流量劫持行为竞争法规制研究

□文/张玉莹

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］“流量劫持”一词引起广大民众的关注，同时法律界开始思考互联网流量劫持行为如何认定以及追责。本文总结与归纳流量劫持在刑法以及竞争法规制中的研究现状，对流量的法律属性以及流量劫持的范围进行界定，从流量劫持不正当性、主观过错、损害后果、因果关系认定其违法性，最后依据案例对流量劫持的责任追究进行研究，提出追责方式。

“流量劫持”不是法律专用术语，但流量劫持在不正当竞争案件中已屡见不鲜。那么什么是流量劫持呢？笔者通过大量文献研究发现，目前法学界对流量劫持的概念没有统一的定义，都认为对流量劫持的内涵与外延进行界定很困难，同时也认为通过流量劫持的四个特性（截流、转流、技术接触、不正当）对流量劫持定义进行界定也是非常困难，主要因为流量劫持涉及多种形式，无法通过一个定义涵盖多种形式。文章通过研究发现，虽然流量劫持形式有很多，但是依据流量劫持所造成的危害结果的严重程度进行分类，大致分为两种形式：即域名劫持（DNS劫持）与链路劫持。域名劫持是指运营商劫持DNS服务器，通过技术手段将域名解析并记录，然后控制域名修改解析结果，使其访问者访问原网站IP转变为另一网站IP；链路劫持顾名思义就是通过链接、弹窗、恶意插件等修改网站IP，使访问者访问IP发生跳转，从而实现流量劫持。因此，文章基于DNS劫持与链路劫持对流量劫持的定义进行了重新界定，即流量劫持是指利用破坏计算机系统，伪造、篡改IP数据的高科技技术手段，通过发送链接、修改域名等方式，使访问者访问网址IP地址发生跳转、中断访问的行为从而实现截流。

一、流量劫持行为研究现状

在CNKI上以“流量劫持”为关键词进行检索，共检索到58篇文章，其中硕博士论文15篇，期刊43篇，但涉及法律层面的文章只有28篇，其中与刑法有关的文章10篇，与竞争法相关的文章18篇；若以“流量劫持行为”为关键词进行检索，共检索到13篇文章，其中与以“流量劫持”为关键词检索重合8篇，可看出与“流量劫持行为”认定相关的研究较少，因此本文从流量劫持认定方面出发，对流量劫持在竞争法规制中的研究进行详细的阐释。

（一）流量劫持在刑法规制中的研究现状。民法上规制“流量劫持”，意在保护消费者权益与市场经济秩序的稳定。但随着科学技术的发展，“流量劫持”已经演变到严重破坏互联网安全、秩序，可能构成破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪。孙道萃（2016）在最高人民检察院理论研究所研究的重点课题中首次提出：“认定流量劫持不应只考虑实施者，还应考虑提供技术帮助者与帮助实施流量劫持的帮助者”，而且从流量劫持的属性出发，认定流量劫持在刑法规制中会出现罪名竞合。因此，孙道萃（2015）认为在刑法中规制流量劫持就需扩大流量劫持的法益范围，并依靠司法解释和指导案例辅助解决流量劫持的刑法规制及其认定。陈禹衡（2019）则从流量劫持的类型出发，对流量劫持涉及的相关罪名进行辨析，首次针对2013～2019年涉及的典型性案例以及各案例适用的罪名，从行为特征、保护法益、量刑情节以及指导案例导向等方面进行了剖析。同年，陈禹衡则以不正当竞争行为——第102号指导性案例为主旨，提出该指导案例从始至终都散发出刑法规制的信号，并依据“软性流量劫持与硬性流量劫持”区分“流量劫持”的法律行为属“竞争法抑或是刑法”，其目的主要是基于第102号指导案例，通过刑法的强制力有效地遏制流量劫持“技术越界”行为，最终保障网络市场经济秩序的稳定。吴昉昱（2019）提出目前有关“流量劫持”行为认定中存在的问题，如流量劫持危害性的认定、此罪与彼罪界限等，首先，吴昉昱梳理分析了流量劫持入刑案例，认为流量技术手段多样，侵害范围广，在罪名的选择与适用上存在极大争议；其次，依据犯罪结果对流量劫持的危害性进行阐释，认为只有达到“犯罪情节严重”，才能使“流量劫持”入刑。

综上，可以看出流量劫持在刑法规制中，首先要明确认定标准；其次要明确流量劫持入刑的界限；再次要明确流量劫持所侵犯的权益；最后要明确流量劫持犯罪与刑法中计算机犯罪的适用性。基于以上刑法中规制流量劫持的方面，探求流量劫持刑法规制应然路径。

（二）流量劫持在竞争法规制中的研究现状。流量劫持可以根据流量属性分为“黑色流量劫持”与“灰色流量劫持”。此种分类由钱海玲、张军强（2018）首次提出，他们认为应综合多种因素对流量劫持正当性的利益与价值进行衡量，同时还首次提出“流量劫持认定”的前提是“将得流量”，并在文中阐释了“将得流量”认定条件；然后通过互联网竞争的狭小空间对正当技术接触的边界、流量劫持是否需要区别对待以及在网站设置风险提示等认定流量引导行为不违法，属于正当性；最后从技术保护、消费者权益保护等方面对流量劫持的不正当行为进行评析。刘依佳、焦清扬（2018）依据“淘宝诉帮5买”案以及两审法院判决书的解读，对流量劫持的法律属性进行规范，并界定流量劫持与市场竞争中存在的干扰行为，将流量财产权作为整个文章研究主旨，意在厘清流量在我国民法上的定位，从而研究流量劫持不正当竞争行为的利益形态发展等。刘佳欣（2019）依据《反不正当竞争法》第12条第2款第1项的规定，对流量劫持行为在不正当竞争中的合法性、正当性进行了剖析，从互联网竞争转变的条件以及不正当竞争法视角讨论流量劫持的理论基础出发揭示了流量本质与属性，指出只有揭示了流量的本质以及属性才有助于流量劫持案件正当性的判断。另外，在判断流量劫持属不正当竞争行为时，需从流量劫持行为人的主观过错、造成的损害、因果关系等考量。

综上，在不正当竞争法规制条件下，认定流量劫持不正当竞争行为：首先，明确“流量劫持与偷流量”之间的关系，区分“流量劫持与偷流量”的技术手段；其次，应明确流量劫持行为是否符合竞争秩序；再次，评析流量劫持不正当行为违法行为，从主观过错、客观表现、损害后果以及因果关系认定流量劫持违法行为；最后，采用多因素考量法和利益衡量原则进行综合认定。

二、流量劫持在竞争法视角下的讨论基础

（一）流量的法律属性认定。谈及“流量”一词，大多数人首先想到的是移动数据流量，而谈及“流量劫持”时第一反应就是“偷流量”。那么“流量劫持”与“偷流量”真是一个概念吗？实际上这两者的概念泾渭分明。本文在此处对流量的法律属性加以解释与认定。

就流量而言，流量取得、使用以及交易在司法实践中仍然是争议较大的问题，因此在司法实践对涉及流量的案件性质认定中，司法部门一般通过不正当竞争法律规范根据行为可归责性的路径对涉及流量的案件加以解决。正如前文刘依佳提到的“帮5买”不正当竞争案件，该案件主要是被告通过向网页植入插件的形式截取访问者访问原告的网址，而使原告造成了用户流量的损失，也即链路劫持，最终上海法院裁定被告之行为属不正当竞争行为。诸如此类的案件多不胜数，案件中当事人行为表面上是通过技术手段掠夺市场资源，而对该行为剖析后会发现这种行为实质上是流量劫持的变体，即通过各种技术手段获得“既得流量”的行为。所以，文章认为要从实质上认定流量劫持行为具有违法性，首先就需要明确流量的法律属性。

明确流量的法律属性就需要明确流量满足民法上的财产性质，即流量需满足“价值性、稀缺性、可交易性”三个条件才能称之为民法意义上的“财产”。

对于认定财产的三个条件而言，价值性取决于人们对特定物的需求，这一点正是流量所具备的，因此流量拥有价值性；稀缺性取决于技术发展，技术限定决定了流量的稀缺价值；流量是以网络为载体的客体，是访问者与网站之间交换的对象，具有可交易性。正是由于流量通过转化可以转变为利益，即流量在互联网中所体现的价值就是其自身的财产属性，因此在法律上看，流量符合民法中财产概念的范畴。为了认定流量财产权的性质，文章将进一步展开分析。

从我国民法宏观角度看，财产权利分为物权、债权以及知识产权。流量流转于网络空间，是互联网数据整合的集合体，既无形也无体，正是由于流量在支配方式上具有特殊性，因此流量区别于民法上其他民事权利客体。故文章认为这即是将流量纳入到现行民事规范中存在障碍的原因。

通过上述阐述，认为将流量认定为虚拟财产性质是可以解释流量劫持行为的，但流量劫持仅依靠虚拟财产这一性质并不能囊括所有流量劫持违法行为，因此应将流量作为具有财产价值的一种新型财产权，而流量作为信息集合体，则流量劫持表现为行为人对流量的占有、使用、收益及处分。信息权在互联网领域是作为新型财产权出现的，信息包罗万象，具有极大包容性，而流量财产权作为信息权的代表，更应该成为民法亦或是刑法的保护对象。

（二）流量劫持的范围界限。流量劫持作为新出现的一种网络不正当竞争手段，具体表现行为就是DNS劫持或链路劫持。流量劫持行为侵权主体是网络平台，所侵害利益是被劫持网站的流量财产与访问者的利益。因此，在司法界面临的最大问题就是判断流量干扰行为是否过当，该种行为是否构成流量劫持，所以就需要通过相关法律法规确定流量劫持行为的范围，并进一步判定流量劫持行为责任承担方式。

界定流量劫持的范围需要从以下前提出发：首先，判定流量劫持行为是否构成不正当竞争要明确流量劫持行为对象的唯一特定。司法实践中，当法院接触到有关流量劫持不正当行为案件时应结合行为人是否通过技术手段多次诱导用户进行特定行为，要判定行为人的主观意识形态。另外，还需判定原被告双方是否可以认定为互有竞争关系。可以通过互联网运营商的明显意向结合多种行为综合判定双方是否拥有同样的用户群体，是否是竞争关系，若为竞争关系，则存在不正当竞争行为的前提。其次，要明确当事人对其行为具有自知或明知。就流量劫持而言，侵权人通常具有很强的目的性，对损害结果抱有放任与希望的态度，忽视其他利益而抢夺资源，通过不正当竞争关系来打压竞争对手，从而获得经济利益。

具备上述流量劫持认定的前提后，就需从流量劫持侵权方式限定范围。从流量劫持的类型出发可以看出，流量劫持的侵权方式分为软性流量劫持手段与硬性流量劫持手段。软性流量劫持是通过链路劫持实现的，是通过提示词、搜索框等手段破坏计算机系统。这种手段是通过不相关网址、图片等使用户与浏览器无故损失流量，这种“分流”行为违背民法的诚实信用原则，损害了用户的权益，其行为可以判定为不正当市场竞争行为。硬性流量劫持手段则是通过DNS劫持（域名劫持）实现的，是利用高新黑客技术修改域名、改变链接等方式完成的。这种形式的劫持是将他人的流量通过技术引流到劫持者名下，从而实现流量劫持，这仍然是不正当市场竞争的行为。

三、流量劫持不正当竞争行为违法性认定

文章总结了有关“流量劫持”典型性案例，发现法院裁判“百度诉奇虎360插标案”“百度诉北京珠穆朗玛流量劫持案”以及“百度诉搜狗手机浏览器不正当竞争案”等案，首先确定了原被告双方是否存在《反不正当竞争法》意义上的竞争关系；其次对被告的行为是否具有正当性进行认定；再次分析确定流量劫持的技术手段及主观上行为当事人是否存在恶意；最后根据因果关系确定损害后果与行为之间是否具有因果关系。因此，本文选取“百度诉奇虎360插标案”“百度诉搜狗手机浏览器不正当竞争案”分析流量劫持不正当竞争行为违法行为之认定。

（一）流量劫持不正当性之认定。流量劫持不正当性认定主要包括两个方面，即违法性与损害性。违法性是指流量劫持是否违背反不正当竞争法法规之规范，是否违反具体条款或一般条款。在“百度诉奇虎360插标案”中，法院引用并列举了详细、具体的法条对该案中奇虎360的行为是否具有违法性进行了认定，并对奇虎360与百度的竞争关系，奇虎360的主体适格性、行为违法性、结果损害性以及因果关系进行评判。损害性是根据不正当竞争法确立的立法宗旨与保护目标，从结果损害自身出发，依据损害经营者权益、消费者权益以及与流量劫持行为之间的因果损害关系认定流量劫持不正当性，因为经营者之间通过不正当竞争关系互相形成争夺消费者形势，这势必会破坏市场公平竞争秩序，会损害其他网络经营者的利益，若损害后果与损害行为之间既存此种因果关系，即可认定该行为系不正当性行为。

另外，在新修订的《反不正当竞争法》出台之前，《反不正当竞争法》中并未有专门针对流量劫持行为的不正当竞争的具体条款。所以，之前法院审理有关流量劫持不正当竞争案件时是依据反不正当竞争法中一般条款判断流量劫持行为。在“百度诉搜狗案”中（参照一审：北京市第一中级人民法院（2005）-中民初字第5456号民事判决；二审：北京市高级人民法院（2006）高民终字第264号民事判决），法官认为搜狗公司的行为系不正当竞争行为，该行为违反诚实信用的要求，违背商业道德，损害百度公司的利益，就损害结果而言，百度公司用户流量减少、消费者知情权与选择权也受到损害，搜狗的一系列行为构成不正当竞争。

综合上述分析，目前在新颁布的《反不正当竞争法》增设互联网条款条件下，判定流量劫持行为之正当性就显得有法可依。文章认为，法官在判定流量劫持行为正当性时应依据新法第12条的具体条款亦或兜底条款。

（二）流量劫持主观过错之认定。就反不正当竞争行为而言，在反不正当竞争法中并没有规定不正当竞争行为之判定要件，但基于不正当竞争行为是一种民事行为，理论界认为流量劫持是一种新型的特殊侵权行为，侵权人主观上具有过错是承担侵权责任的要件之一，因此在认定流量劫持侵权时也需考虑流量劫持行为人主观过错。从本文中所引用的两个案例看，法官在判定流量劫持行为时也将行为人主观过错作为流量劫持行为正当性认定的考量因素。

在涉及流量劫持主观过错判定与认定时，由于流量劫持技术手段具有隐蔽性、不可控制性，认定流量劫持行为较难，且也无法排除行为人由于过失导致流量劫持呈现不正当性。就上述“百度诉搜狗案”“百度诉奇虎360插标案”案中，法院认定流量劫持行为当事人主观心理时，一般是根据行为人行为中使用的技术等是否对互联网用户产生不正当的诱导，是否发生域名劫持或链路劫持等来推定。

综上，笔者认为对主观过错进行认定时，应站在主客观相统一的角度，从流量劫持行为、该行为可能造成的损害以及行为与损害之间的因果关系综合考量其行为人是否具有恶意。

（三）流量劫持损害后果之认定。正如前述已阐释的流量劫持不正当性的认定，需从流量劫持行为违法性与流量劫持行为损害结果共同认定，因此流量劫持损害后果是认定流量劫持不正当性行为条件之一。某一行为系不正当行为，其认定就需依据“行为-结果”之间存在因果关系，即该行为导致了损害结果的发生，给互联网企业造成流量损失、信誉破坏以及侵犯消费者权益等。

“百度诉奇虎360流量劫持案”中，奇虎360则是采用链路劫持等技术手段对向百度支付网页使用费的企业的链接点击流量侵害，使链接点击流量减少，进而现金收入也随之减少。对消费者的侵害，则是由于不必要的链路、弹窗、广告等的弹出使消费者、访问者体验感降低，消费者对互联网使用的体验感也在降低，这样最终会使互联网企业商业信誉受到损害。从“百度诉奇虎360流量劫持案”中我们可以看出，不仅需要对流量劫持行为的技术手段进行分析与研究，对行为的违法性以及行为与后果之间的因果关系进行考察，而且还需要重视对损害结果引起的利益损失等的考察。

（四）流量劫持需存在因果关系。流量劫持需存在因果关系是指流量劫持行为与流量劫持行为造成的后果之间存在因果关系。在“百度诉搜狗案”中，法院认为搜狗浏览器的下拉菜单中给出的浏览建议并非必然会对相应用户使用的流量造成相应的损害，且百度方的上诉行为并不会必然导致百度方流量的增加，故该院判定在“百度诉搜狗浏览器案”中搜狗的行为与发生的结果之间并不必然存在因果联系，且该行为也不必然造成流量损失，因此认为涉案行为不构成流量劫持。

四、流量劫持行为追责方式

流量劫持应如何追责？本文认为应从刑事、民事角度对流量劫持行为人进行追责。第一，对于“软性流量劫持”。软性流量劫持行为系链路劫持技术手段诱导网址访问者自行进入特定网站，从而实现流量劫持的目的。这类典型的软性流量劫持行为表现为：行为人将对手网站的核心关键词作为自己网站的关键词，并且将自己网站经过处理、装扮，从而达到访问者通过访问与访问对象密切相关的信息而完成流量劫持。基于以上，笔者认为应将这类“软性”流量劫持行为认定为不正当竞争行为。理由主要为：被告方这种行为即使通过信息相似的关键词无法使访问者对访问对象发生混淆，也无法诱导访问者发生混淆，但却通过这种方式产生了“分流”，这种“分流”导致的结果就是减少别人的用户流量以增加自己的用户流量，即“从竞争者处抢夺商业机会”。“分流”是对顾客量的分流，某种意义上分流会形成一种“替代效应”，这种替代效应也就是从竞争对手中截取用户流量。第二，对于“硬性流量劫持”。硬性流量劫持行为系利用技术手段的DNS劫持。这类典型的硬性流量劫持行为表现为：运营商劫持DNS服务器，通过技术手段将域名解析并记录，然后控制域名修改解析结果，使其访问者访问原网站IP转变为另一网站IP。基于以上，笔者认为硬性流量劫持行为应认定为破坏计算机系统信息罪。所以，通过技术方法“硬性”劫持其他运营商流量，并造成不良后果影响的，依照有关的司法解释，均可以破坏计算机信息系统罪论处。

不论是“软性”流量劫持行为还是“硬性”流量劫持行为，在追究行为人责任时都应该依靠行为人具体行为表现，针对具体行为表现分析行为人行为属于硬性流量劫持技术还是软性流量劫持技术，最后根据相应的法规规制追究当事人责任。

综上，流量劫持行为在互联网领域层出不穷，且流量劫持技术手段日益更新，司法实践中流量劫持类不正当竞争行为是目前涉及互联网犯罪中较难认定的问题，同样也是辩诉双方举证困难的问题。因此，为了解决这一难点，笔者在本文中对流量的法律属性、流量劫持的界限范围进行了限定，这有助于解决与认定流量劫持行为正当性。对流量劫持应如何追责，笔者总结前人的研究，并且依据现有裁判文书，从软性流量劫持与硬性流量劫持角度分类，并依靠竞争关系的内外兼容性秩序，认为在流量劫持不正当竞争行为的判定中应始终将不正当竞争法的立法精神及不正当竞争法规制行为进行贯彻。