法国，及英美法系英国、美国等均设定了该制度。在大陆法系中的德国、法国、意大利、日本及韩国和英美法系等许多国家，都设置专门相关机构对于破产管理人进行监督，尽管各国设立专门监督机构的名称不同，但监督的权利义务基本一致。大多数国家一般都通过破产法对破产管理人设定法律责任进行监督。美国系破产管理人制度建设较为完善的国家，以下主要通过介绍美国破产管理人监督制度，取其有益经验予以借鉴。

美国破产法属于联邦立法，美国破产法制度始于1800年，历经多次修改后现行的破产法于1979年10月1 日施行。迄今为止，美国破产托管人制度已经运行230 余年。基于本文论证的需要，在此仅分析美国破产托管人监管制度的特点。

（一）美国对于破产托管人的监管机制

1.关于法院及债权人的监督。尽管美国破产法规定了法院、债权人及债权人委员会对于破产托管人都具有监督的权利，但自1986年联邦托管人制度正式确立后，法院对破产托管人的监督放给了美国联邦托管人，这也是美国破产法制度中非常有特色的监督制度。法院的职能主要是行使破产案件的审判权。债权人委员会主要职责是监管破产托管人的行为。

2.联邦托管人监督制度。1978年美国破产法创设了联邦托管人制度。1986年正式执行联邦托管人制度，并成立了美国联邦托管人行政办公室。联邦托管人由司法部长任命，在性质上属于公务人员，受司法部长监督。

联邦托管人的基本职能主要是对破产托管人进行监督管理。通过联邦托管人对破产工作的监督管理，有利地促进了美国破产工作的高效运行。

3.破产托管人协会的自律监督。美国托管人协会作为自治组织对于美国破产工作起到了很大作用。破产托管人协会是由破产托管人自发组成的自治性组织。托管人协会对于提高托管人的职业道德、能力，尤其对于托管人的自律具有重要的作用。

（二）监管保证金制度

破产托管人需缴纳托管保证金。为使破产托管人能够忠诚、勤勉地履行托管职责，保全破产财产，根据美国破产法的规定，托管人需向联邦托管人提供保证。保证主要有个案保证和总括保证两种：

1.个案保证。在单个托管人接管单一的破产案件中或者个别情况下多位托管人接管企业破产清算案件时，提供个案保证。个案保证的金额一般包括案件的基本固定费和按一定比例换算的受托的财产金额，一般随着实际受托财产价值的增减而变化。

2.概括保证。主要用于多位破产托管人接管的破产案件。概括保证可分为计划保证和总量保证。由联邦托管人具体决定破产托管人需提供计划保证还是总量保证。计划保证金额的组成与个案保证金基本相同，唯一区别的是，只有在受托人的财产价值发生巨大变化时发生变化，否则计划保证的金额不发生变动。

3.提供保证的形式有现金保证和担保公司保证。如破产案件受托财产的价值不足250 美元，或者受理的破产案件没有破产财产，则被选任的破产托管人需缴纳10 美元基本费；如果受理的破产案件受托的财产价值大于250 美元，则被选任的破产托管人应在联邦托管人所指定的担保公司的名单中选择担保公司提供担保。

四、我国破产管理人监管制度的完善

我国破产管理人监管制度的缺失，在一定程度上阻碍了破产管理人制度的发展，也不利于破产法的进一步贯彻实施。为此，提出如下建议：

（一）设立破产管理人专门机构，对破产管理人进行有效监督

就前述破产管理人的选任，已提出了设立专门的管理机构的建议。该专门机构应当是政府部门设立的，独立于法院的行政机构。其职责包括但不限于：破产管理人的选任、监督、培训、考核及对管理人的不当行为进行行政处罚。以此不仅能使破产管理人的行为得到有效约束，还能使法院从繁杂的破产监督事务中解脱出来，以有利于保证破产工作客观、公正顺利地进行。

（二）创设对于管理人的考核机制，督促管理人履行义务

无锡市中级法院的做法可予以借鉴。根据《办法》的规定，首先，将管理人分级编入管理人名册，不同的破产案件应当指定不同级别的管理人；其次，制定考核标准，对于管理人的履职能力和工作业绩进行定期分级考核，编入管理人名册的管理人，按照考核的结果进行升级、降级、除名。

（三）完善破产管理人的责任追究机制

破产管理人违反勤勉、忠实和善良管理人的义务，应当承担法律责任。建议修改破产法或者颁布司法解释，对于民事责任的形式、构成要件予以明确规定，增强司法操作性。同时明确规定管理人承担行政责任、刑事责任的要件及承担方式，从法律责任方面加强对于破产管理人的监管。

（四）加强破产管理人的自律监督

可以设立破产管理人协会，完善行业自律和监督机制，规范执业行为，提高职业道德、专业水准、业务能力，整合资源，搭建平台，保障破产工作的顺利进行。自2015年8月15 日河北省企业破产管理人协会在石家庄成立全国第一家省级企业破产管理人协会之后，破产管理人协会在广州、杭州及温州等地市陆续设立，对法院破产工作的顺利开展起了重要的推动作用。

（五）增设破产管理人履行职责的担保制度

为保证破产管理人忠诚、勤勉地履行其法定职责，保全破产财产，建议我国破产法借鉴美国对于破产托管人的做法，根据我国的实际情况，设定破产管理人监管制度。即破产管理人接受破产案件前应向指定法院提供担保。被担保的标的为破产企业应有的破产财产。提供担保的形式为保证、抵押、质押、担保金。

1.保证。保证是指破产管理人在被法院指定为某一破产案件的破产管理人后，由该管理人或者该管理人提供的保证人或者专业的担保公司与受理破产案件的法院约定，当其因未履行法定义务或者履行法定义务不适当给破产财产或者相关权利人造成损失时，由保证人或者担保公司连带承担赔偿责任的制度。保证人必须是经法院同意的具有保证能力的自然人或者法人；担保公司必须是在法院备案的专业担保公司；保证的形式是连带责任保证；保证的期限应当自破产管理人接受破产案件起至破产案件结案之日起两年。

2.抵押。指破产管理人在被法院指定为某一破产案件的破产管理人后，由该管理人或者该管理人提供的第三人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为破产财产的担保。当其因未履行法定义务或者履行法定义务不适当给破产财产或者相关权利人造成损失时，人民法院有权依照约定和担保法及物权法规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款给权利人优先受偿的制度。抵押财产的价值，由法院根据破产财产的价值确定。关于抵押的其他规定适用担保法、物权法的相关规定。

3.质押。指破产管理人在被法院指定为某一破产案件的破产管理人后，由该管理人或者该管理人提供的第三人将其动产或者权利移交法院占有和控制，作为破产财产的担保。当其因未履行法定义务或者履行法定义务不适当给破产财产或者相关权利人造成损失时，人民法院有权依照约定和担保法及物权法规定，以质押财产或者权利折价或者以拍卖、变卖该财产的价款给权利人优先受偿的制度。质押财产的价值，由法院根据破产财产的价值确定。关于质押的其他规定适用担保法、物权法的相关规定。

4.担保金。指破产管理人在被法院指定为某一破产案件的管理人后，由该管理人或者该管理人提供的第三人提供一定的现金给法院，作为破产财产的担保。当其因未履行法定义务或者履行法定义务不适当给破产财产或者相关权利人造成损失时，人民法院有权依照约定和担保法及物权法规定以该担保金给权利人优先受偿的制度。担保金的数额由法院确定。可以参照美国的立法经验，当破产财产为一定数额以下或者无破产财产的案件，可使用担保金的方式。缴纳担保金数额由法院根据案件的负责程度和数额确定。破产程序终结后两年内，如破产管理人履行职责无瑕疵，则无息返还。