论私募基金托管人责任认定与承担

孔令学 杨鑫洁 张 玉

（1.北京联合大学，北京 100101；2.北京永勤律师事务所，北京 100020；3.北京市太平洋中证律师事务所，北京 100010）

一、私募基金托管人法律责任承担实例

我国基金托管人制度设置的初衷是通过管理规范的第三人监管来减少受托资产被挪用的风险，同时防范和制约基金管理人滥用权利。当私募基金参与各方产生纠纷，特别是管理人“跑路”、失联以后，对投资者来说，由实力相对雄厚的托管人承担责任是比较现实的诉求。但在托管人责任认定和承担问题上，司法实践中的裁判结果各不相同，本文摘录四个代表性案例作为分析样板。

（一）案例一：陈某某委托理财合同纠纷案①

1.基本案情。投资者陈某某与私募基金管理人、托管人在基金合同中约定，将管理人向中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）办理基金备案手续作为合同生效条件。然而实践操作中，案涉资产管理计划并未向中基协备案。在基金合同未生效的情况下，管理人便将投资者的项目资金投入另一信托计划，托管人未经审查便执行管理人的指令，将其所监管的资金汇出。该案二审法院最终认定托管人对投资者的损失承担全额补充赔偿责任，该私募基金托管人的再审申请也被法院驳回。

2.裁判要点。该案争议焦点集中于基金合同的效力问题上，基金合同未生效的情况下托管人执行管理人的指令是否需要承担一定的违约责任？法院认为，“作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就”。可见，私募基金托管人的监督管理义务是贯穿于整个合同始终的，托管人不仅要对管理人发出的指令进行审查核实，还负有审核管理人是否已经获得对私募基金独立管理并运用的权利的职责。

（二）案例二：范某某合同纠纷案②

1.基本案情。某基金公司在没有明确的投资项目的背景下，未经相关部门的批准、备案，发行了某私募基金，并委托甲银行进行推介销售，投资者范某某基于对国有银行的信赖而选择进行投资。乙银行作为该私募基金的托管人，虽然与投资者范某某无直接合同关系，亦被认为未履行对管理人投资运作行为的监管职责，应当承担连带法律责任。法院一审判决托管人乙银行对范某某的投资损失承担40%的补充赔偿责任，二审维持原判。

2.裁判要点。私募基金未经批准擅自发行，按现行政策基本可以认定为非法吸收公众存款罪，本案基金管理人的实际控制人及高管因非法吸收公众存款被定罪量刑，但不影响其民事责任承担。对该私募基金的销售方甲银行和托管人乙银行而言，其主要职责是对基金合同和管理人进行必要的审查和监管。在本案中，托管人未提供充足证据证明其对基金运作是否合规进行了合理审查，在资金托管过程中存在过失，且该过失行为与投资者在本案中的损失具有因果关系，应在管理人责任基础上承担一定的补充赔偿责任，赔偿责任比例为40%。

（三）案例三：陈某财产损害赔偿纠纷案③

1.基本案情。投资者陈某与私募基金管理人、托管人在基金合同中约定，案涉基金专用账户由托管人进行监督，并由其承担保障资金划转安全的连带责任。而在基金实际运作中，出现管理人失联的情况，陈某以托管人未尽到相应托管职责为由诉诸法院。该案件中，各方当事人在基金合同中约定，“基金托管人仅对划拨指令作形式审核”，且托管人此前已向陈某出具过《基金管理人存在失联风险的告知函》，法院最终驳回了陈某的诉讼请求，支持托管人无须承担民事责任。

2.裁判要点。私募基金托管人履行监管职责主要基于法律规定与合同约定，且后者涉及内容需符合《民法典》关于合同有效的各构成要件。法院认为，案涉基金合同系各方当事人真实意思表示，是合法有效的，各方当事人在此基础上应全面履行合同义务。而且，案涉合同已做具体约定，“发现基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，并及时向国务院证券监督管理机构报告”，就此而言，托管人的职责并不包括基金财产运作过程中的风险管理，无须对于管理人的任何投资行为及约定回报承担相应义务。

（四）案例四：余某某诉某投资管理公司仲裁案④

1.基本案情。某基金在成立两年后净值大跌，托管人向投资者余某某披露将进行清盘的信息后，余某某提出投资范围超出相关合同约定，是托管人伙同管理人将基金财产挪作他用，此行为是违反《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第五条“基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”的禁止性行为。余某某认为托管人在基金运作过程中存在故意或重大过错，遂依约申请仲裁，要求托管人承担连带赔偿责任。该案仲裁庭认定管理人的投资行为符合合同约定，并驳回余某某全部诉讼请求。

2.裁判要点。本案争议焦点集中于托管人是否伙同管理人另行开设专用账户，将基金财产挪作他用。仲裁庭认为，案涉基金合同中已约定“基金管理人将基金托管账户相关基金财产划转到基金管理人在托管方开设的托管账户”，实则是约定了对基金财产实行分别管理、分账保管，托管人履行了相应托管职责，依法不承担投资者的损害赔偿责任。此外，仲裁庭查明该案中余某某投资亏损的原因在于，案涉基金杠杆率过高，但依据各方当事人签订的合同，可以认定投资者余某某接受投资杠杆安排，理应承受相应的高风险损失。

综合上述司法实例，当私募基金产品产生风险之后，司法领域中对于托管人职责的认定尤为重要。虽然实践中对托管人责任的认定结果不尽相同，但各方均聚焦于以下问题：第一，在整个私募基金的运作过程中，如何体现托管人是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务？第二，管理人在基金运作过程中出现中断、“跑路”等违约失信行为，致使投资者遭受巨大利益损失时，作为基金托管人的商业银行是否必然承担法律责任，责任分担的比例又当如何？

二、私募基金托管人的托管职责

托管人的托管职责，主要来源于法律规定与合同约定。20世纪末这一制度初创时，由于《信托法》尚未制定实施，因而在托管人的设置问题上，主要参照国外的基金制度，并考虑到我国投资者金融风险承担能力较低的实际情况，将安全保管基金财产和监督管理人两项职责融合在一起（张广兴等，2006），并冠以“托管”之名。我国《基金法》第三十七条详细列举了具体的托管职责。

（一）私募基金托管人托管职责的来源

理论上看，私募基金托管人的设置是民事行为，很大程度上要遵循自愿原则，故并非所有的私募基金都指定有托管人。《私募投资基金监督管理暂行办法》也明确规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。”实践中，绝大多数私募基金采用契约型基金模式，不设置托管人的情况很少。

探讨私募基金托管人的职责来源，需要从其起源与发展着手。设置基金托管人的初衷是制衡管理人自益权和擅权，根据私募基金“非公开”的特征，基金管理人有超越委托谋求自益的内在动机和优势，在通常存在多个客户的情况下，这种动机和优势更强。《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》明确，取得特定资产管理业务资格的基金管理公司向两个以上特定客户募集资金，或接受两个以上特定客户的财产委托担任资产管理人，由商业银行担任资产托管人。可见，托管人职责的主要来源是强制性规定。上述判例中，基金托管人是否恰当地履行了相关政策规定或基金合同约定的义务，是司法机关判定其法律责任的基础。

此外，在确定托管人设立合法性和合理性的基础上，托管人职责还有另一个重要来源，即合同约定。法律对基金合同的内容并未做过多的限制，通常私募基金的各方当事人会对基金具体的运作方式和生效条件进行具体约定，如要求管理人承诺将基金备案手续作为生效条件（刘乃近，2018），此种合同约定实则是在合乎法律规定的基础之上对私募基金运作情况进行的约定，体现了约定优先原则。

与此相伴的问题是，合同约定具有极大的不确定性，通常由各方当事人通过意思自治进行调整、变更，基金合同各方当事人对所约定的内容的准确含义、法律效力等问题容易产生异议。如私募基金合同中对托管人的监管义务作出排除性约定的情况非常普遍，基金合同和托管合同甚至可以部分或全部免除托管人的监管义务。这种约定虽有《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定支持，但却与《私募投资基金备案须知》的规定相冲突，后者强调各方当事人不得通过合同约定免除托管人的法定职责。

（二）私募基金托管人的托管职责

明晰私募基金托管人职责的主要来源后，我们再探讨托管人的托管职责。私募基金合同的优先性在《基金法》中有所体现，但基于保护投资者权益的考虑，基金合同不可全然否定托管人应当履行的基本职责（洪艳蓉，2019）。在此基础之上，关于托管人的托管义务内涵，有观点认为，基金托管人仅具有最低限度的形式监督义务，自由裁量的空间狭小（王沛然，2020）。如前文案例所载明，实务中托管人的职责除了一般的受托管理义务之外，还负有勤勉义务、忠实义务等基本义务。具体体现在托管人虽无须对管理人的决策进行评判，但对于程序履行的职责，则应尽到专业审慎的义务（王苏生，2001）。

私募基金托管人保护基金财产安全的职责主要体现在私募基金的运作过程之中，大致可分为募集、投资、管理、退出四个阶段。投资者依据自身的意愿将持有的资金交付基金管理人，后者通过对市场的分析选取合适的投资对象，将所募集的资金投入其中，并根据目标公司的发展前景和投资者对资金的预期设想选择退出时机，最终实现资本的增值。这一过程中，为保证私募基金安全有效运行，通常会引入第三方托管机构对所募集到的基金财产进行保管，并监督管理人对资金的使用情况，这是相关法律规定的托管人最基本的托管职责之一。

托管人监督义务的来源，从根本上来看依旧是法律规定，如履职不当还需要承担相应的责任。但需要明确的是，法律规定与尊重约定的效力如何？我们认为，只要不是法律的强制性规定，当以当事人的意思自治为先，即如果不存在冲突的情况下，托管人的法定监督义务和约定监督义务都应当履行；如果有利益冲突，则当以约定优先。需要强调的是，私募基金的投资权由管理人掌控，若出现资金投入场外交易产品等擅权情形时，托管人或无法取得相关信息，只能被动执行管理人的指令，监管职责容易落空，相关法律体系尚待完善。

三、私募基金托管人的法律关系

设立托管人制度旨在保护投资者权益，实践中通常由取得基金托管资格的商业银行及金融机构担任托管人。当投资者的基金财产受损时，通常会将实力雄厚的托管人作为求偿的主体之一。但要让托管人担责，除了考量前述职责瑕疵因素，还要区分其法律关系和法律地位问题。

（一）私募基金托管人与管理人之间的关系

投资基金包括“一元模式”“二元模式”等多种模式，不同模式下托管人与管理人之间的关系也不尽相同。“二元模式”的典型代表是德国，其监管投资基金的法律为1956年的《投资公司法》，而我国属于共同受托的“一元模式”。与此相对应，关于托管人与管理人之间关系的研究，主要有两种观点：一是“共同受托人说”，即私募基金的管理人与托管人应当承担连带赔偿责任，以最大限度保护投资者的合法权益（汤欣和范晓语，2018）；二是托管人与管理人并非《信托法》上的共同受托人。“共同受托人说”建立在信托财产属于受托人与托管人合有的基础之上，并且要求通过一致的行为处理同样的事务，这显然与我国私募基金治理的制度安排不符。

在私募基金发展前期，“托而不管”的情形俯拾皆是。由于托管人的法律地位不清晰，投资者利益被管理人侵害的问题频发（梁清华，2014）。原则上托管人应当成为投资者的受托人，明晰托管人的职责边界，将其职责重心放在保管基金财产和监督管理人行为方面，才更符合《基金法》的立法本意。

就法理而言，共同受托人的构成至少需要两位以上的受托人，各受托人对于基金财产共同享有、共同运作，即使某一受托人单独作为，但对外的意思表示是及于其他共有人的，此种观点符合《信托法》的共同受托人的立法本意。根据特别法优于一般法的原则，《基金法》作为特别法，在法律适用上优先于《信托法》（上海金融法院综合审判一庭课题组，2021）。在2002年《基金法》立法过程中，起草人也曾专门解释说明基金管理人与托管人分别独立承担的职责，即基金管理人依法管理基金财产，基金托管人依法保管基金财产并监督基金管理人投资运作，《基金法》相关条文也规定了托管人的独立地位。从实践中的私募基金当事人管理职责分工来看，私募基金管理人和托管人在各自的权利义务范围内履行相应职责，前者的职责集中于决策并实施投资行为，后者则负责保障基金财产的安全和监督管理人行为，二者客观上大都没有共同行为的交集，主观上一般也不存在损害投资者权益的意思联络。

综上分析，私募基金托管人和管理人虽在名义上皆为基金合同中所称的受托人，但无论是就权利义务的分工及法律责任的承担而言，还是就基金财产的归属关系而言，托管人都并非《信托法》意义上的共同受托人，而是维护投资者利益的独立受托人。2018年“阜兴系”爆雷后，这一观点越来越多地被学界和业界认可。

（二）私募基金托管人与投资者之间的关系

《基金法》实际上是以信托原理作为法律关系基础的，在信托法律关系中，与信托活动直接相关的委托人、受托人、受益人三者缺一不可。基金合同通常将持有人设定为受益人兼委托人，将管理人和托管人设定为受托人。基金合同当事人与信托关系当事人在某种意义上是可以画等号的，具体而言，管理人与投资者之间建立的关系可以理解为信托法律关系（刘燊，2009）。仅就托管人而言，其主要职责之一在于受托对投资者资金进行安全监管，这也符合《民法典》对委托合同的规定，即委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。

在私募基金的实际操作中，受托商业银行先对基金产品和管理人做尽职调查，在合规产品和管理人被准入后，再行签订三方合同，投资者将资金汇入募集账户，托管人根据管理人提供的划款指令将款项汇入托管户，在管理人备案成功后，募集款才会被用于实际的投资用途。可见，托管人接受的指令往往直接来自管理人而非投资者，这与委托合同要求受托人按照委托人的指示处理事务的要求略有不同，其背后既有私募基金投资者通常人数较多无法统一表达意见的原因，也有投资者通过基金合同已经授权管理人行使此权利的因素。所以在司法实践中，一般也会参照适用委托合同审查托管人履行托管职责的适当性问题。

四、私募基金托管人的责任形态与承担形式

除了法律的强制性规定外，私募基金托管人承担的法律责任更多的是基于其接受委托和合同约定的独立监管职责，与私募基金管理人承担的直接管理责任不同，这一责任主要是补充性的连带责任，投资者单独追究托管人责任的情形并不多见。

（一）私募基金托管人的责任形态

不同于管理人的职务行为贯穿于私募基金运作的整体流程，托管人的履职期往往开始于基金成立之后。在私募基金的募集阶段，通常不需要托管人参与，现行法律及相关行业规范亦未对托管人在该阶段的审核监督责任作出明确的条文规定，但托管人履行托管职责时也往往谨慎行事，对合同生效等事项进行必要的审查。在前引陈某某委托理财合同纠纷案件中，案涉基金合同约定管理人向中基协备案作为合同的生效条件，但托管人在未审核合同的生效条件是否实际成就的情况下，执行管理人的指令，最终造成投资者的损失，法院判决其承担全额补充赔偿责任。关于募集阶段管理人是否应当对基金的备案情况以及合同是否成立进行审查，如上司法判例其实是对托管人的监督义务课以更高的标准。托管人的主体为商业银行，是持有金融牌照的专业机构，在《基金法》和基金合同的框架外，其职责亦包括《信托法》范围内受益人利益最大化的考量。

进入投资阶段，托管人掌握的信息远多于投资者，托管人保护投资者利益的职责更为重要，需要及时、适当地执行管理人的投资指令，其前提是基于保护投资者利益和合同约定的标准。在投资者要求托管人承担赔偿责任时，根据谁主张谁举证的原则，投资者在客观上难以举证托管人履职过程中的过错。为了更充分地保护投资者权益，司法机关在该问题上倾向于实行举证责任倒置，由托管人自行对履职内容和适当性进行举证，但这种举证责任不是严格责任，即司法机关通常会认为私募基金托管人的监管责任是形式上的审查责任，对管理人投资的风险没有内容上、实质上的监管义务，形式合法时托管人即可履行相应的转款义务。当托管人根据私募基金管理人指令，将持有的基金财产转出后，根据货币的占有即所有原则，此时的托管人已不具备财产保管人的身份，相应的安全保管职责也履行完毕。不过，该阶段托管人的信息披露等职责仍未结束，如有严重失职或重大的故意，造成投资者基金财产损失的，托管人亦应承担一定的民事赔偿责任。至于最后的退出阶段，法律并无对托管人的明文规定，多数情况下在基金合同中进行约定。

（二）私募基金托管人的责任承担

私募基金托管人违反义务后的责任承担与义务来源密不可分，责任承担问题的关键在于其应当承担连带责任、按份责任还是分别责任。结合民事责任理论与基金规范，在过错责任原则的基础之上，对于私募基金纠纷的责任分配问题可进一步归于数个行为人之间是否存在意思联络以及客观上是否构成共同行为。如果数个行为人之间没有意思联络，但其行为共同导致了损害结果的产生，则由数个行为人承担按份责任；如果数个行为人既存在意思联络，也实施了共同侵害行为，综合导致损害结果产生，则各行为人应承担连带责任，反之则为分别责任。

前已述及私募基金托管人与管理人并非《信托法》意义上的共同受托人，其地位相对独立。在与投资者的关系上，托管人可理解为投资者的受托人，或者投资者和管理人的共同受托人。如此，私募基金的托管人与管理人若要承担连带责任，须得满足二者存在意思联络且存在共同行为的条件，这意味着托管人主观上存在故意或者重大过失。但按份责任侧重于行为人的具体行为，并未把二者有意思联络作为责任承担的必要条件，由托管人和管理人在各自过错范围内承担按份责任（文杰，2011）。

结合前述由托管人承担民事法律责任的案例，在陈某某委托理财合同纠纷案件中，法院认定托管人对投资者的损失承担全额补充赔偿责任，属于不真正连带责任，而非补充责任；在范某某合同纠纷案件中，法院认定托管人承担40%的补充赔偿责任，属于特殊的连带责任，因其在基金托管过程中存在过错，且该过错与投资者的财产损失具有因果关系；而在陈某财产损害赔偿案件中，法院只认定基金管理人承担相应的民事责任，托管人并未承担任何民事责任。不难看出，分别责任依旧是责任承担的主要形式，如果托管人与管理人共同实施侵害投资者利益的行为，则承担连带责任。

五、启示与思考

私募基金托管人制度是基金治理结构不可或缺的重要组成部分，托管人的尽职履责是基金市场稳健发展的重要保障。对于私募基金的投资者而言，在基金利益遭受侵害的情况下，保护自身利益最直接有效的手段是追究基金托管人的民事责任，尤以赔偿损失的诉讼请求为主。在私募基金数量不断增加、纠纷日趋复杂的大背景下，基金市场的一些短板问题不断显露，加强私募基金法律规制的要求也不断被提及，特别是加强基金投资者保护的要求最为急迫。

厘清私募基金托管人与其他当事人之间的法律关系，明确托管人的法律地位至为重要，这是确定私募基金托管人在投资者提起的赔偿责任诉讼中是否需要承担责任、承担何种责任以及承担多少责任的基础。在当前的司法实践中，托管人的地位往往属于特殊的受托人，而非依据《信托法》与管理人构成共同受托人，托管人的义务来源包括法律规定与合同约定。在托管人违背托管职责的情况下，基金投资者可依据过错原则来追究其侵权责任（杨立新，2018），进而在分配托管人与管理人各自承担的法律责任的问题上，是否承担连带责任应依据托管人和管理人是否共同违反相关义务的实际而确定，综合考虑投资者财产的损失、托管人主观过错程度、是否尽职等情况。

通过上述四个案例的研究，可以发现投资者利益的保护与托管人职责的履行息息相关，那么，私募基金托管人制度完善就显得尤为重要。当前私募基金领域法律适用的问题有待进一步明晰，前文指出在基金合同涉及的三方当事人中，托管人职责的履行被刻意规避，需要从法律规范和制度安排上加以完善。首先，应当在立法中进一步明确私募基金托管人的独立地位，这是解决基金纠纷的基础，固然现行法律法规赋予了当事人最大限度的意思自治，但对基金合同所约定的内容不能不加以限制，相关的行业自律组织或可制定规范的合同范本以供参照，避免托管人制度形同虚设。其次，在私募基金的运作过程中，托管人与投资者之间需建立有效的监督反馈机制，包括对基金投资的全程跟踪与事后的信息披露，将托管人与管理人切割开来，促使托管人尽职履行托管责任。再次，对于托管人的外部监督，应以证监会作为监督主体，加强日常监督，对托管人的违法行为及时采取行政措施，防止投资者损失进一步扩大，并将相关结果向社会公布，以帮助投资者鉴别出勤勉尽职的托管人。最后，对于基金托管人的责任认定，应基于托管人的法律地位而确定，建议以过错责任原则为基础判断托管人是否尽职以及如何承担民事法律责任，将损害赔偿限于一定的范围内，以便统一司法裁判的思路。同时，也应看到，对于投资者的保护固然重要且必要，但不宜过度加重托管人的责任和义务，而应当进一步完善有关私募基金托管人的法律制度，通过有效的制度安排来保障和促进我国私募基金市场持续健康发展。

①陈慧萍委托理财合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2019）京02民终8082号民事判决书。

②范福建中国建设银行股份有限公司株洲湘江支行等合同纠纷案，湖南省株洲市中级人民法院（2021）湘02民终2127号民事判决书。

③陈洪财产损害赔偿纠纷案，广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初31073号民事判决书。

④余跃燕诉深圳瑞银金澳投资管理有限公司案，中国国际经济贸易仲裁委员会（2021）京裁字第0384号裁决书。