侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法教义学研究

蔡士林，杨 磊

（1.中国矿业大学 人文与艺术学院，江苏 徐州 221116；2.江苏省徐州市泉山区人民法院，江苏 徐州 221008）

一、问题的提出

习近平总书记在国家勋章和国家荣誉称号颁授仪式上指出：“崇尚英雄才会产生英雄，争做英雄才能英雄辈出。党和国家历来高度重视对英雄模范的表彰。他们身上生动体现了中华民族精神和社会主义核心价值观，他们的事迹和贡献将永远写在共和国史册上。”①参见求是网“习近平总书记论英雄”，http://www.qstheory.cn/zhuanqu/2021-09/29/c-112791481 4.htm，2022 年1 月3 日访问。近日热播的战争片《长津湖》以崇尚爱国主义精神为轴线，引发了观众对于崇尚“英雄烈士”这一话题的共鸣。然而，目前一些人基于利益驱动等原因否定英雄烈士功绩，甚至丑化和亵渎英雄烈士形象。例如有网民针对已故的袁隆平院士发布侮辱性言论；又如某旅游博主在戍边英雄墓碑前摆拍；再如罗某某在新浪微博。此类事件引发大量网民围观，造成了恶劣的社会影响。

实际上，我国立法层面对于英雄烈士名誉和荣誉的保护在不断地更新和强化。2011 年国务院颁行的《烈士褒扬条例》对于烈士的范围作出了系统性的规定②《烈士褒扬条例》第8、23、26、29 和34 条就烈士的评定和待遇等问题作了详细规定。发布侮辱抗美援朝志愿军英烈的违法言论①旅游博主李某某先是踩踏刻有烈士陵园名称的石碑底座，斜倚碑身摆拍，又到牺牲时不满19岁的陈祥榕烈士墓前，满脸嬉笑脚踩墓碑底座，用手比作“手枪”状对着烈士墓碑再次摆拍。法院认为，被告人李某某犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，判处有期徒刑7 个月，并责令其自判决生效之日起10 日内通过国内媒体公开赔礼道歉，消除影响。参见http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20211 117/Articel06009GN.htm，2022 年1 月3 日访问。三亚市公安局吉阳分局已经以涉嫌“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”对罗某某刑事拘留，案件正在进一步办理中。参见http://www.chinanews.com/sh/2021/10-08/9581680.shtml，2022 年1 月3 日访问。；2018 年颁行的《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英烈保护法》）首次提出对英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等权益予以保护③《英烈保护法》第22 条规定：“禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得在公共场所、互联网或者利用广播电视、电影、出版物等，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。”；2020 年的《民法典》第185 条规定则为英雄烈士名誉荣誉的民事救济提供了新通道④《民法典》第185 条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”。而新修订的《刑法修正案（十一）》也意识到英雄烈士名誉、荣誉所蕴含法益的重要性和特殊性，因此增设第299 条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。该款规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉、损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，本罪的设定填补了保护我国英雄烈士名誉、荣誉的刑法空白，提升了法益保护的层次和强度，值得肯定。但是，如何正确理解本罪的适用成为司法实践的当务之急。有鉴于此，本文拟从教义学出发，就侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益、保护对象、侵害方式以及“情节严重”等四个方面的理解发表浅见，希冀为司法实践提供有益参考。

二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护法益的界定

如何理解《刑法》第299 条之一保护的对象，亦即英雄烈士的具体含义什么？行为人对健在的爱国科学家、志愿军老兵等有卓越贡献的人士进行侮辱或诽谤是否构成本罪？如何理解本罪中侮辱、诽谤或其他方式与侮辱罪、诽谤罪中类似构成要件的差异？上述问题的回应都离不开对法益的界定。这表明保护法益的界定必须具体，有较强的方向感和可操作性，否则难以承载法益应有的违法性评价机能、解释论机能和分类机能等。⑤违法性评价机能是指法益揭示了违法性的本质、违法阻却事由以及超法规的违法阻却事由；解释论机能是指法益具有作为犯罪构成解释目标的机能；分类机能是指根据法益内容对犯罪进行分类。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版2000 年版，第212 页。

（一）学说分歧

根据体系安排和法条的规定，通说认为本罪保护法益为“公共秩序中”中的“社会公共利益”。[1]由于“社会公共利益”相对抽象，所以理论界和学界对其进行了细化，形成了单一说和复合说之争。

单一说认为，本罪保护的法益是公众的爱国主义情感。[2]根据法秩序统一性原理，本罪保护的法益应当以《英烈保护法》为理据。我国《英烈保护法》第1 条开宗明义规定，保护英雄烈士是为了“维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量。”这是《刑法修正案（十一）》增设本罪的原因所在。复合说主要有两种观点：（1）社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观。[3]（2）维护爱国主义和崇尚英雄的社会风尚。[4]

（二）保护法益的内容

1.首先保护的是民族精神

应当说，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪首先保护的是中华民族精神。从学术史的角度出发，本罪中“社会公共利益”一词肇始于古希腊罗马时期，公共利益是指城邦共同的善，它与个人利益具有一致性且具有优先性。[5]尔后逐渐走出中世纪神学公共利益观的窠臼，相继出现了功利主义公共利益观、社会本位公共利益观以及新自由主义公共利益观。与西方多元的公共利益观不同，我国对于公共利益阐述始终徘徊于“义”和“利”之间。家国同构的社会思潮下，公共利益被表述为国家利益、民族利益和集体利益，它们与个人利益不仅具有同源性，而且在一定条件下可以互相转化。英雄烈士对国家和民族有特殊贡献，他们光荣事迹所承载的个人荣誉或名誉已经被公共利益吸收和同化，最终成为其内在部分。晚近以来，中国社会由于古与今、新与旧、中与西的矛盾和分裂，而使整个社会陷入分裂、散乱之中，成为碎片化的一盘散沙。[6]中国共产党的出现迅速扭转了这一局面，并为新中国的建立和复兴付出了巨大代价，而这些英雄烈士的事迹正是中华民族精神的象征。中国特色社会主义法治体系本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式，它根植于中国土地、具有深厚中华文化根基。[7]

从解释论的立场出发，如所周知，传统的名誉和荣誉受权利能力理论限制不可能突破生死极限，但英雄烈士名誉和荣誉背后蕴藏的精神和价值观恰巧是不同于普通人的，应该承认其特殊性。贯穿于不同人群的高度共识表明，人们对于英雄烈士所表达民族情感的感知乃是一个深刻嵌入人类族群的核心问题且不会轻易受到影响。英雄烈士是民族精神的象征与符号，它已经超越了自身所代表的个人价值。如有学者批判道：“刑法学者往往默认民众对于涉及保护英雄烈士的犯罪法益无法达成一致，并将其归结于可责性判断的主观性、复杂性以及个体价值观的差异，实际上是一个假命题”。[8]本罪的设置主要是针对社会中出现的歪曲、讽刺和侮辱英雄烈士名誉和荣誉之行为。例如“狼牙山五壮士”案和“黄继光”案中，法院均认为行为人的不当言论伤害了民众的民族精神和历史情感，更侵蚀了社会公共利益。[9]从目的解释的立场出发，本罪构成要件中所提及“名誉、荣誉”之目的重点在于凸显其背后隐含的社会价值和公共利益。从主体特殊性层面来讲，刑法将侮辱、诽谤英雄烈士的行为单独设定成犯罪，而未藉由既存的侮辱罪、诽谤罪扩大解释来实现，这反映出立法者对主体差异性的整体关照。主体在成为英雄烈士之后他自身所蕴含的法益结构也发生了微妙的变化，个人法益升级为社会法益，这一理念被部分国家的立法者所吸纳。例如《日本刑法》第188 条第1 款的“不敬礼拜场所罪”规定：“对神祠、佛堂、墓地以及其他礼拜场所公然实施不敬行为的，处6 个月以下惩役或禁锢或者10 万日元以下罚金。”[10]《西班牙刑法典》也规定了损害具有社会和文化价值的特殊物品的犯罪。[11]申言之，对英雄烈士的特殊保护实际上是向社会传递一种新的价值观。有学者提出，此种差异性的保护会折射出主体的不平等性有违宪法的基本精神。应当说，平等保护核心要义是实质平等，例如通过《刑法》对妇女儿童等群体的特殊保护，这种看似差异对待实则为了填补原有状态下的不平等达致主体利益的平衡，故而本罪之规定并不存在与《宪法》相悖之处。

2.其次保护的是社会公众的爱国精神

实际上，本罪侵犯的不仅是中华民族的民族精神，还包括社会公众的爱国精神和爱国情感。复合说中的第一种观点，将本罪保护法益理解为社会公众的历史记忆、共同情感以及由此组成的社会主义核心价值，并未聚焦于英雄烈士这一主体之上。保护对象的模糊或泛化必然引发犯罪圈的扩张。法律应当是社会共同的、由一定物质的生活方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行，[12]由此看来法益保护实体内容必须和利益有关。利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需要的一种秩序时，它便是利益。[13]例如我国《刑法》对于市场经济秩序和社会公共管理秩序的保护便充分体现这一点。当然，这种利益是一种具有可侵害性的客体，而“社会公众的历史记忆”“共同情感”是一种价值观导向，不可能遭受侵害或威胁，也就没有保护的必要。申言之，虽然“历史记忆”和“共同情感”是具有价值的，但离开了利益便成为纯粹的精神现象，是价值观本身。对这种虚无的价值观进行保护，实际上等同于放弃法益保护。社会主义核心价值观融入到法治建设之中也需要进行具化与说明，否则会陷入碎片化和模糊化的境地。

复合说的第二种观点中提及本罪保护法益是崇尚英雄的社会风尚这也存在疑问。赞成此观点的学者认为，从某种角度讲，英雄烈士的名誉、荣誉与国旗、国徽、国歌一样，均为爱国主义精神载体的象征物。通过刑法规制，在依法惩罚犯罪的同时，还有利于倡导爱国主义和崇尚英雄言行的社会规范。[14]应当说，崇尚英雄社会风尚的形成利于社会主义核心价值观的弘扬，更益于中国特色社会主义法治社会的构建，但这将道德问题与法律问题混杂在一起。质言之，将崇尚英雄的社会风尚作为本罪保护的法益已经脱离了刑法的范畴。苏格拉底、柏拉图以及斯多葛派的教义认为，道德低下的人格本身就是一种相对独立于对利益所有者的影响的损害。[15]显然，对崇尚英雄的社会风尚进行破坏的行为属于一种道德损害，但是否属于犯罪之恶却值得商榷。一方面，社会风尚本质上是一种价值观，因此应该交由文化规范等非法律的手段予以推进。例如《刑法修正案（十）》增设的侮辱国歌罪将民众的爱国精神作为法益内容予以保护，而非纯粹价值理念。如果强行以刑法推行道德，便可能引发刑法道德化危机。另一方面，如何判定崇尚英雄的社会风尚同样困难重重。本质上它是一种道德和价值观，发挥着引领社会大众的作用，这注定了其内在是抽象和模糊的，而这与刑法所追求的法益格格不入。诚如有学者所言：“法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能将纯粹社会道德与法律并轨。”[16]

应当说，行为人对于英雄烈士名誉、荣誉的侮辱不仅侵害了民族精神，而且侵蚀了社会公众的爱国精神。如果说民族精神体现的是人民共同体对于英雄烈士精神的崇尚，那么社会公众的爱国精神则反映出独立个体对于英雄烈士的尊重。爱国精神是引领中华民族伟大复兴、实现“两个一百年”目标的精神灵魂。[17]就中华民族来说，几千年来它成功地把几亿民众，从政治文化上团结起来。中华民族显示出在政治、文化上统一的本领，具有无与伦比的成功经验，这在很大程度上得益于社会大众对爱国精神的价值认同感，例如“保族”“合族”“保其家邦”是中华民族爱国主义精神起源时期的观念表达。[18]社会公众的爱国精神不是虚假的镜像，而是法益保护的实体，它反映出民众对于英雄烈士因卓越贡献所取得名誉和荣誉的尊重。例如在“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”案中，检察机关认为，英雄烈士用鲜血、生命捍卫祖国领土，其名誉、荣誉不容诋毁，仇某利用信息网络贬低、嘲讽英雄烈士，侵害英雄烈士的名誉、荣誉，社会影响恶劣，情节严重，构成本罪。①参见“网民涉嫌侵害英雄烈士名誉罪被批捕”，http://www.gywb.cn/system/2021/03/01/0310181 62.shtml,2022 年1 月3 日访问。这从司法层面也印证了本文的观点。

综上所述，本罪保护的法益为复合法益，首先是民族精神，其次是社会公众的爱国精神。

三、保护对象的理解与司法认定

本罪中的英雄烈士，就其基本含义而言，是指为国家民族或世界作出贡献的人。由于《烈士褒扬条例》第8 条对公民评为烈士的条件作了具体规定②《烈士褒扬条例》第8 条：“公民牺牲符合下列情形之一的，评定为烈士：（一）在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的；（二）抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的；（三）在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的；（四）在执行武器装备科研试验任务中牺牲的；（五）其他牺牲情节特别突出，堪为楷模的。现役军人牺牲，预备役人员、民兵、民工以及其他人员因参战、参加军事演习和军事训练、执行军事勤务牺牲应当评定烈士的，依照《军人抚恤优待条例》的有关规定评定。”，因此争议较少，但是针对“英雄”的含义以及其认定需具备的条件问题学界莫衷一是。

（一）“英雄”的含义

《汉语字典》将“英雄”解释为才能勇武过人的杰出人物，还包括具有英雄品质，无私忘我，为人民利益而英勇奋斗，令人敬佩之人。英语中的“Hero”（英雄）是指因勇敢、力量或善良而被铭记的人或在困难条件下的英勇行为而受到钦佩的人；而“Martyr”（烈士）是指用自己死亡或痛苦来证明自己信仰的人。[19]长期以来，普通民众甚至是法学家都习惯于利用普世价值观去衡量和评价英雄，并误认为这是一个不言自明的问题，实际上并非如此。有学者从词语结构出发佐证“英雄”一词的独立性和特殊性，例如王利明教授认为：“英雄是和烈士并列的名词，所以英雄不必拘泥于已故之人，包括尚在人世的英雄和已故的英雄。”[20]也有学者从部门法的角度出发对“英雄”的附属性作系统阐述，例如刘艳红教授认为，基于法秩序统一原理，综合运用多种解释方法分析，本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列关系，而是“英雄的烈士”的偏正关系；“英雄烈士”的内涵应为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”，不包括“活着的英雄”。[21]又如王钢教授从合宪性审查的角度出发，强调本罪意义上的“英雄”应限于被省部级政府部门或军队相关部门授予英雄称号的过世者，以及为中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出巨大贡献，其功绩获得国民普遍承认的已过世的英雄人物。[22]后两种观点看似逻辑自洽，实则遮蔽了客观事实，在方法论上站不住脚。

首先，基于法秩序统一性原理下文义解释方法分析，难以推导出“英雄”的附属性。文义解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。[23]此种方法直接关系到“英雄烈士”解释为“英烈”还是“英雄和烈士”。的确，从语言学的角度来看，存在诸多称呼，例如“英烈”“英雄烈士”等，但司法者在适用过程中需要以教义学为工具，进行体系性思考。刘教授指出，本罪中的“英雄烈士”并未使用顿号或连接词（“和”“及”“或”），因此可以缩写为“英烈”，而“英雄”成为修饰词。[24]实际上，根据《中华人民共和国国家标准标点符号用法》（GB/T 15834—2011）关于顿号的新用法可知，从节省符号的经济考量出发，要求具有独立性的并列结构中不再使用顿号。例如，过着牛马小如的生活，其中“牛”与“马”之间的顿号删除，但这并不表示二者互相修饰。[25]故而，不能单纯地因为“英雄烈士”中未使用顿号或连接词就直接否认“英雄”的独立性。此外，即便是从文学创作的表达中也可以看出英雄不限于“已故的英雄”，例如毛泽东在《沁园春•雪》写道：“江山如此多娇，引无数英雄竞折腰......俱往矣，数风流人物，还看今朝”，显然这里的“英雄”包括了活着的英雄人物。

其次，基于法秩序统一性原理下主观解释方法分析，无法得出“英雄烈士”仅限于“故去的英烈”。主观解释论以立法者当时的意思为基础；而客观解释论则认为，法律条文具备独立的、客观的、可变化的意义才是关键。[26]本罪作为新增罪名，缺失客观解释的基础，自然需要将主观解释作为司法适用的突破口。应当说，通过立法过程中的“草案”或“说明”去探寻立法者的意图不失为一种手段。但是这并不意味着“草案”与立法绝对匹配，因为法律公布前的立法过程是动态的，而解释的对象永远是实定法。易言之，行为承担法律责任依归的是静态的法律，而非动态的草案。《刑法修正案（十一）》通过增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪弘扬社会主义核心价值观，即当遵从社会主义的社会政策与文化追求，积极弘扬良好的社会风尚，传递社会道德中的正能量，共同抵制负能量，并为《英烈保护法》的实施提供强有力保障。[27]因此刘教授认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪本质上属于法定犯（行政犯），故而违法性判断的根据是前置法，即本罪构成要件的理解需要置于《英烈保护法》的语境中。[28]如所周知，自然犯与法定犯的区隔是犯罪分类的产物。所谓法定犯是指刑罚规范的内容与社会伦理规范之间存在不一致的情形，对于刑罚的性质只有刑罚法规的规定才能加以确定并进行规范，但是，随着大众社会价值不断地被形塑，二者的界限已经愈发模糊，甚至有消亡的迹象[29]，所以，本罪的属性并非一成不变。退一步说，即便本罪是法定犯，也不能直接得出其构成要件的理解必须借助前置法。因为在刑法体系内寻求答案远比依据开放构成要件的解释路径更具有合理性与说服力。

最后，从权利限制及其正当化角度出发，应当承认“英雄”的两重性。王钢教授指出，罪刑法定原则虽然不是宪法规定的公民基本权利，但其为依法治国原则的必然要求，属于与基本权利相等同的宪法权利，因此罪刑法定原则之下的“英雄”应当明确和具体。[30]应当说，此种观点是存在疑问的。毋容置疑，对本罪“英雄”的含义进行限缩可以实现权利限制与法益保护的平衡，因此，需要严格“英雄”的认定条件，但并不排除“活着的英雄”存在的合理性。事实上，我国中央政府对作出杰出贡献的人士通常授予“英雄”的称号，譬如2020 年8 月11 日《中华人民共和国主席令》（第五十三号）授予张伯礼、张定宇、陈薇“人民英雄”国家荣誉称号。又如“航天英雄”杨利伟诠释新时代航天精神，“人民教育家”获得者高铭暄先生乃教书育人之楷模，这些人都是英雄的代表。我们不能说他们在世时不是行为的榜样、楷模和道德的引领者，不是民族精神的体现，一旦去世就立刻成为感动中国的英雄人物。[31]有学者可能从刑法体系内罪名的衔接性上，批判“活着的英雄”存在的合理性，因为当他们名誉或荣誉受损可以藉由侮辱罪和诽谤罪予以疏解。形式上看，侮辱罪和诽谤罪可以涵摄构成要件所表征的事实，但前者保护的法益是个人法益，并无法兼顾社会公共利益。同时，侮辱罪、诽谤罪中也规定，当严重危害社会秩序和国家利益时，本罪由自诉转为公诉，这恰好印证了笔者的观点。罗某对抗美援朝战士侮辱，这其中的“英雄”显然不排除活着的抗战老兵，因此符合本罪的保护对象。正如有学者所言：“英雄是国家的一面旗帜，是国民的精神风向标，而对在世英雄的侮辱如同对全体国民嘲笑一样令人无法容忍和接受。”[32]

（二）英雄认定需具备的条件

在论证了“英雄”的独立性和双重性之后，如何认定“英雄”应具备的条件便成为司法实践中不可回避的话题。有学者主张，英雄应该具备三个条件：其一，基本相当。除了未因公而亡，实际上已经具备了评为“烈士”的条件。其二，较为知名。即必须具有一定的知名度，具体视案件情况判断。其三，广受赞誉，得到社会的普遍认可。[33]也有学者认为，“英雄”是指近代以来为保护中华民族整体利益、社会利益、国家利益，或社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员。[34]上述两种观点都具有一定的合理性，但仅提供了宏观的方案，无法为司法人员在审理案件时提供理论输出，例如，什么是“较为知名”，何为“巨大成就和贡献”都未得到回应和澄清。不可否认的是，法益具有连接法律秩序规范与外部世界实际情况的功能；它有助于“规范的阐明”。[35]因此，认定英雄的条件需要法益指引。但是，在任何情况下，一个特定的法益内容“要依赖某种智识和社会环境，该环境承载着法益概念并使其贯彻成为可能。”[36]概言之，法益为本罪保护对象的认定提供指导，但具体理解还需要结合所处的社会环境。

“英雄”规范的构成要件要素的属性决定了它判定标准的走向。规范的构成要件要素，乃是指需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征。迈耶的规范构成要件要素概念的提出带来了构成要件理论的重大转变，它使得构成要件由贝林时代的无价值性演变为包含违法性的价值判断。[37]有学者认为，对于规范构成要件要素的界定必须附加法官的价值判断；[38]也有学者认为，应当根据法的价值、文化的价值尺度加以判定。[39]本文认为，规范性构成要件要素的司法界定标准应该是体现刑法机能的一般人的观念和共识。规范性构成要件要素是一种开放的结构，它需要法律适用者进行价值补充。这里的价值主要来源于法律受众的一般认知和常识。诚如有学者所言：“刑法立法、司法、刑法的解释都只能以普通百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提、为标准、为基础、为指导、为界限，这对理解规范构成要件要素极为重要。”[40]有鉴于此，本文认为可以从以下三个层面概括“英雄”的认定条件。

其一，从所处的领域或者行业来观测，“英雄”行为应当具有专业性。民众对于英雄的认知绝大多数是借助于媒体，此时“英雄”已经形成，我们忽略了产生的根据。英雄的形成本质上与其他各领域的杰出人才一样，取决于行业或领域的推举，汉代的“孝廉制”和我国的选举制度便是例证。[41]所谓“专业性”是指“英雄”的行为符合行业或领域内的专业特长。例如袁隆平院士作为闻名于世的“杂交水稻之父”将毕生奉献给世界和自己的专业；又如钟南山院士将自己的专业特长用于重大疾病的防治。其二，从社会大众的角度来看，“英雄”行为应当具备关键性。“英雄各有见，何必问出处。”实际上，英雄身份标签离不开社会大众的检视。所谓“关键性”，是指站在社会公众立场，主体行为可以评价为与已知英雄等价或等质的事实。例如邱少云虽然并未直接枪杀敌人，但却为赢得整个战争胜利创造条件，又如健在的抗美援朝老兵曾为保卫祖国作出特别贡献。其三，从评价基准来讲，“英雄”行为应当具备相当性。本罪作为一个选择性罪名，构成要件在解释上必然具有相似性，这意味着对于“英雄”的涵摄范围与“烈士”具有异曲同工之处。具体来说，在满足上述两个条件之后，主体还必须达致与《英烈保护法》《烈士褒扬条例》规定相当的程度，即获得省级以上的“英雄”荣誉称号，而非所有层级颁发的荣誉称号。例如甲因为见义勇为而下水救人被当地县政府授予“救人英雄”的称号，不能成为本罪保护的对象。有学者可能反驳，认为此种方法过于保守，同样的事迹，可能因为媒体的报道、网络传播等外在因素，致使出现同样情形不同保护的司法不公现象。应当说明确存在这种可能性，当前我国已经为“烈士”申报提供了明确法律指引，但对于“活着的英雄”的称号都由行政部门主导。本文建议应当进一步明确“英雄”称号的逐级申报制度，避免上述现象的出现。

四、侵害方式的理解

从时间的序列这个侧面来审视犯罪，实行行为在其中的定位大概成为第一个重要的问题。[42]申言之，本罪侵害方式的理解是构成要件所涉问题的核心。哲学上，人主体地位的证成丰富了利用法律保护个人法益的理论体系。名誉和荣誉作为一种隐性的法益逐渐从幕后走向台前，并在强化人格权保护的浪潮中愈发重要。《中华人民共和国宪法》第38 条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。显然，这是《刑法》对于英雄烈士抑或普通民众荣誉名誉保护的上位法根基。无独有偶，《日本刑法》第33 章“针对名誉的犯罪”规定了毁损名誉罪与侮辱罪①《日本刑法典》第309 条规定：“公然揭示事实，侵害他人名誉的，不论事实是否真实，处5 年以下惩役、禁锢或者30 万日元以下罚金。”第301 条规定：“公然揭示虚构事实，侵害死者名誉的，处3 年以下惩役、禁锢或者20 万日元以下罚金。”，《德国刑法典》第14 章也对毁损名誉罪作出了规定。②《德国刑法典》第185-200 条做了具体规定。其中第185 条规定：“犯侮辱罪的，处1 年以下自由刑或罚金刑；以实施行为进行侮辱的，处2 年以下自由刑或罚金刑。”第188 条专门对政界人士的中伤和诽谤作出规定：“出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或通过散发文书，对政界人士进行恶言中伤的，足以严重损害其在民众影响力的，处3 个月以上5 年以下自由刑。”与其他国家通过个人名誉荣誉保护模式不同，我国立法上选择了独立的罪名设计，并在法益保护的强度上予以加固，此举利于社会主义核心价值观的弘扬。值得注意的是，尽管在保护主体和法益上存在差异，但并不能遮蔽本罪与传统的侮辱罪、诽谤罪之间的相似之处。本文认为，两者之间的侵害方式是相同或重合的，仅是保护的强度上存在区别，这就像盗窃罪和贪污罪一样，二者本质上都属于窃取行为。因此，对“侮辱、诽谤”可以从以下几个方面把握。

其一，应当具有公然性。实行行为作为一种物理行为需要特定的表达方式进行释放才可能转化为对他人刑法意义上的侵害[43]，而这种方式可以是秘密进行也可以公然实施。上文中提及，本罪保护的法益是社会公共利益，且“荣誉”和“名誉”本质上是一种通过社会大众传递给主体的一种认同感或荣誉感，而这种评价是可以持续和交替的[44]，因此，“侮辱、诽谤”行为具有公然性。有学者认为，必须当着被害人的面实施，但国内外通说认为，“公然”并不要求当着被害人的面实施[45]，只要能使不特定的或者多数人知悉，即为“公然”。[46]根据传播性理论，即便向特定的人或者少数人披露事实，但存在“传播可能性”的，应当认定具有公然性。而“公然”可以分为行为的公然和结果的公然。笔者认为，由于保护对象的特殊性以及传播途径的多元化和网络化，应当将本罪的“公然”理解为行为上的公然。换言之，只要行为人在特定多数人的场合，对英雄烈士荣誉和名誉进行侮辱诽谤的便符合“公然性”特征。

其二，应当有披露事实的行为。对荣誉和名誉的侵害以披露事实为必要。这里的“事实”必须是足以贬低或降低对英雄烈士的社会评价的具体事实。本罪保护的法益决定了其区别于侮辱罪、诽谤罪的事实。通说认为，侮辱罪、诽谤罪的“事实”不只限于与人格价值相关的事实，也包括属于个人隐私的事实。[47]由于本罪法益不同于传统的侮辱罪、诽谤罪，故而构成要件的理解不能脱离了“社会公共利益”这一核心主题，而蔓延至“个人法益”的视域内。“社会公共利益”在一定程度上暗示了披露的事实应该关于英雄烈士被评为该称号的事项，例如行为人对甲（活着）因参加越南战争由中央军委授予的“战斗英雄”称号进行捏造，谎称甲是因为当逃兵幸存下来的，并进行散播。有学者可能认为，即便与其所获得的荣誉称号无关，因为影响了英雄烈士的荣誉和名誉，故而也属于披露事实的行为。本文认为，法益是构成要件解释的理论基础，如果将与荣誉称号无关的披露行为也涵盖其中，显然是一种不合理的类推解释。英雄和烈士是主体超越自我价值的另一种价值演绎方式和精神符号，它与原本价值并非彼此缠绕，而是条件与结果关系，是可分离的。故而对“披露事实”类推解释不仅人为地制造了本罪与侮辱罪、诽谤罪的隔阂，而且有违罪刑法定原则。申言之，披露的虚假事实与英雄烈士荣誉名誉无关可以通过侮辱罪诽谤罪予以救济。此外，从披露事实的方式上看，无论是口头、书面抑或是图画等形式均可，可以是较为正式的场合的发言也可以是非正式场合的闲聊。

其三，合理限度内的言论不构成侮辱或者诽谤。刑法以本罪保护英雄烈士名誉、荣誉的同时无形中便限定了国民对英雄烈士进行评价的尺度。如所周知，言论自由和艺术创作自由都是宪法赋予国民无保留性质的权利，前者几乎是任何权利的母体和实现基础①Palko v.Connecticut,302 U.S.319,327(1937).，后者是创作者人格的另一种演绎方式②Vgl.BVerfGE 33,52(71).，因此在未侵害本罪保护法益的合理限度内是不构成侮辱或者诽谤的。什么是合理限度，本文认为可以通过以下方法综合予以判断。（1）目的正当性原则。目的正当性原则要求行为人对于英雄烈士的事迹进行评论是出于正当目的之需要。例如为了弘扬和宣传特定的英雄精神，在文学创作和影视创作过程中，对真实人物进行化名处理。尽管所描述的人物与真实人物存在差距，但不属于本罪中的“侮辱或者诽谤。”在《长津湖之水门桥》电影中，首次对桥梁设施进行爆破的是志愿军战士郭荣熙，但电影的艺术处理手法不能视为否定英烈事迹。（2）适当性原则。主要是指在言论自由和艺术创作自由语境下，一定程度上强化法益的行为是可以接受的，但不能发布或展示与法益相冲突的言论或作品。例如在得知甲的抗美援朝事迹后，乙在创作网络小说《孤胆英雄》中额外虚构了甲的舍己求人和慷慨捐助等情节，此举不构成侮辱或者诽谤。（3）不具有欺诈或误导可能性。主要是指即便行为人对于英雄和烈士事迹进行一定程度的扭曲或伪造，但基本上不会动摇原本英雄和烈士传递的社会主义核心价值观。例如，2019 年翟某开设网店销售贴画，一款印有“董存瑞舍身炸碉堡”形象及显著文字“连长 你骗我！两面都有胶！”另一款印有“黄继光舍身堵机枪口”形象及显著文字“为了妹子，哥愿意往火坑跳！”法院认为，被告瞿某多年从事网店销售活动，应知图片一经发布即可能被不特定人群查看，商品一经上线便可能扩散到全国各地，但其仍然在网络平台发布、销售上述贴画，造成了恶劣的社会影响，损害了社会公共利益，依法应当承担民事法律责任。可见此行为存在明显披露虚假事实的情形，但基本上不会引发民众对所涉人物的质疑，因此不宜纳入刑法调整范畴。（4）非正常利己性原则。英美等国倡导“公众人物”理论旨在对公众人物因名誉权提起诉讼进行限缩，维系民众言论自由与创作自由的空间免受它权利的不当排挤。该理论将获利作为重要的参考指标，笔者认为可以吸收。详言之，当行为人因通过披露虚假事实的行为所获利润并未明显超出其关联性业务的收入时，则予以排除。诚如苏力教授指出的，“在一般情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获取明显利益时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障”。[48]

五、“情节严重”的界定

我国立法采用“定性+定量”的模式，因此，“情节严重”之类表述的条文便应运而生，甚至占到了刑法条文总量的1/3。[49]本罪中“情节严重”作为定罪情节意义重大，因此需要作出清晰的界定和说明。

（一）“情节严重”界定的实质标准

目前对“情节严重”界定存在三种不同的观点。有学者从构成要件的角度出发，认为“情节严重”应当从不法和有责两个方面进行评价。不法如手段恶劣、后果严重的、影响恶劣的，责任如主观恶性严重的、出于反党反中目的的、与敌对势力相勾连的等。具体可以通过行为方式、行为内容、行为结果和行为动机进行界定。[50]有学者认为，可以从个人权益损害和社会公共秩序破坏两个方面进行判断。[51]也有学者认为应当以传播为中心从以下几个方面予以判断：传播内容、传播手段、传播效果和传播心态。[52]

第一种观点本质上是从犯罪构成要件立场出发解构“情节严重”。实际上，这种做法本末倒置，它的逻辑原点是此种行为已经构成犯罪，所以下面依次展开论述即可，忽视了法益作为“定海神针”的作用。第二种观点将两种法益混合，不仅背离了本罪保护社会法益的立法初衷，而且容易造成侮辱罪、诽谤罪与本罪的混淆。第三种观点所倡导的判定要素之间存在矛盾，例如利用有影响力的平台传播侮辱诽谤英雄烈士名誉荣誉的行为，并不一定产生足以降低主体评价的影响的传播效果。申言之，这与主客观相统一定罪法则相悖。应当说，法益作为刑法保护内容的理据，任何犯罪构成要件的理解都需要求助于它，否则在司法适用中势必会遭遇理论的羁绊。故而，应当将本罪保护的法益作为“情节严重”判定的实质标准。正如有学者所言：“刑法以法益保护为核心，这一原则不会动摇，任何犯罪构成要件的理解和把握都应该由此开始，甚至抽象危险犯也不例外。”[53]

（二）实质标准的展开

上文中已经确证本罪首先保护的是民族精神，其次保护的是社会公众的爱国精神。于是关键问题就在于如何发挥法益对于“情节严重”界定的指导作用。实际上，本罪保护的法益存在逻辑的顺序。即，相较之社会共同体而言，民族精神是中华民族这个共同体的所凝聚的社会主义核心价值观；与个体相比，爱国精神是社会公众通过英雄烈士事迹所养成的爱国情怀。有鉴于此，笔者认为可以从两个方面着手。

1.从量化结果角度分析。随着物理空间逐渐向虚拟空间的迁移，犯罪场域也发生了根本性的变化，本罪体现的尤为明显。侵害英雄烈士荣誉、名誉的行为绝大多数发生在网络上，借助网络极强的传播力，法益的侵害指数也在同步递增。故而，应当尽早出台司法解释对于“情节严重”予以量化以便司法机关理解和适用。通常而言，司法机关习惯将信息量（包括点击量、浏览量、转发量等）作为根据。例如2013 年最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246 条第1款规定的‘情节严重’：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000 次以上，或者被转发次数达到500 次以上的……”由于本罪保护的法益比传统侮辱罪、诽谤罪更重要，因此在刑法强度上应当区隔。本文认为，“同一侮辱、诽谤信息实际被点击、浏览次数达到500 次以上，或者被转发次数达到50 次以上的”即构成“情节严重”。例如被告人许某使用微博账户先后发布2 条包含侮辱英雄烈士董存瑞内容的信息，阅读次数达9 万余次，法院认为，英雄烈士是中华民族的脊梁，被告人许某的行为侮辱了英雄烈士的名誉、荣誉，损害了社会公共利益，情节严重，已构成本罪。[54]法院的这一判决佐证了笔者的思路。

2.从犯罪类型立场考量。上文中提及，本罪属于法定犯，这意味着《英烈保护法》为侮辱、诽谤英雄烈士名誉荣誉之行为提供了前置性保护方案。行为人对《英烈保护法》的违反在一定程度上映射出主体的主观态度。设置本罪目的在于提升法益保护的等级和强度，因此可以考虑将“3 年内曾因侮辱、诽谤英雄烈士名誉或荣誉受过行政处罚，又继续实施该行为的”认定为“情节严重”。

3.从社会评价方面观测。本罪与侮辱罪、诽谤罪的相通之处在于，都体现为受害者社会评价降低。社会评价是指第三人对主体名誉或荣誉方面的评价，尽管这种评价存在于他人的思想之中，但也会通过行为举止表现出来。[55]一般社会评价都通过受害者的客观危害结果直接表现出来，即便是公安人员也不例外，例如单纯地辱骂公安人员但并未造成其他结果，只能依据《治安管理处罚法》惩处[56]。但本罪保护的对象包括已经去世的人，所以社会评价的考察可以通过被害人及其近亲属因此遭受到的精神和物质损害程度实现。

结语

法治时代的来临决定了立法者需要对民众名誉、荣誉权与言论自由之间的关系作出制度安排，而作为特殊主体的英雄烈士也不可能置身事外。《刑法修正案（十一）》增设本罪旨在实现英雄烈士名誉荣誉保护广度和深度的双重飞跃。如上所述，本罪的设置为保护社会公共利益增添了新的板块，同时也为社会主义核心价值观的传承和弘扬提供了中国刑法方案。“英雄烈士”为并列关系，且“英雄”不仅指“过世的英雄”还包括“活着的英雄”。通过规范构成要件要素理论可以清晰地解构“英雄”的成立条件。本罪的设置一定程度上限制了国民言论自由和艺术创作自由，因此为了确保罪名适用的合宪性需要应在保护法益的视域内理解和把握构成要件。侮辱或诽谤行为应当具有公然性，且以披露事实为基础，但合理限度内的言论应排除在外。为了合理限制处罚范围，司法者应当提供界定“情节严重”的标准，大致可从下三个方面着手：量化结果、犯罪类型以及社会评价。