有限责任公司股权代持合同法律问题

□文/雷 静

（贵州民族大学 贵州·贵阳）

［提要］我国有关有限责任公司的规定中，开始没有股权代持合同这一概念，代持的现象一开始是现身在国有企业的改革背景下，因为有限责任公司有人数的限制，很多人想要持有股权，但又没名额，因此就选择股权代持。有限责任公司具有人合性与封闭性的特点，而股权代持这种现象常发生在有限责任公司。然而，《公司法》对于股权代持相关问题尚没有做出具体的规定，在实践问题多变的情况下，加剧解决纠纷的难度，因此笔者认为应当做一些深层次的研究。

一、股权代持概述

（一）股权代持的概念以及特征

1、股权代持的概念。由于股权代持关系比较错综复杂，当下学界对于股权代持这一概念还没有统一的观点。有学者认为，股权代持是指实际出资人在从事经营性、投资性活动过程中，出于自身的各种原因，经与他人达成协议，约定一种股权或者股份处置的方式，即由代持人代表实际出资人的名义来履行股东的权利和义务。有的学者认为，股权代持是指实际投资人出于合法或非法的目的以他人名义出资并行使股东权利，并将他人姓名记载于公司章程、股东名册、工商登记材料的行为。

2、股权代持的特征。股权代持的身份权与财产权是分开的。股权代持顾名思义，与其他的投资相比较，股权既具有财产属性，在一定程度上还具有人身属性，而股权代持恰恰相反，其是名义股东在明面上享有身份权，而实际出资人则在名义股东的身后，享有财产权。这是相分离的大多情况。实际出资人尚且保留出资股东权利。因为除开股权代持合同的关系，在债权债务的案例关系中，如债务人将债权偿还后，债权人所取得的债权用于何种用途与债务人无关。而在股权代持中，抛开学术界讨论的股权代持身份关系的资格确认与取得，如若名义股东做出损害公司利益的不当行为，则实际出资人可以选择显名化，来救济自己与公司的合法权益。

（二）股权代持的原因以及类型

1、股权代持的原因。股权代持这种现象早在罗马时期就已经出现，并非是近代商业的产物。“股权代持的最初模型出现在罗马时期，法老为规避禁止经商的规定，为了追求大量财富，暗中向当时的船夫或者其他集体组织进行投资，对其进行金钱上的支持，这就成为最早的隐名投资人，法老获取了丰厚的商业利润。”这大概就是股权代持最开始的样子，而近现代再次出现，也说明了一种新型的投资方式已经产生，部分商人由于资格认定不达标、企业要求等原因，同时又为追求利益，而最终选择隐名投资，即股权代持。

2、股权代持的类型。对于股权代持的类型，划分的标准很多，并且没有统一的划分标准。一般来说，学术界将股权代持的类型分为以下三种：从实际出资人的角度出发，根据其主观动机进行进一步划分，将其划分为规避型与非规避型的股权代持；从实际出资人的角度出发，根据实际出资人是否享有股权的附属性权益——参与公司事务的管理，将其划分为完全隐名的代持与部分隐名的代持；从名义股东的角度出发，根据名义股东是否知道自己的名字已经进行登记，将其划分为冒名和假名的股权代持。

二、有限责任公司股权代持的法律关系

（一）实际出资人与名义股东之间的关系。在股权代持关系中，联系最紧密的莫过于实际出资人与名义股东，关于这两者之间的关系，不同学者有不同看法。有学者主张将股权代持认定为是一种信托关系；又有部分学者认为，股权代持更加符合委托合同的要件，因此认为是委托关系。股权代持合同中会衍生出许多的关系，就股权代持合同本身来说，具有下列特点：第一，股权代持的合同为意思自治，没有法律法规规定具体的格式条款；第二，股权代持协议的生效，只要满足《民法典》第143条的规定，则认定为生效；第三，根据合同具有相对性，因此该股权代持合同只能够约束名义股东与实际出资人，无法约束其他人；第四，一旦发生矛盾，则适用《民法典》中的合同编或者公司法相关法律法规进行规制。

（二）实际出资人与公司及其他股东之间的关系。股权代持合同是实际出资人与名义股东为了让实际出资人进行隐名投资而签订的合同，其合同的双方仅仅为实际出资人与名义股东，该合同的效力与约束力并不涉及公司与其他股东。但是，如若实际出资人在进行隐名出资以后，参与了公司的日常经营管理，则实际上与股东没有其他区别，基于商事外观主义，则认定为其不是股东。在实际出资人完全显名后，其信息在公司内部进行了公开，则公司可要求其承担应尽的股东义务；反之，如不显名，因为有限公司有人合性的特点，要求名义股东承担义务。当隐名股东要求显名化时，不仅要符合股权代持协议的约定，还需要符合公司法的相关规定以及公司章程内容的规定。

（三）实际出资人与第三人的关系。在股权代持当中，实际上实际出资人与第三人并没有实际上的联系，也不会产生直接的关系。但是将股权代持关系认定为委托关系，名义股东将股权作为标的物与交易第三人进行交易，则交易第三人可以根据善意取得，认定名义股东构成表见代理，最终善意取得股权。此时的实际出资人面对权利受到损害，也只能向名义股东主张赔偿，而不能向交易第三人主张赔偿。这里的第三人是指与名义股东发生交易的第三人，而不是名义股东的债权人或者没有进行交易的第三人，当名义股东债权人主张强制执行名义股东名下财产时，则实际出资人可以就执行提出异议，阻止强制执行名义股东名下的股权。

三、有限责任公司股权代持存在的问题

（一）股权代持性质不明确。在《公司法解释（三）》中，也有相关法条对于股权代持进行了法律法规性的规定。在实践事务当中，通常把愿意隐名出资的人称之为“实际出资人”。在《公司法解释（三）》中，“隐名股东”的相关概念实际上并没有出现在法条中，而是用“实际出资人”进行了替换，因为毕竟在解决好问题以前，实际出资人对于股权的相关权利义务是否具有享受或者承担的资格，是还不确定的，因此不至于刚开始就给实际出资人下一个定义。上述内容的探究，名义上肯定了名义股东享有股东权利，并且是具备股东资格地位的。而该股权代持合同并非是日常中简单的普通合同关系，因为合同调整的是平等双方有关于财产性质的问题进行协商约定，而股权代持合同是具有人身属性和财产属性的。众所周知，人身的身份是不能够约定调整的，因此在股权代持中，还要看合同的调整范围所能包含的具体内容。

（二）股东资格认定标准未统一。我国对于股东资格认定的这一问题尽管有所规定，但是证明股东资格的文件材料十分复杂并且众多，具体将谁作为股东资格认定条件的范本也不得而知，通常情况下，是通过记载于股东名册、持有出资证明书或者进行工商登记等方式。股东名册实际上就是登记了股东的一些基本信息，但是是针对于内部信息，对于对外公示来说，是否起到公示效力不得而知。从法条的角度进行分析，记载在股东名册上的就具有股东权利、享有股东资格，那是不是可以反面支撑起，没有进行股东名册登记的人就不拥有股东资格和权益了呢?没有被记载在股东名册上，但是又被公司或者其他股东所明知的实际出资人，参与公司的经营管理，那是否也认定为其不具有股东资格呢？

（三）股权善意取得存在股权归属认定缺陷。对于股权代持的行为，学者们将《公司法解释（三）》称为股权的善意取得制度，这项规定的提出引来众多的猜测。有学者认为“股权善意取得并不能够适用于股权代持情形下名义股东处分股权的情形，因为其根本不属于善意取得的问题”。而有的学者从根本上否定股权的善意取得：“股权跟物权变动方式存在巨大差异，如果生搬硬套善意取得会带来许多新问题。”善意取得的构成要件，首先要求处分人不具有处分权，名义股东对股权是有处分权力的，因此与善意取得构成要件相违背，必然会引来大家对于该制度的探讨与评论。在股权代持关系中，所涉及的权利主体比较多，再加上相关的法律条文不具有统一性和连贯性，因此在股权代持问题上的善意取得难以把握，各方利益难以平衡。

四、有限责任公司股权代持制度的完善

（一）明确股权代持的法律性质。明确股权代持性质的前提，是要明确做好股权代持合同内部效力与外部效力的区分。首先，在股权代持合同的内部效力当中，牵涉的主体主要有两个：第一个是实际出资人，如果不存在实际出资人，那么名义股东也不复存在；第二个是名义股东，他们之间的关系直接影响着股权代持合同的性质，可以根据实际出资人的隐名出资目的，或是否具有真实的出资设立公司的目的，但由于其他原因而不能进行显名化，从而进行了隐名投资的行为等相关目的进行区分。其次，要区分好外部效力，则涉及到实际出资人与公司之间的关系。股权代持合同的外部关系，主要是关于股权代持合同签订后，投资股权涉及到“第三人”的情况下，该如何进行权益的衡量与保护。第三人的类型又可以分为两种：第一种是由于与名义股东或者实际出资人产生交易后，作为交易相对方的身份而产生出的第三人；第二种是没有基于发生交易的前提，而是立足于债权债务关系上，外观性质应当根据其第三人的产生原因以及入围范围进行划分。

（二）完善股权代持下股东资格的认定规则。对于股权代持股东资格认定的一系列复杂问题，目前学界有三种说法：一是实质说；二是形式说；三是折中说。实质说认为在认定实际出资人股东资格的问题上，应该探究股权代持中谁是真正的出资人，作为判断其是否具有股东资格的依据。形式说认为在认定实际出资人与名义股东的股东资格认定上，应采用形式上的外观标准，享有股东权利的前提是名字或名称被登记在股东身份证明文件上。折中说认为，在认定股权代持中股东资格如何确认的问题上，应该采取对内对外两个标准，此种学说没有完全采取实质说和形式说的观点，是在两种学说中间各取所长，具体问题具体引用。毕竟每个学说都不是尽善尽美的，因此需要综合地全面考察，方式方法尽量多元化而不是用单一的方式进行完善。

（三）股权代持股权归属认定处理思路。认定股东资格的前提，就是要处理好代持股权的归属，我国当今的相关法律法规并没有对股权的持有方式有统一的规定，只要当事人双方相互信任，可以口头或书面约定。但由于口头取证难，并且在发生纠纷时也很难解决，所以法院在处理实务问题时对事实认定不清的，只能通过实际出资人在隐名投资过后享有的权利进行判断。但立法解释中又明确规定了股权代持必须通过书面的方式来确认。因为书面确定下来的股权代持合同内容规定明确，在损失发生时，法院对解决纠纷的取证难度减轻。股权代持合同对于相关重要条款应当做到明确，并且股权代持合同也应当明确当名义股东擅自处置股权涉及到第三人时，第三人善意取得股权后，名义股东与实际出资人此时的纠纷解决机制。

综上，在《公司法解释（三）》的相关立法解释中，针对股权代持合同问题以及问题的处理方式，争议最大的就是股权代持后的股权归属问题，原本就复杂，涉及到第三人以后变得更加复杂。因此，对于股权代持合同的性质归属问题的确定就显得十分重要。而确定了股权代持合同的性质与归属也不能完全解决争议问题，因为在性质与归属问题确定下来以后，名义股东或者实际出资人任何一方，没有经过任何协商与交易第三人进行交易，或者由于任何一方的债权债务人插足时，就会涉及到案外人执行异议与善意第三人的认定问题。因此，无论是法律法规还是从公司章程方面应不断完善股东名册的记载制度，同时还需要拥有正确且合理的解决纠纷思路去完善工商登记的条件。