数字技术运用与著作权保护的利益平衡——以重混创作为视角

李 檬，王洪友

（西南科技大学法学院，四川绵阳，621010）

大数据时代的来临，使信息在每个人手中飞速广泛传播，在搭乘数字技术之后其发展更是惊人。谷歌公司每天要处理超过24拍字节①拍字节，一般记作PB，等于250字节。的数据，这意味着其每天的数据处理量是美国国家图书馆所有纸质出版物所含数据量的上千倍。［1］数字技术会引起生产和信息交流方式的变革，生产和信息交流方式上的变革会引起异化现象，从而引起法律规范的变革。1450年，德国的古登堡发明了活字印刷术，通过印刷术这一方式传播教义，但随着印刷技术在欧洲的传播，马丁·路德的异教学说②马丁的教义开始了中世纪欧洲的宗教改革，国王利用版权监控马丁·路德思想的传播。也被普遍传播，统治者的统治思想受到强烈影响。［2］世界上第一部版权法诞生于英国，以安妮女王手令的形式赋予手工业协会印刷垄断权，像《圣经》这样的经典著作都掌握在手工业协会的手上。随着时间的推移，手工业协会对版权的过度垄断导致书价居高不下，滋生了“盗版”现象，盗版无疑触碰了出版商的利益，手工业协会大部分时间都在与盗版活动作斗争。毋庸置疑的是，技术的变革会引起法律的变革，正如美国法理学家博登海默指出：“法律的主要作用之一是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益”。［3］当下，因数字技术的广泛运用而产生的著作权保护问题层出不穷，如体育赛事节目、网络游戏直播、灯光秀、烟花秀等，需要不断调整著作权法来平衡不同主体之间的利益。

一、数字技术运用与著作权保护之间的冲突

（一）数字技术运用产生的新创作形式：重混创作

近年来，从现有作品中提取片段并将其重新组合成新作品的做法成倍增长，“我们生活在一个重混时代”和“一切都是重混”的说法并不夸张。美国版权联盟法律政策和版权顾问副总裁特里·哈特将“重混”定义为“在未经许可或合理使用的情况下，将现有材料合并到可能构成表面侵权程度的作品中”［4］。重混创作包含许多形式，包括视频拼贴、混音音乐、同人文学、重混数据库等，是否构成侵权还需要就具体的作品进一步界定。实际上，重混创作这一新创作形式已在不知不觉中走进人们日常生活，受到观众喜爱。

1.视频拼贴。2006年胡戈重新拼贴《无极》中的片段，制作了一个只有20分钟的滑稽视频《一个馒头引发的血案》，其播放量甚至超过了原电影《无极》；Bilibili用户根据蔡徐坤打篮球的视频制作《手绘700帧！完美还原蔡徐坤打篮球》播放量达1600万，一时间成为Bilibili网站上的热门视频。

2.混音音乐。中国戏曲学院研发的“戏曲数字乐队”，实时混音师进行戏曲现场混音，为戏曲艺术的推广和繁荣起到推动作用。［5］

3.同人文学。著名武侠小说家金庸起诉作家江南《此间的少年》侵权其武侠小说的著作权，《此间的少年》用金庸小说中乔峰、郭靖、令狐冲等大侠的人名编写了他们在校园里的故事。《此间的少年》属于同人文学，同人指同人不同文，在国外也被称为“粉丝小说”。

4.重混数据库。数据库将零散的信息、知识和经验加以整理，通过高效、快速的检索方法，使人们可以更加快捷地使用这些信息资源。［6］数据库本身就具有开放性、混杂性的特点，如百度百科上，人们可以对词条的内容进行编辑，经网络平台审核通过后即可呈现新内容。

重混创作具有如下特点：一是重混的目的在于创作新作品，二是重混创作需要借鉴使用他人已创作的作品，三是重混创作包括摘录和合成两个过程，四是重混相比引用搭乘更多数字技术。［7］可以看出，重混已成为流行的、具有数字时代特征的创作方式。

（二）数字技术运用对著作权利益平衡机制的打破

用户借助数字和互联网技术能够轻松地进行重混创作，如粉丝对偶像的视频、照片进行处理，并在社交媒体平台上广泛共享。我国《著作权法》对重混创作行为尚无明确规定，难以认定以这种创作方式创造出来的内容是否因具有独创性而受著作权保护。《著作权法》在2020年11月重新修订颁布，对作品的定义①在《著作权法》（2020）中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。、作品的分类重新调整，将电影和类电影作品修改为视听作品，新增了开放性条款“符合作品特征的其他智力成果”。重混创作是否属于其他智力成果仍存在认定的问题，一般认为运用数字技术合成的重混作品借用了大量的在先作品表达元素，增添了具有独创性的新元素，或是虽未增添新元素，但重混本身产生了不一样的内容和效果，具有独创性。［8］然而，简单地将各种元素、文字或者片段堆积在一起的拼贴就是抄袭，符合实质性相似这一侵权判断标准。例如媒体行业中的“洗稿”②“洗稿”一词来自新闻界，最初是指新闻传媒（特别是新闻网站）通过一系列规避手段对稿件进行多次编辑或发表在不同平台或媒介，以掩盖其真实来源，避免著作权审查。，就是通过截取文字内容的方式将网络上已经发表的内容上传到自己的账户或者制作在自己的视频里，其内容与原作无实质区别，只是换了一种载体进行表达。

重混创作这一创作行为会产生符合“独创性”的作品，但随着数字技术不断发展也会产生侵权现象，法律上的模糊性常常使这一创作形式的侵权界定富有争议。有学者认为，“在个人利益和社会利益之间存在一个灰色地带，也就是二者有交叉的地带，在这个范围内的行为仍然合法但应受到社会利益的限制”。［9］从重混创作的创作形式上可以看出，重混创作便是处于这样的灰色地带，其受《著作权法》的限制还是保护还需进一步探讨。

二、重混创作需要《著作权法》上的利益平衡

（一）重混创作的正当性

洛克认为，一个人将自己的劳动与一个没有所有权的资源融合在一起，就可以在他创造的最终资源中获得自然财产权。［10］知识属于无形财产，这一客观属性符合洛克的自然财产说。如果说财产权是对勤奋劳作的一个合理的报酬，那么重混创作者对原作品进行选择、截取、编辑后完成重混创作物也是付出了劳动的，因此能够获得因重混创作而产生的知识财产权。此外，黑格尔提供了一种独特的财产人格理论，在他看来，思想是自由的，当它具有了不受限制的自我认识时，就开始有了人格。［11］人格是因自由思想而产生的一种自由形式，在有形世界里还应该有一种更为具体的形式，我们可以合乎情理地认为财产权就是思想的具体体现。人们将“智力上的天赋、博学和艺术才能”表达出来，因而能够合法拥有该物，重混创作也是一种思想的表达，那么重混创作者自然而然地应当享受著作权的保护。不论是原始创作还是重混创作，归根结底都是一种智力创造，当这种智力创造使得创造成果在整体构思、情感表达上与其他作品区分开来时，该作品就具备了独创性。［12］

数字技术赋予人们对原有作品进行再创造的能力，通过让更多的人参与到这种文化中来，可以增强“个性化表达”并弱化媒体行业在宣传上的主导地位。事实上，每个人的思想或多或少都是其他人的思想和表达的结合，例如解构主义①20世纪80年代兴起于法国的设计风格，解构主义是对现代主义正统原则和标准批评加以继承，运用现代主义的词汇，却颠倒、重构各种既有词汇之间的关系，从逻辑上否定传统的基本设计原则（美学、力学、功能），由此产生新的意义。就是先分解结构，再进行创新和重组，这种设计风格帮助许多作品体现出其独特的美学价值。数字技术的广泛运用使著作权对作品的保护经受了新一轮的技术变革。因技术创新的发展而产生的对原作品的重混创作就一定是侵权行为吗？新《著作权法》并未对重混创作是否受到保护作出及时回应，若从传统角度认识重创混创作，无疑会打破著作权原有的、规范的、稳定的利益平衡机制。目前看来，重混创作并未对经济市场造成太多不可控制的局面，多为业余爱好者或者粉丝对原作品的使用，如果仅是出于非营利性目的，那么对这种行为就没有强烈打击的必要。

（二）《著作权法》利益平衡的必要性

《著作权法》的目的是为保护文学、艺术和科学作品，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。著作权制度本质上是以保护作品独占权来换取更多接触和利用作品的机会。［13］利益平衡本质上是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突。［14］如果《著作权法》没有很好地平衡促进作品传播和限制公众获取作品的自由，那么法律和日常生活中的创作行为将日益分化，这将对创作者甚至每个人都不利。在因数字技术获取作品和利用作品变得便利的时代，如果著作权保护的力度过大，则容易导致随处可见的侵权情况发生，重混创作者和著作权人的利益发生冲突的可能性也就更大。

《著作权法》有两大目标——作者的自我实现和公众利益的最大化，二者相辅相成，互不矛盾。［15］随着技术创新的发展与繁荣，我们期望《著作权法》能与时俱进，使创作者（原创作者或重混创作者）和公众利益能够在著作权规定的限度里充分实现价值。有人认为：“法律上留白是一种艺术。”也有人说：“法律上留白是一种缺憾。”新《著作权法》规定了“其他智力成果”，这样的规定是很模糊的，认定的不确定性会导致责任的不确定性，这无疑增加了交易成本且对整个社会的交易秩序不利，偏离了著作权的目标价值。

重混创作是社会交流的一种体现，这种交流方式大多无恶意侵权的目的，甚至促进文化、艺术的传播。就拿混音音乐来说，它源于说唱乐和嘻哈音乐流派，由于数字编辑工具的进步，已经成为音乐风格上的一个主要的流派。［16］然而，限制混音艺术家的商业渠道，剥夺使用音乐采样的可能，会进一步使音乐用户和重混创作者无视著作权制度，从而产生盗版、洗稿等侵权现象。在法律标准、交易成本和经济市场的现实世界中，任何解决方案都无法达到理想的保护水平，只能在作者权利、激发创造力、思想自由和著作权制度的整体功能之间寻求最佳的整体解决方案。

三、我国重混创作的著作权应对之策

在视频领域中，重混创作可列为默示许可。一是重混创作者难以通过电话、邮件等形式联系到原作者和著作权人；二是重混创作者的行为多为粉丝行为或戏谑行为；三是重混创作者能够获取、截取的片段已流向公共领域，从技术层面上讲，受著作权保护较高的不易被获取。在中国闪客第一案中，法院认为耐克公司的“火柴棍小人”与朱志强的“黑棍小人”的相似部分进入公共领域，不相同的部分正是各自的“独创性所在”，最终判耐克公司胜诉①中国闪客第一案（北京法院网http：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2007/01/id/849211.shtml.2007.1.）。基于此，著作权的保护范围不宜扩张，对进入公共领域的视频再创作并不侵害原作者的著作权，反而会激发再创作者的热情，对促进文学、艺术的发展具有现实意义。

在音乐领域中，重混创作是一种相较于音乐作品、改编作品更加具有技术性、创意性的表达方式，可列为法定许可。改编是要求创作出具有“独创性”的新作品，而重混创作由于承载了数字技术，其“独创性”程度更高，甚至能超过原作品的影响力度，比如大多数人会听“南征北战”的歌曲《我的天空》，但不知道其是采样于德国歌曲《waerst du immer noch hier》。音乐作品经过发行后，歌手也普遍希望音乐的传唱度更高，运用数字技术后的重混作品传播度会上升，符合音乐人对流行度的期望。重混创作与原作者之间通过对原作品的授权相联系，在原作者同意时，必须确定使用的目的和性质，以及在多大程度上进行重混，重混作品发行则应当在新作品上标明原作品出处并对原作品的著作权人支付报酬。

在同人文学中，重混创作可列为合理使用。大多数情况下，同人文化是一种区别于原作品的再创作表达，既不能替代原作品的思想内容，也不会对原作造成负面影响，反而能催生读者对原作品进行阅读的好奇心。例如，在网络中常用“这盛世如你所愿”这句话表达对伟人的致敬，实则这句话出自作者风息神泪的王耀同人《为龙》中的一句“愿我有生之年，得见你君临天下”。若原作者阻止重混创作者对其内容的任何使用，则会降低重混创作者的创作热情，合理使用可以减少原作者对后续创作者的潜在阻碍，从而改善传统著作权保护的缺陷。

在重混数据库领域中，可引入隐私政策协议。人们在网上冲浪后会产生“数据废气”②“数据废气”是用户在线交互的副产品，包括浏览了哪些页面、停留了多久、鼠标光标停留的位置、输入了什么信息等。，谷歌公司在这方面就做得很好，利用这些“数据废气”，通过算法预测人们可能要搜索的信息并对其进行搜索程度排序。实际上，因数据轨迹而产生的重混数据库并不为大多数人所知，用户的个人信息在不经意间就被收集，若引入隐私政策协议，可以规制大数据公司的收集行为，用户可以选择自己的数字轨迹是否被获取，确保个人信息的安全性。

在数字技术运用与著作权保护的利益平衡中，一方面是数字技术赋予公众更容易制作衍生作品机会，另一方面是著作权对重混创作的约束，当双方利益交叉时，需要在法律层面上给出相应措施。重混创作包括偶然使用和具有不同表达目的的使用，制作重混作品的目的不同意味着对作品内容的著作权保护制度不同。从这个意义上说，对值得保护的重混创作列为法定许可，通过法律来保护重混创作者和其作品的利益，能够激发作者创作新作品时的艺术创造力；对独创性不高的采用默示许可、合理使用、隐私政策协议等方式，不对其加以过多干预，有利于社会信息的传播和思想的交流，会增加社会公共领域的福利，更好地平衡社会利益和著作权人的作品传播影响力。