防治恐怖分子跨境流动的英国立法及启示

罗 钢，陈正湘

（新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830046）

恐怖分子跨境流动并非新生现象，而是随着恐怖主义国际化，ISIS 等各类极端组织在全球范围内广泛招募外国恐怖主义战斗人员，从而引发恐怖分子跨境流动的“高潮”。据联合国统计，截止2016 年，已有其100 多个会员国的3 万多名人员加入ISIS，成为极端恐怖主义战斗人员。[1]庞大的人员数量使各国开始在反恐立法中重点关注这一问题。尤其是联合国安理会于2014 年通过的第2178 号决议号召各会员国密切关注恐怖分子跨境流动现象，建议各国采取出入境限制、刑法规制等手段防治此类行为。随后关于预防恐怖活动跨境流动的立法实践在各国广泛开展，其中新疆籍恐怖分子跨境流动现象已成为我国反恐工作的重点。2015 年，新疆维吾尔自治区官方已经注意到：目前确实有新疆籍人员越境参加ISIS 的情况；同时也发现了参战后回新疆参与策划暴力恐怖活动的团伙。[2]对此，我国通过《刑法修正案（九）》和《反恐怖主义法》对于此类行为作出回应，推出了诸如出入境限制及预备行为犯罪化等应对措施。恐怖分子跨境流动作为一种国际恐怖主义现象，其防治体系的完善离不开域外经验的借鉴。英国在针对恐怖分子跨境流动立法方面深耕已久，是应对此类行为的先行者，形成了一套确有实效的法律防治体系。本研究以英国防治恐怖分子跨境流动的立法内容特色为出发点，梳理其不同类型措施的内在构成，并进行简要评述，总结其经验教训，从而为我国预防恐怖分子跨境流动立法提供参考。

一、递进式行政强制措施

英国的恐怖主义作战人员不断增加是推动其行政立法的重要原因。根据英国智库“激进化和政治暴力国际研究中心”统计，2013 年初，英国的恐怖主义作战人员约为17 至77 人，而年末数据则上升为43 至366 人，每百万人口中就有6 人为恐怖主义作战人员。[3]截至2016 年10 月，已有约850名恐怖主义作战人员在叙利亚及伊拉克的战场上为ISIS 效命。[4]愈加庞大的恐怖主义作战人员数量使英国不得不重视其面临的威胁，此前的行政立法已不能有效遏制恐怖分子的跨境流动。因此，英国通过颁布《2014 年移民法案》，并修改了《1981 年国籍法案》中的国务大臣对剥夺国籍的限制条款，以促使国务大臣更有效剥夺恐怖分子国籍。2015 年，英国颁布《2015 年反恐与安全法案》，增设两项双向出入境限制措施，分为扣押证件和临时禁入令。总体而言，从内容来看，尤其是出入境限制措施，相关法条明确规定了适用要件、实施程序等细则，体现了英国对程序正当性和合法性的尊重。从制度衔接层面看，这几项行政措施是互补的，抑或说是层层递进。在出入境口岸对涉嫌恐怖主义人员实施扣押证件防止出国流动；一旦涉嫌恐怖主义人员进行境外流动，则拒绝其返回英国；更为严厉的是可以剥夺该类人员的国籍，使其丧失在英国的公民地位，作为应对之策的最终行政措施。

（一）扣押证件

扣押证件是英国针对恐怖分子跨境流动的首项递进式行政措施，即通过在出入境口岸，对嫌疑人员的出入境证件进行扣押，以此防止极端恐怖主义分子进行跨境流动。在一些极端情况下，甚至赋予相关人员合理使用武力的权力来进行扣押。具体为其《2015 年反恐与安全法案》附表1 第2 条，对扣押证件的实施主体、适用要件、搜查对象及方式、实施权力、适用期限等作出了相关规定。第一，实施主体。扣押证件的权力属于出入境口岸警察和有权限的其他行政官员。第二，适用要件。如若警察合理怀疑某人出于参与恐怖主义的目的离开英国或者是经由英国而前往境外参与恐怖主义有关的活动，即可行使权力或指定有权限的官员行使。第三，搜查对象及方式。在搜查对象方面，警察可对该嫌疑人自身、随身携带的物品以及旅行所乘坐的或者已经乘坐过的车辆等进行搜查；在搜查方式方面，不局限于平和型搜查，如有必要，警察在搜查环节可使用武力对嫌疑人进行控制。第四，实施权力。出入境口岸警察享有搜查、扣押、保留嫌疑人所有旅行证件的权力。第五，适用期限。在未经该法延长程序许可下，口岸警察在扣押嫌疑人证件之日起的14 天届满后，应当将所扣押保留之证件交还给拥有者，即扣押证件的一般期限为14 天。

（二）临时禁入令

临时禁入令与扣押证件均为英国在《2015 年反恐与安全法案》增设的行政措施，临时禁入令的目的在于，一旦发现极端恐怖分子漏网于前项措施或由于措施期效届满而跨境流动，则可对其实施临时禁入令，阻止其返回英国。具体为该法第2 条，规定了该项制度的适用要件、实施程序以及合法性审查。首先，国务大臣有理由怀疑此人正在或曾经在英国境外参与恐怖主义有关的活动，为了保护英国公众不受恐怖主义威胁，有必要对此人实施临时禁入令。其次，临时禁入令的实施程序可分为普通程序和特殊程序。普通程序是指法院授予国务大臣实施临时禁入令的许可；特殊程序是指国务大臣合理地认为案件具有紧迫性，可在未获得法院许可的情况下实施临时禁入令。最后，合法性审查。在临时禁入令生效期间，国务大臣必须不断审查是否符合条件，一旦不符合，国务大臣可提前终止适用其措施。

除此之外，该法第4 条还规定了针对临时禁入令的补充条款，主要涉及被适用者的知情权、生效时间及期限、撤销权。即国务大臣必须向被适用者发出通知，且必须包含救济手段“申请返回许可”的程序。并且，临时禁入令的生效采取发出主义，在发出实施通知时生效；其期限为两年，除非临时禁入令被提前终止或撤销。最后，国务大臣可随时通过撤销通知来撤销临时禁入令，并在撤销通知发出时生效。

总体而言，临时禁入令并非只是纯粹的行政手段，而是具有行政和司法二元性质的强制性措施。一方面，国务大臣签发禁令的过程具有典型的行政行为特征；另一方面，禁令的生效原则上需要接受司法许可，因而具有司法行为的性质。[5]但正是因其二元性质，国务大臣可在未获许可情形下对某人实施“禁入”，其本质上仍是行政行为，作为一项严重限制公民权利的措施，相关司法监督的滞后性也会对公民权利造成不利影响。

（三）剥夺国籍

剥夺国籍是应对恐怖分子跨境流动的最终行政措施，即剥夺行为人的英国国籍，使其丧失在英国的公民权。“9·11”事件之前，西方国家原则上将剥夺国籍作为以刑事判决为前提的特别措施，很少适用。[6]但随着恐怖分子跨境流动现象的频发，英国政府开始通过立法赋予行政机关剥夺公民国籍的权力。

英国相关立法的首次修改在2006 年。其当年颁布的《2006 年移民、庇护和国籍法案》赋予国务大臣剥夺国籍权力，即如若国务大臣确信剥夺公民身份有利于公共利益，国务大臣可以通过命令剥夺某人的公民身份。但根据英国《1981 年国籍法案》第40 条规定，如果国务大臣确信该条之第2 款下的命令会使一个人成为无国籍人，则他不得作出该命令。国务大臣剥夺国籍的对象仅限于双重国籍者，这也就形成了对剥夺国籍权力的限制。为了突破这一制约，实现对跨境恐怖分子流动者的惩治，英国于2014 年进行了二次立法修订，对其《2014 年移民法案》第66 条的相关内容进行了修改，增加了不妨碍国务大臣根据该条之第2 款作出命令，剥夺某人的公民身份的规定。但前提是国务大臣有合理的理由相信此人能够根据英国以外的国家或地区的法律，成为该国家或地区的公民。即单一国籍者在被认为可获得他国国籍的情形下，国务大臣可通过命令剥夺其国籍。

至此，英国形成了以行政权力剥夺公民国籍的闭环，突破了之前只能针对双重国籍者的限制。尽管剥夺国籍意味着个人与国家之间关系的彻底消灭，在英国颇具争议，但自当年赋权起至2016 年间被剥夺英国国籍的人数已达373 人，[7]几乎是2016 年所统计的850 名恐怖主义作战人员数量的一半。可以说，剥夺国籍对于打击和防治恐怖分子跨境流动的作用是极为有效的。

二、预防性刑法规制

除行政措施外，刑法基于其保障性、严厉性，可谓惩治恐怖分子跨境流动的终极法律手段。纵观英国反恐刑事立法，对于恐怖分子跨境流动的刑法规制经历了适用其他罪名到独立成罪的演进过程。在没有明确性罪名时期，其不得不适用其他恐怖主义预备罪行，才能有效与行政立法相衔接，以完成对恐怖分子跨境流动的惩治。适用他罪阶段主要是指其《2006 年反恐怖主义法案》涉及的三种罪名。2006 年，为应对2005 年伦敦连环恐怖袭击事件，英国及时修改反恐刑事法律，通过颁布《2006年反恐怖主义法案》，增设“准备恐怖行为和恐怖主义训练”一节，包括准备实施恐怖行为、恐怖主义培训以及出入恐怖主义培训基地等三罪。值得注意的是，三罪中唯有“出入恐怖主义培训基地罪”的行为方式明确规定了恐怖分子的跨境行为，根据该法第8 条的规定，本罪指的是参加恐怖分子训练基地，并在该训练基地中提供或接受恐怖主义技能培训，行为人前往境外恐怖分子训练基地的行为同样也构成本罪。因而，根据罪刑法定原则之明确性要求，只要是恐怖分子跨境参与恐怖分子培训基地的行为都可以被刑事法律规制。但需要明确的是，恐怖分子为恐怖主义目的跨境参与恐怖分子培训基地并非其唯一目的，如何规制行为人其他恐怖主义目的则必须适用其它罪名。从文义解释角度而言，准备实施恐怖行为罪和恐怖主义培训罪的行为方式可以广泛涵盖恐怖分子跨境流动行为。因而在这一阶段，英国惩治恐怖分子跨境流动主要适用此三种预备犯罪。

尽管已有三种预备犯罪之罪名，但由于英国将“剥夺国籍”这一严重限制公民权而带有刑罚属性的措施归类为行政措施，导致这一具有刑罚性质的防治恐怖分子跨境流动措施缺乏相应刑事制度支撑。联合国安理会于2014 年通过的第2178 号决议号召各成员国针对恐怖分子跨境流动展开刑事定罪，1联合国安全理事会第2178（2014）号决议，根据《联合国宪章》第7 章“采取行动”一节中第6条之规定，所有会员国均应确保将任何参与资助、筹划、筹备或实施恐怖主义行为或参与支持恐怖主义行为的人绳之以法。同时还决定所有会员国均应确保本国法律和条例规定其相关严重刑事罪，以使其足以适当反映相关罪行的严重性，用以起诉和惩罚相关人员和行为。例如为了实施、筹划、筹备或参与恐怖主义行为，或提供或接受恐怖主义培训而前往或试图前往其居住国或国籍国之外的另一国家的本国国民，以及为此前往或试图前往其居住国或国籍国之外的另一国家的其他个人等。国际社会上目前已有法国、德国等国家对该类行为进行了明确的刑法规制。更为重要的是，如若选择适用“准备实施恐怖行为罪”等罪名，则不得不面临法定刑过高的问题（如该罪最高刑期为终身监禁），作为一种更加前置性的预备行为，适用此类罪名易导致刑罚不当。因此，英国通过《2019年反恐和边境安全法案》增设了进入或停留境外指定地域罪，从而实现对恐怖分子跨境流动的独立成罪规制。根据该法第4 条的规定，本罪的主体、行为方式、违法阻却包括：首先，本罪的主体是英国国民或英国居民，即包括英国公民、英国海外领土公民、受英国保护人员以及居住在英国的个人。其次，行为人进入或停留指定区域，且不属于在指定当日前已前往该地区或已在该地区内，或在指定日起一个月内离开该地区的情形。再次，免责辩护。被控犯本条罪行的人，如证明有合理理由进入或留在指定地区，即为免责辩护。值得注意的是，法条也规定了本罪的违法阻却事由，即前往指定地区是为了提供人道主义援助、履行司法义务、为他国政府工作或为军队服役、为联合国及其机构工作、从事记者工作、参加亲属葬礼或者探望病入膏肓的亲属，以及照顾已不能自理的亲属。并且，根据其第4 条规定，任何人犯本条罪行，一经公诉程序定罪，可处不超过10 年的监禁或罚款，或二者并处，这比准备实施恐怖行为罪的刑期大幅减轻。

三、评述及启示

2018 年，“东伊运”借助网络等方式鼓动世界各地的组织成员攻击中国驻外领事馆，煽动他们开展返疆“圣战”，[8]表明我国深受“东突”恐怖分子等跨境流动的影响。其中，新疆籍受极端化影响的群众成为跨境流动的主体。一方面，他们通过多种途径，从新疆、云南、广西等边境之地跨越国境前往恐怖主义热点地区，参与“圣战”后又选择回流；另一方面，如若跨境不成，则就地发动恐怖袭击。为了防范恐怖分子跨境流动行为，我国也确立了出入境限制、预备行为犯罪化等应对措施。它山之石可以攻玉，英国预防恐怖分子跨境流动立法历经多年，形成了以行政措施为基础，刑法规制为保障的相对完备的预防体系，其有益之处值得我国借鉴，其偏颇之处也应当保持警醒。

（一）出入境限制措施

出入境限制是预防恐怖分子跨境流动的第一道防线，能有效防止恐怖分子出境和返回。英国采取的出入境限制措施主要是扣押证件和临时禁入令。为应对恐怖分子出境与回流，英国在《2015 年反恐与安全法案》中引入此两项措施，弥补之前的立法不足。扣押证件与临时禁入令出台，意味着英国在出入境限制层面采取双向方案，首先是通过扣押证件的方式阻止恐怖分子出国，然后一旦恐怖分子出境流动，则采取临时禁入令的方式阻止其返回英国。总体而言，英国立法详细规定了二者的适用要件、实施程序，使出入境限制措施具有可操作、明确性。然而，其偏颇之处也显而易见。作为行政措施的出入境限制主要是由行政高管人员作出，司法审查和监督有滞后性，不可避免可能导致行政权力滥用，容易致其合法性缺失。对此，有英国学者指出，为了公共安全的利益，反恐斗争中存在减少对人权被侵犯的保护之趋势，英国的临时性旅行限制有可能达到目的。但问题在于获得这种理想效果的代价是以无辜者为目标的风险显而易见，即使受影响的个人并非完全无辜，但该人仍有权受到保护，其人权和自由应不受任意干涉，不能仅仅因为此人是恐怖分子嫌疑人而牺牲这种保护，尽管英国政府已将“有理由相信”作为前提条件，但仍不能弥补司法审查的缺失。[9]

我国关于恐怖分子出入境限制的法律条款内容主要是《反恐怖主义法》第39 条和第53 条，前者规定出入境证件签发机关、出入境边防检查机关对恐怖活动人员和恐怖活动嫌疑人员有权作出决定不准其出境入境、不予签发出境入境证件或者宣布其出境入境证件作废；后者则规定公安机关有权责令恐怖活动嫌疑人将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件等交公安机关保存。此外，各地关于《反恐怖主义法》的实施办法也有对恐怖活动嫌疑人进行扣留、限制出入境的规定，如新疆维吾尔自治区相关实施办法第25 条规定，对涉嫌恐怖活动、极端主义活动的出境入境人员或者物品依法查缉、扣留。然而，对照英国立法，我国法律关于出入境的限制条款存在操作程序未进行细分、对公民权利限制的适用期限不明以及司法审查方面存在瑕疵等问题，借鉴英国经验，进一步完善我国出入境的限制措施，可从以下途径入手：

其一，出台详细的出入境限制细则。对“不许出境入境”、“不予签发证件”、“保留出入境证件”以及“宣告证件作废”等限制措施的程序、生效时间、知情权等进行细致规定。应当注意的是，现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度，[10]“正当的法律程序是权利平等的前提，是权力制衡的机制，是解纷效率的保证”[11]。作为一项行政措施，程序的细致性不仅是公民得以晓然某项制度的重要前提，也是权力合法实施的体现。我国《反恐怖主义法》第39 条和第53 条在出入境限制措施规定的可操作性方面存在瑕疵，只是对限制措施的实施主体作了规定，而对于权力的实施程序、限制措施的生效时间、被适用者的知情权等内容却并无详细规定。各地在公布的《反恐怖主义法》实施办法中也未涉及相关内容。相反，英国对于出入境限制措施制定了详细的实施程序，采取实施通知发出为生效时间，赋予被适用者一定的知情权，因而更具可操性。相较于英国，我国应当进一步明确出入境限制的实施细则，使其在实践中更具操作性。

其二，明确“保留证件”的适用期限。我国《反恐怖主义法》第53 条对“保留证件”期限的描述为“应当及时解除”1根据我国《反恐怖主义法》第53 条规定，由公安机关调查恐怖活动嫌疑人。经县级以上公安机关负责人批准，可根据其危险程度，责令恐怖活动嫌疑人遵守该条款中的一项或多项约束措施。例如，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存。采取该条款之中前两款规定的约束措施期限不得超过3 个月。对不需要继续采取约束措施的，应当及时解除。，但何为“应当及时”并未进行说明。毋庸置疑，立法语言的模糊性向明确性转化，是现今各国立法的选择，如英国的出入境限制措施中，扣押证件的一般期限是14 天，临时禁入令的一般适用期限是2 年，均是明确性的期限规定。含糊不清的立法语言会给法的遵守和法的适用带来极大的不便甚至是障碍，[12]“应当及时”的模糊规定，看似促使公权力机关对未符合适用要件者及时返还证件，但“及时”并非“即时”，前者强调“不拖延”，后者则更强调“立刻、马上”，由此就给予了权力机关更多的自由裁量权，无法在“对于不需要采取约束措施”的情形下即刻将证件归还被适用者。可见应当借鉴英国经验，设置保留期限及延长期限，一方面能有效保障无辜被适用者的权利，另一方面又不至于让极端分子脱逃。

其三，完善司法审查。对英国出入境限制措施的司法审查之诟病是英国学者评判的重点，我国出入境限制措施的完善也应重视司法审查的运用。当前，我国出入境限制措施的司法审查来源于《反恐怖主义法》第96 条，被实行出入境限制措施的适用对象可向决定机关申请行政复议或提起行政诉讼，即出入境限制措施这一行政手段是具有可诉性的，无辜的被适用者可以通过行政诉讼得以救济。然而，无辜者通过行政诉讼撤销出入境限制措施的前提是，解除其被错误强加的“恐怖主义活动人员”或“恐怖活动嫌疑人”身份标签。但是，如何解除却又面临无法进行司法审查的困局。首先，对于“恐怖活动嫌疑人”，现行《反恐怖主义法》并未规定认定程序，也未有解除规定。其次，根据该法第15 条规定，被认定的恐怖活动组织和人员对认定不服的，可通过国家反恐怖主义工作领导机构的相关部门申请复核，复核决定为最终决定。从这两点分析，倘若将两个身份标签一体对待适用该法第15 条，就意味着复核未成功则难以解除身份标签，那么申请行政诉讼的成功率可想而知。在决定权与复核权都在反恐怖主义领导机构的情况下，复核的有效性与权威性也存在疑问。[13]因而，笔者认为可通过两种途径完善司法审查，一是根据该法第96 条，建议强化人民法院的认定权力，即法院在审理时，可直接推翻行政机关所认定的身份标签；二是对该法第15 条的复核程序进行完善，建议增加人民法院为复核主体，补充复核程序，将人民法院的复核结果认定为最终结果。总而言之，以英国出入境限制措施为鉴，我国出入境限制手段应当完善相应程序，增加司法审查与监督，从而在维护公共安全的同时保护公民合法权利。

（二）剥夺国籍制度

英国可以通过剥夺国籍的方式防治恐怖分子跨境流动，但此手段可谓是“双刃剑”。首先，优势不言而喻，被剥夺国籍之人，意味着丧失了英国的公民地位，失去了英国的庇护，也不能再返回英国境内。对于原所属国而言，虽然失去了对犯罪人的属人管辖权，但是得以将其彻底扫地出门，御风险于国门之外；对于其他国家而言，则因为管辖权冲突的减少，增加了实际制裁犯罪人的可能性。[14]其次，在实行过程中，其对人权的不利影响也日益凸显。此前就有英国学者指出，英国剥夺参加恐怖主义战斗人员国籍的行政措施，其合法性值得商榷，具有非法的任意性和歧视性，违反了国际法上关于剥夺国籍的国家义务。[15]并且，英国当局将其称作是预防性行政措施的说法也值得商榷，剥夺国籍的“剥夺”二字更意味着其是一种惩治手段而非预防措施。值得注意的是，如果剥夺是作为一种惩罚措施而实施的，但没有任何刑事诉讼程序，学者们也质疑这是否符合妨碍未定罪处罚的基本正当程序保障。[16]此外，我国也有学者认为国家以反恐为由剥夺国籍的立法，违背了国籍不可剥夺的法律依据，超越了国际法对主权国家国籍权行使方面的最低限度要求。[17]

固然，英国剥夺国籍的合法性值得考量，但无需置疑的是，作为减少参加恐怖主义作战人员数量及其返回所带来威胁的有效手段，国际法上也并未禁止主权国家剥夺公民国籍，而是要求国家符合“禁止任意剥夺国籍”、“避免无国籍状态”以及“非歧视原则”义务。在三大国际义务下，“禁止任意剥夺国籍”是国家剥夺国籍合法性的重要国际法依据。2013 年，联合国人权理事会关于《人权与任意剥夺国籍》的报告为各会员国提供了在不损害人权情况下的剥夺国籍建议。其一，在丧失和剥夺国籍问题的处理方面，国家必须确保在国内法中提供防止无国籍状态的保障；其二，国家应审查个人可丧失或被剥夺国籍的理由，以便去除不符合国际法的理由；其三，不是为了合法目的或不具相称性的丧失或剥夺国籍即是任意的，必须禁止；其四，关于涉及丧失或剥夺国籍的决定必须接受有效的司法审查。[18]概而言之，国家对于剥夺国籍的国内法规定要包括：须作出详细的规定；是基于严重损害国家利益、严重犯罪等国际社会认同的合法目的；须防止无国籍状态的产生；须要以正当程序而为之，接受有效的司法审查。英国对恐怖分子剥夺国籍符合严重损害国家利益的正当性目的，但其合法性受到质疑的原因在于可能导致无国籍状态的产生，同时将其归类为行政预防措施，突破以刑事审判为前提的适用，忽视了其严厉的惩罚性，且对司法审查语焉不详。

现阶段，我国的《国籍法》、《反恐怖主义法》以及《刑法》均未有关于剥夺国籍的规定。是否需要引入剥夺国籍制度存在争议，否定者认为我国现有法律机制已能达到合乎规制此类行为的目的[19]，而支持者则认为鉴于当前国际恐怖分子回流原籍国风险增大的情况，中国也应建立针对拥有中国国籍恐怖分子国籍剥夺的法律措施。[20]尽管我国的入境限制措施似乎已能完全规制参加恐怖主义战斗人员的返回，但需要指出的是，我国入境限制措施作为一种行政手段，在完善过程中会涉及期限的规定，而超出期限仍限制入境则有违入境者返回本国的国际义务。更为重要的是，对于在境外已经参加恐怖主义活动的人员而言，单以限制其入境难以符合我国从严反恐的政策，不足以威慑和惩治恐怖分子。因而，我国应当构建针对恐怖分子跨境流动的剥夺其国籍制度。总体而言，有关学者将其本土运用归纳为三个途径：第一种为启动现行《国籍法》的修改，在《国籍法》中确立剥夺国籍制度；第二种则为刑事途径，即出台相关刑法修正案，将剥夺国籍作为资格刑纳入刑罚体系；第三种则是对现行《反恐怖主义法》进行完善，在其中引入剥夺国籍条款。[21]然而，在应对相关问题适用何种途径时，学者们态度并不一致。笔者认为，以上三种引入途径实质上可划分为两种：其一，将剥夺国籍纳入刑事法律体系，通过司法途径得以适用；其二，将其规定于行政措施体系，通过赋予反恐行政机关剥夺国籍权力得以适用。借鉴英国相关经验和教训，并考量联合国关于剥夺国籍制度的建议，将剥夺国籍纳入刑事法律体系不失为一种良策。

需要明确的是，英国将剥夺国籍归类为行政措施，赋予相关行政高管人员剥夺国籍的权力，国务大臣只要确信恐怖活动嫌疑人有违反英国国家安全的行为，就可剥夺其公民身份，其程序的公开性、合法性难以被认可。尽管越来越多的政治和社会理论著作主张，合法性可以通过公众对法律和程序的接受程度来衡量。[22]但应当注意的是，所谓正当程序，主要是指及时作出决定，书面说明理由，赋予法院或者独立机构审理权。[23]任何限制性、剥夺性惩罚措施，不仅需要考量公众的接受程度，同时更应得到相应的司法审查与监督，防止因行政权力的滥用而损害人权。其次，将剥夺国籍制度纳入刑法调整，意味着对行为人剥夺国籍的前提是法院判决其有刑事犯罪。在剥夺国籍领域，可以将适用范围严格限定在恐怖主义活动这种严重损害国家利益的刑事犯罪内，以使其符合适用剥夺国籍的合法目的。更为重要的是，资格刑除剥夺政治权利刑之外，还包括剥夺公职、剥夺从事一定行业的权利、剥夺从事一定活动的权利、剥夺国籍等，[24]将剥夺国籍纳入我国刑法资格刑，并不显得突兀。反之，根据我国《行政强制法》第2 条的规定，行政强制措施是指依法对公民的人身自由实施暂时性限制。很显然，剥夺国籍倘若被规定为行政措施，因其与行政强制措施性质并不一致，容易导致二者比例性之缺失，也不符合国际法所谓之相称性。而将剥夺国籍纳入刑法调整，能够简化采取行政权力所需之司法审查，法院通过刑事判决对返回者适用剥夺国籍，便已是经历了有效的司法审查。当然，我国将剥夺国籍纳入刑法调整也要对其适用进行严格限制，建议将其纳入恐怖分子跨境流动刑事犯罪中，在惩治返回者的同时也需注意“避免无国籍状态”的出现，当行为人无法合理取得他国国籍的情形下，不得适用该对策。

（三）预备行为犯罪化

不可否认，凡是被证明在外国冲突地区犯下诸如参与其恐怖组织、使用大规模毁灭性武器、参与谋杀、战争罪或危害人类罪等罪行的人，都应该受到起诉和判刑。[25]诸如此类的观点已经得到各国刑事立法和相关学者的认同，但随着恐怖主义国际化蔓延和发展，恐怖分子为恐怖主义目的而进行跨境流动、培训等预备行为也开始引起各国重视。针对恐怖主义培训行为，英国早在2006 年就通过立法增设了恐怖主义培训和出入恐怖主义培训基地罪，但是对于为恐怖主义目的而进行的跨境流动行为却并没有明确规定。如果某种形式的有害不法行为被判定为严重到可以定罪的程度，那么国家就应该主动承担责任，采取措施保护人民免受其害。[26]恐怖分子的跨境流动行为易增加原籍国遭受恐怖主义威胁的可能性，国家理应采取相应措施，注重行刑衔接。在没有明确性的刑事法律规定下，根据其行为方式，纳入准备实施恐怖行为罪、恐怖主义培训罪、出入恐怖主义培训基地罪予以规制有其合理性。但是，如果上述是实施恐怖主义活动的预备行为，那么为恐怖主义目的而进行的跨境流动行为则将这一预备行为进一步提前，是为更先一步的犯罪前准备行为，需要更为前置的刑事立法干预。联合国安理会于2014 年通过的第2178 号决议以及欧洲委员会于2015 年通过的《防止恐怖主义公约附加议定书》1《防止恐怖主义公约附加议定书》是欧洲委员会对联合国2178 号决议的回应，根据其第4 条为恐怖主义目的出国旅行规定，“为恐怖主义目的出国旅行”是指为了实施、促成或参与恐怖主义罪行的目的前往一个不具有该旅行者国籍或居住地的国家，或提供或接受恐怖主义培训。每一缔约方应采取可能必要的措施，将“出于恐怖主义目的的海外旅行”行为根据其国内法确定为刑事犯罪。为这种更前置化的刑事干预提供了国际法依据。因此，英国于2019 年增设进入或停留境外指定地域罪，完成了对该行为的独立成罪。

然而，英国于2006 年增设的相关罪名中将恐怖主义犯罪意图纳入构成要件，但2019 年增设的进入或停留境外指定地域罪中并没有关于犯罪意图的规定，使得该罪转向“严格责任”。尽管缺少犯罪意图能在一定程度上弥补检察机关对恐怖主义目的难以证明的缺陷，但在英国国内却质疑不断。有学者指出，进入或停留境外指定地域罪规定了对该罪成立的必要限制，但英国公民只要进入或停留在指定区域，仍将承担刑事责任。此外，由国务大臣指定一个地区的能力存在问题，公平警告和最大确定性的核心刑法原则可能会受到诸多考验。[27]更有甚者批评其新反恐法放弃犯罪意图，是对刑法基本原则的侮辱。[28]笔者也认为，英国放弃犯罪意图之举并不可取。毋庸置疑，不同于其他类型犯罪，恐怖主义犯罪的最大特点是行为人具有恐怖主义相关目的，是为了恐怖主义意图而实施犯罪行为，倘若放弃犯罪意图规定，从实质上会难以体现行为的恐怖主义性质。并且在现有的国际法文献或各国刑事立法中普遍规定恐怖活动（主义）犯罪必须以特定的犯罪目的为成立的必要条件，[29]因而放弃犯罪意图的表述也有违刑事立法惯例。更值得注意的是，英国此举有为了预防恐怖主义而“一刀切”之嫌疑，未将恐怖主义目的作为犯罪意图，而是声称以“保护公众免受恐怖主义的威胁，有必要限制英国国民和英国居民进入或留在该地区”，尽管公民有进入该地区之合法抗辩权，但公民如何及时了解所在区域成为指定区域，并在合理期限内离开仍难解决。放弃犯罪意图的表述而单将“进入或停留”在指定区域作为成立要件，会造成在限制公民迁徙自由的同时，也将出罪的证明责任转嫁于民众。由此可见，其偏颇之处值得我国警醒。

针对恐怖分子跨境流动行为的刑事立法，我国相关规定主要是《刑法》第120 条第2 款的准备实施恐怖活动罪和第322 条的偷越国（边）境罪。借鉴英国立法经验，这两种罪名也有值得考量之处。其中，《刑法》第120 条第2 款并未将为实施恐怖活动出入境行为规定于条文之中，而是2018 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中将“为实施恐怖活动出入境”视为《刑法》第120 条第2 款第4 项“或者其他准备的”。需要明确的是，我国恐怖分子跨境流动现象并不少见，因而有学者指出我国刑事立法对于此类行为关注不足，体现出反恐刑事立法的狭隘性，即对一些应当专门规定为恐怖主义犯罪的行为未作规定。[30]更应关注的是，《意见》的解释与偷越国（边）境罪存在一定竞合，根据《刑法》第322 条的规定，为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，构成偷越国（边）境罪。此处的偷越跨境行为实质上是以非法手段跨境，但《意见》又解释“为实施恐怖活动出入境的”以准备实施恐怖活动罪定罪处罚，这就造成了二者的竞合场面，行为人为了实施恐怖主义活动以非法手段出境该处何罪则难以明确。基于上述观点，我国在坚持目的犯之前提下，可从两个途径入手应对：其一，在对《刑法》第120 条第2 款的罪状描述中，增设一项“为实施恐怖活动出入境的”，并取消第322 条关于为恐怖活动偷越国（边）境的规定，以保持立法协调性；其二，参照英国经验，直接增设“为实施恐怖活动出入境的”罪名，既能体现对该现象的立法反映，也能警醒极端恐怖主义分子。总而言之，恐怖主义预备罪行的设立，必然是应对国家安全威胁的现实之需，但同时也要牢牢把握恐怖主义意图这一犯罪目的，以防对公民权利造成损害。