互联网新型不正当竞争行为法律问题探讨

□文/毛 婷

（长江大学法学院 湖北·荆州）

［提要］近几年，随着互联网行业的飞速发展，科学技术不断创新，互联网领域内的不正当竞争行为不断涌现，这些新型的不正当竞争行为不仅不利于互联网公司的发展，而且破坏互联网领域的市场竞争秩序，因此探讨互联网行业的新型不正当竞争关系变得尤为重要。本文从新型不正当竞争行为的种类谈起，结合新《反不正当竞争法》，讨论涉网不正当竞争行为的法律问题。

一、问题的提出

近10年来，随着人工智能和信息技术数字化在互联网领域的不断深入发展，“区块链”“数字经济”“大数据”这样的“新鲜词儿”越来越频繁地出现在人们的视野中，网络用户越来越多，互联网领域中的矛盾与冲突越来越复杂多变，而立法却难以迅速适应互联网领域的高速革新，互联网领域中纷繁复杂的新型不正当竞争行为难以全部落入新《反不正当竞争法》的制裁范围内，这些新型的不正当竞争行为与传统的不正当竞争行为相比具有明显的特殊性，在处理时若仍以老旧的观念、法律依据来应对，既不利于行业的发展，也不利于平台方以及用户的利益。

二、《反不正当竞争法》中涉及新型不正当竞争行为部分法条梳理

技术和商业模式不断发生变化，新型的经济形态迅速发展，出现各种新型不正当竞争案件，也引发了各种新问题。司法实践中涉及互联网不正当竞争的案件越来越多，《反不正当竞争法》也顺应市场行为的变化做出改变。新《反法》第二条首先对于经营者应当遵守的原则进行了规定，其后对不正当竞争进行定义，对不正当竞争行为需要满足的构成要件进行概括性的表达，首先，不正当竞争行为主体应当为经营方；其次，该行为具有违法性；最后，应当有损害后果存在。这一条款确定了《反不正当竞争法》针对的对象，属于原则性质的条款，在文本上该法使用“违反本法规定”的字眼，表明立法者实际上肯定其作为原则性质条款的基本功能。

市场在哪里，竞争就在哪里，商业模式的差异区分了不同经营者的竞争行为。在新《反不正当竞争法》出现前，司法实践中往往使用该法第二条来认定互联网领域中的不正当竞争行为。在此次修订中，被称为“互联网专条”的第十二条饱受非议，此条款恰恰是顺应互联网行业的发展针对互联网领域中的不正当竞争行为设置的。“互联网专条”对于涉及互联网领域的不正当竞争行为进行了“概括+列举+兜底”式的规定，此条文的第二款包含四项内容，其中前三项罗列了具体的不正当竞争行为，最后一项为“兜底性条款”，抽象概括了互联网领域不正当竞争行为的主要特点，这在一定程度上扩大了此条款的规制范围，对互联网领域中不正当竞争行为的法律运用起到了良好的推动作用。

三、互联网背景下新型不正当竞争行为类型

（一）流量劫持。在互联网时代，流量意味着群众的关注，流量带动经营者的销量，也很大程度影响消费者的消费取向。所以，互联网背景下的竞争在某种程度上就是对流量的争夺。在流量劫持所引起的不正当竞争争议中，引起人们关注的是互联网公司之间截流对方流量的行为。“流量劫持”通常发生在互联网公司之间，典型案例如发生在搜狗与百度在线之间的不正当竞争纠纷案，用户使用百度公司旗下搜索引擎网站时，利用搜狗输入法输入检索的词汇，在输入法的输入栏下方会自动跳出与检索词相关联的词汇，用户可以直接点击相关词汇，随后网页自动跳到搜狗旗下搜索引擎网站，据此原告百度公司起诉被告搜狗公司劫持其流量，损害其利益，构成不正当竞争。北京知识产权法院在审理该案时认为，被告利用其输入法使用户在已选定百度的前提下，通过点击搜索相关词汇进入搜狗搜索页面，损害百度公司的利益，违反《反不正当竞争法》。

（二）数据爬虫。在互联网时代，互联网公司通过收集用户的各种数据来拓展业务、创造利益，可以说，数据是互联网领域的核心。发生在原告深圳谷米和被告武汉元光间的不正当竞争案，原告公司在公交车上安装其自行研发生产的GPS设备实时获取公交车的运行时间、经停地点等信息，及时上传回所属服务器中，用户通过原告旗下App“酷米客”向服务器进行查询，随后由“酷米客”将结果发送给用户。被告元光公司通过网络爬虫技术爬取相关数据服务于其公司旗下App“车来了”，同时促进元光公司整体经营。深圳中院认为，被告方利用“网络爬虫”技术不仅违法获得原告“酷米客”App中的实时公交信息，并且通过技术手段未支付费用直接使用，实际上“不劳而获”，违背《反不正当竞争法》规定的诚实信用原则，损害正常的市场竞争，构成不正当竞争。

（三）恶意不兼容。所谓“恶意不兼容”，依据《反不正当竞争法》的规定，是指经营方利用网络技术手段通过干涉用户选择，实施的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。在互联网领域，“扣扣保镖”案可以称为典型案例之一。2011年6月，腾讯公司起诉奇虎360公司，声称奇虎360公司推出的一款命名为“扣扣保镖”的软件，这款软件在使用过程中针对腾讯QQ软件有不良行为，包括未经用户许可破坏软件等，并且诱使腾讯QQ用户删除该软件，不利于腾讯的合法经营，构成“恶意不兼容”。

（四）屏蔽广告。近几年，因屏蔽广告而提起的不正当竞争诉讼频频发生，发生在爱奇艺以及极科极客间的不正当竞争案件便是如此，用户在使用被告公司所生产的路由器时可以通过云平台上下载相关插件屏蔽掉原告方视频网站的广告，原告因此起诉被告构成不正当竞争。在视频门户网站领域，目前已经形成了相应的商业模式，网站斥资购买视频的版权，用户可以通过购买会员的方式无需观看片前广告即可观看视频，也可以通过观看片前广告观看视频，即“广告+免费视频”，“屏蔽广告”这种行为一方面对视频网站方的利益造成了巨大的不利影响；另一方面妨碍了正常的市场竞争秩序，对于行业的发展并未起到促进作用，因而构成不正当竞争。

四、互联网背景下新型不正当竞争行为主要特点

（一）依靠互联网技术，技术性强。互联网技术的高速发展促进数字化产业的出现，也使得互联网领域涌现越来越多的新型不正当竞争行为。新型的不正当竞争行为多表现为数据爬取、流量劫取、恶意不兼容、屏蔽广告等一系列带有数字化时代色彩的行为，“流量为王”的时代，互联网公司的竞争目的由抢夺用户演变为抢夺流量、大数据。

（二）生发自互联网市场，复杂多变。互联网技术使得互联网产业与传统产业产生了密切的联系，不同类型的市场相互渗透。许许多多的互联网公司逐步向民生传统产业拓宽商业版图，如服装、饮食、出行等，或者促进互联网产业与传统产业的融会贯通。互联网新型不正当竞争行为开始向其他领域延伸，种类变得丰富起来，这些变化对反不正当竞争立法调整对象范围的确定提出了一个新的挑战。

（三）技术创新迅速，不易识别。互联网经济是创新经济，创新是其发展的源头活水，而创新常会对原有行业产生冲击。因此，互联网行业中很多新型的不正当竞争常常披着“创新”的外衣，实际上内里做着不正当竞争的违法行为，隐藏在互联网这个大环境里，难以被发觉。互联网市场往往涉及多种领域和各方利益，不正当竞争行为对多方产生不同的影响，对竞争行为的定性更是不断挑战着司法机关的判案能力。

五、互联网背景下新型不正当竞争行为法律适用困境

（一）“互联网专条”与一般条款间界限模糊。一般情况下，不管是出于体系的和谐还是成本收益的最大化考量，互联网专条都应仅包括新型的不正当竞争行为，不应囊括进传统的不正当竞争行为，因为对于传统的不正当竞争行为，在司法实践中已经有较为确定的规范守则和判案思路，立法上并不需要单独确立。而从本次《反不正当竞争法》列举的“互联网专条”中的三种不正当竞争行为来看，与传统的不正当竞争行为的界限并不明显。

（二）“互联网专条”中兜底条款的适用不规范。“互联网专条”中第二款第四项可以评价为“兜底条款”，但此条款构成要件的各元素过于简单，字面含义过于笼统，在司法实践中，司法工作人员在适用时不够明晰，使得条款的可操作性减弱。法院对于竞争行为的定性在适用“互联网专条”和“一般条款”间犹豫，使得“互联网专条”中兜底条款的适用不够规范。

（三）“互联网专条”中列举性条款实效不明显。“互联网专条”中列明的三种不正当竞争行为，不仅与一般性条款的界限模糊，三个条文间的界限也并不清晰，三项条款间不满足互斥的条件，一些互联网领域内的不正当竞争行为符合多个条款的构成要件，例如“恶意不兼容”与“干扰网页或服务”在某种程度上均可用于评价同一互联网领域内的不正当竞争行为。因而，“互联网专条”在司法实践中并未发挥出令人满意的效果。

六、完善互联网领域新型不正当竞争行为法律适用的设想

（一）协调“互联网专条”和一般条款间的关系。完善互联网领域新型不正当竞争行为的规制，应当协调好“互联网专条”和一般条款间的关系。法院若选择应用一般性条款，依据违背诚实信用原则以及商业道德、破坏市场竞争秩序等构成要件，就能认定行为构成不正当竞争。若适用互联网专条兜底条款，“兜底条款”作为互联网专条内容的一部分，应当首先选择互联网专条，只有在互联网专条适用有不合适之处的情况下，才会使用一般条款，这个逻辑应该得到肯定并且进行严格的遵守，因而互联网专条中的兜底条款的适用条件不可以比一般条款的适用条件严苛。

（二）明确“互联网专条”中兜底条款的适用条件。当前，互联网专条中对于兜底条款的规定仍然过于简单，仍需要有更鲜明的可识别的构成要件作为补充，因而目前人民法院在应用该条款时，通常选择以一般条款的思路进行分析，在一定程度上存在着“以互联网专条之名，行一般条款之实”的倾向。在《解释（征求意见稿）》中也更加明确了适用“互联网专条”中“兜底条款”的具体要求，尽管这可能会提高互联网专条适用的法律门槛，不过与此同时，也会更加严格要求法院判案时对该条款的规范运用，以减少错案的发生。

（三）适时新增或者及时调整法律规范中涉及互联网领域的不正当竞争行为类型。互联网技术发展迅速，法律无法将不正当竞争行为进行穷尽式列举，但是随着社会的发展，法律可以适时新增或者及时调整法律规范中涉及互联网领域的不正当竞争行为类型，将日常生活中常见常发生的不正当竞争行为进行概括性归纳，以实现对该类行为的有效规制。

综上，互联网技术更新迭代迅速，互联网公司的经营理念、商业模式也多有变化，更多的经营者投身互联网行业，为了有更加良性、更具活力的市场经营环境，用法律规制互联网领域的不正当竞争行为具有重要的意义。