论混合共同担保追偿制度

□文/侯 丽

（北华大学 吉林·吉林）

［提要］混合共同担保的内部追偿问题无论在理论上还是实践中都存在着很大的争议。之前的法条对此问题规定模糊不清，《民法典》条文中也没有对此进行明确规定，且《担保法解释》第十三条只承认有约定情况下担保人的追偿权，不能解决现实问题。因此，笔者从立法、理论、司法等层面对这一问题进行研究；从公平正义、连带债务、代位权这三个角度对肯定性的结论进行论证。在支持肯定说的观点后，又对其具体的追偿规则进行探索：对于内部追偿份额问题采取“平摊法”和“比例法”相结合，追偿顺序的适用采取“有顺序限制说”。

一、混合共同担保及担保人内部追偿权概述

（一）内涵。混合共同担保是指同一债权上既存在人保又存在物保。实际上，学界对此有称之为“混合担保”的，也有称之为“人保与物保并存”的，《民法典》采用人保与物保并存的担保方式来表示混合共同担保；混合共同担保的担保人内部追偿权，是指履行了债务的担保人或者债务人有权要求其他担保人分担其债务。

（二）特征

1、混合性。从形式上来看，混合共同担保是指由不同担保方式组合而成的人保与物保混合在一起的组合担保。

2、身份混同。混合共同担保可能出现人保与物保人身份重合或者物保人与债务人身份重合的情形，因此其担保关系较为复杂。

3、风险分摊的灵活性。债权人可以选择由债务人履行债务，也可以选择由担保人承担责任，其选择自由权非常大，因此混合共同担保能更好地分摊风险。

（三）分类

1、按份混合共同担保与连带混合共同担保。当事人对各自需要承担的份额有约定的为按份混合共同担保，没有约定或者约定不明确的为连带混合共同担保。

2、负一般保证责任的连带混合共同担保与负连带保证责任的连带混合共同担保。该种分类方式是在上述分类基础上进行的区分。一般保证中保证人享有先诉抗辩权，但是在连带保证中，债权人可以在主债务到期时任意选择债务人或保证人履行债务。本文所要探讨的就是没有任何约定的连带混合共同担保问题。

二、混合共同担保内部追偿问题的困境

（一）立法层面。1995年的《担保法》第28条对此问题没有进行规定，是很明显的立法缺失。但是因为当时混合担保这种复杂的担保情形出现的比较少，因此相关的理论接近于空白状态也无可厚非。随着社会的发展，实践中越来越多的商事主体开始在交易中尝试多种担保方式，在融资租赁合同和金额较大的借款合同中这种情形更加明显，债权人为了更多方面地满足对资金的需求，对于担保人的担保方式开始要求的更多。2000年颁布的《担保法司法解释》第38条第一次明确了混合担保人之间可以彼此追偿。2007年颁布的《物权法》第176条却将可以追偿的内容删除，导致关于担保人的追偿问题仍不能确定。很多学者支持恢复上述《担保法解释》中同意追偿的内容，也有学者对这一问题持相反的观点。

2019年，最高人民法院发布的《九民纪要》对此问题做出否定性结论。2020年5月28日《民法典》正式通过，其中《民法典》第392条对担保人相互追偿问题，依然未作回答。《担保法解释》第13条和第14条对此问题也进行了规定，第13条指出只有在其规定的三种情形下，混合担保人间才有追偿权。对此笔者认为，首先，其规定的几种情形过于狭窄，因为在现实生活中不能排除有除担保人约定外其他能认定担保人之间有意思联络的情形；其次，即使担保人之间明确同意在同一份合同上签字，知晓对方担保人的存在，就能认定其同意相互间进行追偿或者承担连带共同担保吗？既然如此，为什么不直接进行约定或者在签订的合同中进行约定，而是凭借双方在同一合同上签字来进行推定？因此，笔者认为第13条司法解释的内容并不能解决这一问题，关于该问题的讨论依然具有价值。

（二）理论层面

1、否定说。部分学者并不同意混合担保人之间享有相互追偿权，他们提出，人保与物保人之间没有求偿基础，且两者处于不同范畴，没法相互追偿。通过笔者总结，对这一问题持否定观点的如下：崔建远认为民法最注重意思自治，混合担保人在进行担保时不知对方担保人的存在或者双方没有对相互追偿有所约定，如果贸然认定，会违背当事人心里的真实所想。尹田在《物权法》中阐述了与崔建远相类似的观点，他也认为强行确认这层追偿关系与意思自治原则相悖。此外，全国人大法工委所编著的《物权法释义》也指出，《物权法》第176条对此问题没有规定就代表持否定意见这一观点，强行搭建两者之间的关系在法理上无从解释，且关于追偿确定方式法律也没有规定，无从适用。

2、肯定说。持肯定说的学者认为法律对担保人内部追偿没有明确规定，这表示了对《担保法司法解释》规定的默认，即法无禁止即自由。因为物保人和保证人处于同一法律地位，所以理应对债务负担同样风险。具体来说，持肯定观点的如下：王利明提出认同混合共同担保人的追偿权有利于实现公平，分散混合担保人的风险，同时也符合域外的通行做法。高圣平则从物保与人保平等说这一角度论证内部追偿的合法性，他认为如果追偿的最终结果让担保人之中的一方去承担责任是有违公平的，并且他对“否定说”中追偿困难这一观点提出了不同意见，他认为不能因为程序困难而从根本上牺牲实质公平，这种行为反而会得不偿失。贺剑则不同意上述学者“公平论”的观点，他认为从效率的角度来看也应当肯定担保人之间的追偿权，经过对比，结论是不管在任何情况下，同意担保人之间的追偿权都比否定追偿权实行起来更有效率。此外，2017年11月公布的《中华人民共和国民法典物权编（草案）》也采纳了肯定说。

（三）司法层面。因法律条文对混合共同担保规定的不明确导致在司法实践中对于这一问题的判决也有很大的争议。笔者通过在中国裁判文书网等网站的检索，按照时间顺序对此问题进行了分析和整理。

1、第一阶段：《担保法司法解释》发布后、《九民纪要》发布前。笔者搜索到的案例共有96例，其中肯定追偿制度的案例有17例，23例持否定态度，剩余56例对于相互追偿问题既没有肯定也没有否定，即对于这一问题没有进行讨论。

2、第二阶段：《九民纪要》发布至今。笔者搜索到的案例共有12例，其中否认追偿权的只有2例，剩余10例则肯定追偿权。

经过整理，持肯定态度的判决理由主要如下：第一，不仅符合公平原则，而且符合法律的特征和功能；第二，符合法律体系的规定；第三，对减少担保人与债权人恶意串通也有益处；第四，符合担保的目的。

持否定态度的判决理由主要如下：第一，违背当事人意思自治；第二，追偿没有法律依据；第三，法律对担保人之间的担保份额和担保顺序也没有进行规定，因此增加追偿的复杂性，风险负担也不合理。

事实上，根据笔者的大量调查和研究，在《九民纪要》发布后，各级法院审理的结果中判决持肯定的态度多于持否定的态度。此外，持肯定判决和持否定判决的地域分布也具有一定的特点，从数据分布来看，持否定判决的法院主要来自陕西、贵州等省份，持肯定判决的法院却遍及江苏、浙江、河南、云南、北京、天津、重庆等地方。对比而言，持肯定判决的法院无论是在数量还是分布的地区上都远超持相反判决的法院。由此可知，上述统计结果是对《九民纪要》规定的一种否定。此外，《担保制度解释》第13条并没有将司法实践中的结论考虑在内，笔者认为其规定并不能解决理论与实务间的争议。

三、混合共同担保内部追偿权的肯定性论证

通过上文的理论观点叙述以及对司法实践中案例的总结，可以得出肯定说占主流地位。笔者同样支持肯定说，理由如下：

（一）有利于实现公平，维护社会交易秩序。首先，根据《民法典》第392条规定，笔者认为，如果认同否定说，那么由谁做最终责任承担者就掌握在债权人手里，此种情形下混合担保人很可能为了规避风险与债权人进行串通，扰乱正常的市场经济秩序，最终受损害的只有另一方担保人，这与担保制度设置的目的并不契合。其次，从担保制度本身来说，债权人、债务人、担保人这三方主体中，债权人除了可以向债务人主张清偿债务，还可以向担保人主张，而债务人在其丧失偿债能力后，还有担保人为其履行义务。但担保人在履行担保义务后，仅仅只能向大概率不能偿债的债务人追偿，承担风险的几率非常大。因此，笔者认为肯定担保人的追偿权是加强担保人救济的一种方式，有利于公平正义的实现。

（二）符合连带债务的规定。首先，根据《德国民法典》第421条和我国台湾地区民法第272条规定可以总结出连带债务的构成要件为：第一，同一债权人享有多个债权；第二，每个债务人都必须清偿其所有债务；第三，每个债务人的债务是属于同一层次的。其次，根据上述分析，并把物保人与保证人之间的关系与之进行比较，发现两者的关系完全与连带债务的构成要件相契合，因此对于混合共同担保问题，即使法律并没有进行明确规定，当事人之间也没有进行约定，也可以推定适用关于连带债务的规定，即对追偿权进行认定。

（三）符合代位权的行使条件。罗马法中最早规定代位制度，之后德国、法国和日本等国家也采用了此制度，承认保证人拥有代位权。根据《民法典》第700条与《民法典》第547条的规定，笔者认为担保人在履行债务后享有债权人对债务人的从权利，而债权人享有对担保人追偿的权利，因此担保人因代位权而拥有了向另一担保人追偿的权利。因此，《民法典》第700条可以成为支持肯定说的原因之一。

综上，从正面来看，对于肯定说有着足够合理的理由进行论证；从反面来看，不管是持“公平论”观点、“效率论”观点或者其他理论，都可能造成更多的不公正现象发生。笔者认为不能因追偿份额难以确定就剥夺其本该有的权利，且法律条文并没有明确混合担保人之间能否追偿，因此将其推定为承认追偿权是完全符合司法实践发展要求的。

四、确定混合共同担保内部追偿的规则

在确认混合担保人之间享有追偿权后，就要对其内部追偿规则进行确认，以便在承认此项制度后，能够更好地将其实施。主要包括以下两个方面：各担保人承担份额的确定、各担保人追偿顺序的确定。

（一）追偿份额的确定。近年来，学界主要有“平均分摊法”和“比例分摊法”这两种方法来确定担保追偿份额。

1、平均分摊法。在共同保证中，保证人之间可以适用平均分摊法来认定其追偿份额，但是在混合担保中，物保和人保在承担责任方式上有很大差异，此时用平均分摊法就不是那么合理。实际上，物保人主要是以自己所提供的物的价值来对债务人承担担保责任，因此这种担保最高不能高于物品的现实价值。而人保则与之不同，保证人承担责任是用其全部财产，与物保在担保价值上有着很明显的区别，此时再适用平摊法来解决混合担保人的份额承担问题就不太合理，难以真正解决问题。这种学说在此时有着很明显的缺点。

2、比例分摊法。比例分摊说指的是按照担保人所提供的担保在总担保数额中的占比来确定比例份额。有的学者认为如果按照比例说来分摊担保人之间的责任，就要评估担保物的价值，既然要用到评估，就会有估计的成分，因此结果也将有一定的偏向性。

3、关于我国混合共同担保内部追偿份额的确定。对于以上两种追偿方法，大部分学者认为采用平均分摊法对物保人有着很明显的不公，他们更倾向于比例分摊主义。事实上，这两种追偿方法在司法实践的裁判中也各有体现，比如在黄伟莹、刘红琴保证合同纠纷一案中，对于担保人的追偿就选择了平均分摊法，也有大量案例按照比例分摊说来确定各担保人的份额。笔者认为，采用两种份额分配方法中的任何一种都各有利弊，所以应当将这两种方法结合起来，即除约定情况外，原则上按照平均分摊法进行分配，在特殊情形下使用比例分摊。对这一问题进一步进行细化，关于原则和例外情形的规定，笔者认为应当采取两步法来确定：第一，如果物保人所提供物品的价值能够满足债权人向担保人追偿的数额，那么物保人最终所应提供的财产数额应该按照平均分摊法确定，即应当与保证人相同。此时能够兼顾公平与效率。第二，如果物保人所提供物品的价值不能满足债权人向担保人所追偿的数额，此时就需要使用比例分摊法，即根据担保方式的不同来计算担保额度在总额中的占比，这样就排除了使用平均分摊法所可能出现的情况，其追偿将会更加合理。

（二）追偿顺序

1、有关争议

（1）无顺序限制说。无顺序说主张的是清偿了债务的担保人有向任何人主张追偿的权利，即无需将向债务人请求偿还前置。这种情形对担保人来说更有益处。实践中，债务人在很大程度上并没有能力偿还债务，因此即使担保人向债务人追偿，大概率也不能得到清偿，结果还是要向其他担保人追偿，因此设置这一前置程序并没有必要。

（2）有顺序限制说。有顺序说主张对于担保人的追偿顺序必须设置一定条件，即担保人必须先向债务人进行追偿，不足部分才能向另外的担保人追偿。持这种学说的学者认为，如果没有追偿顺序限制，那么就可能会出现这种情形：履行了债务的担保人先向其他担保人追偿，其他担保人再向债务人追偿，这种情形比有顺序限制说更加复杂、不可取，因此不应该选择无顺序限制说。

2、我国担保人追偿顺序的确定。首先，从理论层面来看，有很多学者认为有顺序限制这种学说更加繁琐，并不利于担保人进行追偿。理由在于，债务人大概率没有偿债能力，将向债务人追偿前置并没有多大用处且效率非常之低。但是笔者认为这种观点并不能令人赞同。因为归根结底债务人依然是债权债务关系中最终的责任承担者，其接受担保人的多次追偿也是理所应当，并且如果此时债务人已经拥有清偿债务的能力，前置程序就已经能大概率满足担保人的追偿请求，从而提高了追偿效率。其次，虽然对于有顺序限制说和无顺序限制说的理论学说争议很大，但是从司法实践层面来看，持有顺序限制说的情形较多。例如，在无锡市电力变压器公司与南通万宝磁石公司、南通万宝实业公司等追偿权纠纷一案中，法院最终判决保证人向原告承担被告在承担义务后仍不能清偿的四分之一份额的清偿责任，在履行了债务后，可以向万宝磁石公司追偿。像这样的例子无法一一列举，但根据笔者搜索的案例，大部分案例采取了该种学说。因此，对于混合共同担保人的追偿顺序采用有顺序限制说更符合实践发展要求。

综上，由于立法上的模糊不清，混合共同担保的追偿问题一直还在被讨论，不同学者对这一问题也秉持着不同的态度。因此，笔者通过从司法实践中收集案例并对判案理由进行分析，最终经过大量的调查发现，在司法实践中，法官对于此问题的判决持肯定态度的占更大的比例，此外本文也通过对一些法条的解读对这一问题表达了支持的态度。在肯定担保人的追偿权后，笔者又对德国、日本、我国台湾地区的混合担保人的追偿份额和追偿顺序进行了简要的对比分析，并提出了自己的见解，即对于混合共同担保人的内部追偿的份额这一问题应当将“平摊法”和“比例法”相结合；对于追偿顺序这一问题，应当采取有顺序限制说更为合理。