私募股权基金托管人制度的反思与重构

卫奕莎

（上海黄浦人民法院 上海 200000）

2018年7月，“阜兴系”旗下百余只私募股权基金出现“爆雷”，各界对基金托管人的职责是什么，是否应承担责任、承担何种责任存在疑问。理论界对私募股权基金托管人制度在区分性适用、激励与追责、免责事由等方面疏于思考，需要适时对托管人制度进行反思并总结问题，提出合理建议。

1 基金托管人制度的反思

1.1 地位尴尬，独立性受限

托管人的独立性需从三个角度考量：法人人格独立要求托管人与管理人地位平等，不存在会影响其独立处理事务的能力。我国基金法仅规定了二者不能互相持股和出资。选任独立性方面，基金管理人在募集阶段有极大话语权，左右托管人的选聘与撤换，托管人能否妥善履行职能存疑。运作与人事独立的规定完全空白，管理人和托管人可轻易保留利益关联。欧盟在管理人、托管人任职方面、内部管理机构和监管人员独立性上规定较细致，值得学习。

1.2 未区分应用托管人制度

我国此前对私募基金托管的态度为“应当托管，基金合同另有约定除外”，没有针对基金类型、规模来区分应用。偏向“一刀切”的做法引发了问题，例如私募股权基金是否都需要托管人实质监督，小规模基金能否承受强制性托管所增加的运营费用，是否应根据不同基金类型、规模分级适用托管人制度。域外会针对基金类型、规模、财产性质等因素区分应用。

1.3 职责抽象概括，具体权利空缺

我国对托管人监督职责的表述数量少且抽象，《基金法》规定“依照规定监督基金管理人的投资运作”，《证券投资基金托管业务管理办法》也仅有原则性规定“开展投资监督”。托管人想要履行职能却缺乏具体权利作为支撑，现行规定仅赋予了托管人在发现投资指令违法时拒绝执行通知并报告的权利。域外普遍的做法是会赋予托管人针对性权利。

1.4 竞争与激励机制缺位

我国合法私募股权基金托管人共有41家，其中商业银行26家、证券公司14家，还有一家是中证登。因对托管人准入设置过高，符合者甚少，托管人之间缺乏良性竞争。缺失激励机制，托管人收取费用主要来源于按基金净资产总值比例提取的固定费用，而投资者追求的是基金净值的增加，使得托管人与投资者利益不一致，即使投资者亏损，托管人仍能获得托管费。

1.5 责任制度规定不明晰

托管人责任制度规定仅为“诚实信用、勤勉尽责”。这种概括性信义义务是高于市场道德标准构建的，是对法律或合同的有效补充。然而，概括性信义义务不适宜成为可供金融监管或司法裁判的依据。在“阜兴系”爆雷事件中，两大监管机构仅对“阜兴系”名下法定代表人及实际控制人以行政处罚，托管人是否应当承担、如何承担责任，也未明确在何种情况下托管人可免责。

2 托管人制度弊病成因分析

2.1 长期宽松监管理念的影响

长期以来各国的监管理念是赋予其一定程度的豁免资格、减少不必要的干预为主。我国私募股权基金受此影响，长期处于监管的“法外之地”，仅作出少量原则性规定。此后，各国加强私募基金监管，我国对是否要把私募股权基金纳入监管有过激烈讨论，反对方认为过多干预和监管不利于行业发展，这也是《基金法》草案中曾将其放入调整范围而后又拿出的原因，也造成了私募股权基金是否适用《基金法》的争议。

2.2 受限于立法时的现实情况

“托管”属于我国上世纪末的创设，是在《信托法》出台前，未建立“受托人”的概念下对国外“受托人和保管人”的合称，意为“受托保管”，规定于《证券投资基金法》：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”但“托”字是理解为“委托”还是“信托”？“委托”与“信托”会赋予托管人不同的法律地位，将会直接决定其行为边界。“管”字是仅对资金的“保管”还是对管理人行为的“管理”？“保管”和“管理”决定是实质监督还是形式监督。

2.3 制度移植带来水土不服

私募基金投资以信托为基础，信托源于普通法，其核心在于双层所有权制度。制度移植的水土不服为托管人制度构建带来困难。托管人与管理人之间是何法律关系？是“共同受托人”还是“特殊委托关系”或是保管关系。“特殊委托说”是支持最多的观点，认为托管人属于对投资者的资金托管，形式上符合委托合同特征。之所以说是“特殊”的委托关系，原因在于不同于一般委托合同，在私募基金合同中是根据基金管理人的要求进行资金操作而非投资者。该观点在实务界颇受推崇，司法案例也有支持。然而，是否能够人为地给委托合同加上“特殊”值得推敲。

2.4 分业金融监管体系的影响

我国托管人主体范围狭窄，以商业银行为主，占据超七成份额。在我国分业金融监管体系下，三类托管主体分属不同的监管机构，相应的自律组织也不尽相同，导致对托管人的角色定位的观点及态度差异较大，也就使得构建统一标准成为难题。在分业监管体制之下，若新纳入的合格托管人机构与现存托管人不属于同一监管机构，将很容易产生监管标准不一、监管套利、监管真空等问题。

2.5 忽视托管人理性经济人本质

托管人的本质是理性经济人。经济学认为理性经济人的“人性”在于约束条件下的个人私利最大化，仍以“阜兴系”事件为例，在出现爆雷的基金产品中，上海银行收取托管费用仅为0.05%，而管理费用则达到了1%。就托管人的趋利性而言，收益微薄而职责繁重，在缺乏竞争和激励的环境之下，托管人不会有动力去提升服务质量。

3 重构托管人制度的建议

3.1 明确适用法律，定制专门规定

从现状看，需尽快明确私募股权基金应参照适用《基金法》。无论从现实需要或是私募股权基金与私募投资基金有实质相似性的角度来说，都应当参照适用《基金法》。从长远看，需逐步制定专门性规定。发达国家或地区趋向于为私募基金度身定制单独的规范。英国金融行为监管局（FCA）为了更好的体现和适用欧盟另类投资监管指令（AIFMD），于2013年颁布了另类投资基金管理人规则。我国可在《私募投资基金监督管理暂行办法》基础上加以修改完善，并赋予其更高层级法律效力。

3.2 赋予托管人真正独立地位

从法人人格独立、选任独立、经营与运作三个方面重塑其独立性：法人人格独立方面，除托管人、管理人不得互相持股之外，需增加原则性规定，二者不能存在关联关系。需细化关联情形保证有据可依，例如基金交易对手方对托管人持股等情况。选任独立方面，一是可由发起人选任管理人、托管人，三者之间不得存在利益关联。发起人与投资者产生直接关系，为其利益考量会妥善选择托管人。二是借鉴德国经验，从托管人名册中选择信誉良好的作为托管人，德国的联邦银行委员会有权在法定条件下直接选任基金托管人。运作与人事独立方面，需在管理人与托管人之间设置人事隔离，可借鉴欧盟制度对相关人员在管理人与托管人处同时任职的限制，二者内部管理机构之间人事独立性要求、监管机构人员任职限制等。

3.3 区分性应用托管人制度

一是从基金类型入手，公司型私募基金可借鉴美国经验，以独立董事及公司内部治理结构为主，进行实质性监督。让托管人保管资金外，可选择律师、会计师等外部专业人士对内部事务进行监督，也可通过份额持有人大会选择由托管人进行实质监督。对契约型基金除了强制要求托管外，还要明确托管人实质性监督职能。二是从规模、种类上入手，小规模私募基金并没有托管人愿意接手，强制托管可能会适得其反。同时，如果该基金资产投资对象为非上市公司股权，投资具有长期性且频率较低，托管人对投资行为的监督意义也相对有限。英国和欧盟也规定了低流动性及长期持有资产的豁免托管，认为完全强制托管会增加不必要的成本（unnecessary expense），在一些情况下更适用专业存管。出于行业实际发展的考虑，我国可对小规模投资特定资产的私募基金豁免托管。

3.4 细化规定托管人权利

应以事先、事中、事后的时间逻辑维度赋予托管人足够的权利。第一，信息获取权，明确其获取信息的范围、措施、方式，建立管理人大事汇报制度，对基金业务有重大影响或是交易达到一定金额需事前向托管人汇报。第二，交易调查权，对交易是否运作合规、违反法律法规、符合投资政策一致性等监控。第三，质询权，托管人认为资金划转存在疑问或管理人提供文件效力不明，可要求其作出合理解释，在此之前可暂定操作管理人指令。第四，违法行为停止请求权，一旦发现任何有悖于法律法规及基金合同的行为都可以要求其管理人停止行为，并及时向监管部门报告。第五，诉权，《基金法》中有代位诉讼制度，但却未规定托管人可以适用，在英国、德国立法中都明确规定托管人可代表投资者起诉。

3.5 建立托管人竞争及激励制度

建立托管人竞争市场，降低托管机构门槛，扩大托管人范围，同时设立退出机制。我国托管人数量少、种类少，反观域外，美国托管人包括银行、已保险的存款机构、经纪商（A broker-dealer）、期货中介商、通常为其客户提供金融资产保管的外国金融机构。英国和欧盟在一定条件下律师事务所及会计师事务所也可以成为托管机构。我国可考虑将信托公司、保险公司等金融机构纳入范围。在托管人因自身重大过失未妥善履行职责，需进行业内处罚，情节严重可强制其退出托管人市场。建立托管人激励机制，一是建立托管人与投资者利益相一致的机制，二是托管人履职效果与收益挂钩，进行绩效考核并作为收益主要依据。

3.6 重塑托管人责任制度

完整的责任制度应确定责任范围、归责原则及免责情况。域外托管人监督职责规定详细，包括基金投资范围、产品结构、投资比例、收益分配、底层投资协议、确权转移、对交易进行监控并对异常交易进行调查、对交易流程及程序进行事后验证等。我国将托管人责任的核心部分纳入规定，其余部分由基金合同意定。归责原则应区分适用保管职责与监督职责。保管职责为基础性责任，应为严格责任，即一旦出现遗失、灭失，直接认定托管人责任。对于其他职责适用过错责任，因故意或过失给基金或投资者造成的损失要承担责任。免责事由的认定应以行业惯例为依据，托管人如果勤勉尽责，穷尽方式，依然没有防止事件发生就可被认定为免责。