从融合到分立：儿童网络色情信息犯罪的刑事规制

廖兴存

（江苏警官学院 公安管理系，江苏 南京 210023）

近年来，全国“扫黄打非”部门开展了“净网”、“护苗”、“秋风”等专项行动，组织侦破了包括陕西“猥琐叔小漫画”网站登载淫秽色情漫画案、江苏“920 萝莉网”利用云盘传播淫秽物品牟利案、辽宁“8·24”吴某传播淫秽物品牟利案等一系列涉及儿童网络色情信息制作、贩卖、传播的案件。[1]司法治理体现了国家维护儿童权益的立场与决心。然而，儿童网络色情信息犯罪1本文的观点是，儿童网络色情信息犯罪包括制作、复制、出版、贩卖、持有儿童色情信息的行为及组织儿童色情表演的行为。儿童网络色情信息的范围是宽于儿童网络淫秽制品，前者不以“淫秽性”为其性质，如后文所述，在概念及范围上，儿童网络色情信息与国际公约和国别立法的网络儿童色情（Child Pornography）相同。屡禁不止，并随网络技术的发展与普及，呈现线上传播与线下性侵、对象客体化与对象主体化交织、传播行为与持有行为兼备等新特点，儿童网络色情信息成为侵害儿童权利与威胁网络安全的新因素。其他国家政府在内国法落实“保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害”2《联合国儿童权利公约》第三十四条规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家，双边和多边措施，以防止：（A）引诱或强迫儿童从事任何非法的性生活；（B）利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；（C）利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。”的国际义务时，刑事法律对网络色情规制趋向于成年人网络色情信息与儿童网络色情信息二元分治模式。我国现行的网络色情信息一元刑事规制模式无法对儿童网络色情信息犯罪行为给予恰当的刑法评价。面对网络技术的发展与治理挑战，在儿童网络色情信息协同共治的治理模式中，刑事法律应积极调适，秉持法益侵害原则和比例原则，对儿童网络色情信息传播行为创设新罪名并独立规制。

一、罪与恶：儿童网络色情信息犯罪的现状分析

本节以2015-2019 年全国“扫黄打非”办公室公布的“净网”、“护苗”、“秋风”专项行动中涉儿童网络色情信息犯罪23 个典型案件为分析样本，[2]从行为主体、行为手段、行为工具、行为目的等主客观构成要件要素分析目前我国儿童网络色情信息犯罪现状。

网络直播、短视频、网络文学、社交群组、“两微一端”等平台日益成为传播儿童色情信息的主要途径。同时，行为人在拍摄、制作儿童色情制品的过程中，常伴随猥亵、虐待、性侵儿童的行为。恋童癖以非法持有的儿童色情制品性引诱其他儿童，以达到实施线下性侵儿童的目的。[3]这些行为要素不同于成年人网络色情犯罪，表征儿童网络色情信息犯罪法益侵害的双重性与区别性。

（一）犯罪案件屡禁不止

2015 年至2019 年，查获和审判的儿童网络色情信息犯罪典型案件数量呈稳定上升趋势。其中，2015 年查办督办案件2 起，2016 年查办督办案件5 起，2017 年查办督办案件5 起，2018 年查办督办案件6 起，2019 年1 月至2019 年11 月，查办督办案件5 起。儿童网络色情信息犯罪案件呈现多发和高发的状况。1仅2019 年1 月至3 月，全国共立案查处“扫黄打非”案件1079 起，其中刑事案件130 余起，涉网络案件541 起。参见中国扫黄打非网.全国“扫黄打非”办公室“净网2019”“护苗2019”行动一批典型案件[EBOL].https://www.shdf.gov.cn/shdf/humiao/index/hmnews/hmnews_detail@id=109&dat aType=1.html,2020-3-14.

（二）犯罪主体的多元化

从儿童网络色情信息犯罪主体分析，性犯罪者主要包括四类行为主体，即偶发型、性幻想型、直接致害型和商业剥削型。偶发型与性幻想型行为主体基数大、隐蔽性强，性质上属于儿童网络色情信息的消费者；致害型行为主体性质上也归属于儿童网络色情信息的消费者，但是行为人兼具利用儿童网络色情信息作为犯罪工具实施性侵的目的，是目的型的性犯罪者；商业剥削型行为主体是儿童网络色情制品的提供者和传播者，其行为主要目的在于提供产品获取非法利益。国外研究儿童网络色情信息犯罪的学者也有类似的发现，濑户·M.C.（Seto,M.C.）和艾克·A.（Eke,A.）发现有些性犯罪者通过互联网与儿童进行不适当的性交流，引诱、骚扰、威胁儿童进行网上色情视频或展示身体，满足其变态的欲望。[4]泰勒·M.(Taylor,M.)和奎勒·E.（Quayle,E.）发现有些性犯罪者通过网络与儿童建立联系以便实施线下性侵。[5]

（三）犯罪手段的智能化

在网上传播儿童色情信息的行为手段，一般表现为从境内外网络下载儿童色情信息、上传儿童色情信息、建立展示儿童色情制品的网站或超链接点[6]或者组织儿童在网络平台进行色情表演。制作并传播儿童色情制品的案件相对较少，但社会危害性大。在23 起案件中，利用他人制作的儿童色情制品进行传播的案件有16 起，占69.7%；引诱儿童录制淫秽色情制品并传播的案件有4 起，占17.4%；另外有3 起属于制作、贩卖、传播儿童淫秽物品案件，占12.9%。从查获的制作、贩卖、传播儿童色情制品的手段来分析，犯罪行为人常以发红包、送游戏贵族装备等方式诱骗儿童在QQ、微信上裸聊，使用录像软件将裸聊过程制成视频并在网上销售。如安徽灵璧张某制作、贩卖淫秽物品牟利案中，张某自2015 年6 月开始，以送某网络游戏贵族身份为由，诱骗多名女童与其在QQ上裸聊，使用录像软件将裸聊过程制作视频586 个并在网上销售，非法牟利共计13430 余元。[7]

（四）犯罪过程的隐蔽性

儿童网络色情信息犯罪过程具较强的隐蔽性。隐蔽性是网络犯罪的突出特征。[8]行为人以网站（13 起）、QQ（5 起）、百度云盘（2 起）、百度贴吧（1 起）、论坛（1 起）、群组（1 起）等方式传播儿童色情淫秽信息。其中，在8 起以网站形式传播的案件中，行为人在网站上建立指向淫秽网页的超链接。在“护苗2018”专项行动中，多部门联合开展“邪典”等涉儿童色情有害信息专项整治行动，集中清理有害信息37 万余条，百度、优酷、爱奇艺等为儿童“邪典”视频提供传播平台的知名互联网企业被依法查处。专门非法网站传播儿童色情淫秽制品行为与开展合法业务为主业的互联网企业传播“邪典”违法视频内容行为交织，有学者主张对这种隐蔽性的儿童网络色情信息犯罪行为新设对儿童传播淫秽、暴力制品罪，以应对行政处罚规制乏力的现状。[9]值得注意的是，案发方式均为网络警察的职务发现及群众举报，这反映出网络服务提供者对儿童网络色情信息的管理存在严重缺位。

（五）犯罪目的的趋利性

从行为人犯罪目的分析，牟利是犯罪的主要目的，满足行为人变态性欲为次要目的。从对案件发生的类型统计来看，其一，单纯地以传播淫秽物品牟利的案件有19 起，占82.6%。如广西贵港“6·29”传播淫秽物品牟利案中，团伙通过网站和微信群组结合的作案方式，发展会员5 万余人，涉案金额1300 余万元。山东聊城“萌妹子”论坛传播儿童色情视频牟利案中，刘某建立“萌妹子”论坛贩卖、传播儿童色情视频，共发展会员13 万余人，其中付费会员400 余人，牟利7 万余元。[10]其二，牟利并满足犯罪行为人自己变态性欲的案件有3 起，占13%。其三，通过提供宣扬淫秽色情内容的网络漫画诱发儿童模仿、违反社会公德和违法犯罪案件有1 起。

二、实然与应然：儿童网络色情信息的刑法规制之检视

目前，我国对网络色情信息的刑法规制采取一元模式，对成人网络色情信息与儿童网络色情信息采取相同罪名并适用同种司法解释。因此，需要全面回顾梳理我国刑法及司法解释涉及网络色情信息的相关条文，以检视刑事规制的现状与治理困境。

（一）儿童网络色情信息的刑法规制历程

第一阶段为无刑法规制。依照我国1979 年刑法第170 条规定11979年刑法第170 条规定：“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并处罚金”。，犯罪对象仅限于描写男女淫乱行为线下实物形态的小说、刊物、戏曲、画册、照片、录像、影片、电视片、幻灯片等。成年人网络色情信息与儿童网络色情信息均没有被纳入犯罪对象之中。21979年刑法制定之时，中国尚未开展联网技术的科研和科技合作工作。1997 年4 月，中关村地区教育与科研示范网工程进入互联网，实现和Internet 的TCP/IP 连接，从而开通了Internet 全功能服务。自此中国被国际上正式承认为有互联网的国家。

第二阶段为严格的无差别统一规制。所谓严格的无差别统一规制，指刑法规范和司法解释对儿童网络色情信息犯罪的罪名、对象范围、入罪标准等采取无差别对待。在犯罪罪名上，制作、复制、出版、贩卖及在网络上传播儿童色情信息可能构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪和组织淫秽表演罪，并不区分儿童网络色情信息犯罪与成年人网络色情信息犯罪，刑法对色情信息犯罪进行统一规制。在犯罪对象的认定标准上，刑法也没有对调整对象进行类别的区分，未成年人色情信息与成年人色情信息是否属于刑法中淫秽物品犯罪客体，统一依照1997 年刑法第367 条认定，即依照“诲淫性”“无科学性”“无文学、艺术性”的原则来甄别。进而，在入罪标准上采取与成年人色情信息统一、无差异的规格。

第三阶段为有差别的统一规制。所谓有差别的统一规制，是刑法规范对儿童网络色情信息与成年人网络色情信息调整的罪名相同，但司法适用中的入罪标准和刑罚量刑情节有区别。儿童网络色情信息犯罪日益猖獗，严重危害儿童的权益，社会危害性巨大，促使刑事司法政策发生了转变，严格的无差别统一规制发生了松动。表现为两个方面：其一，确立了儿童网络淫秽信息量刑加重情节。1参见2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“司法解释一）第6 条规定。其二，部分罪名降低了入罪标准。2参见2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“司法解释二”）第1 条第2 款规定。但是，2010 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对于已满14 周岁不满18 周岁的儿童，入罪标准与成年人的淫秽电子信息入罪标准保持相同，并非将儿童网络色情信息入罪标准一体降低。因此，刑法在对儿童网络色情信息的规制向着独立保护儿童权利的方向发展，但是“遮遮掩掩”，不够彻底。

（二）儿童网络色情信息刑法规制的困境

第一，过于偏重社会法益的保护，忽略儿童网络色情信息犯罪侵害的双重法益，即儿童的身心健康权和性权利。通说认为，犯罪行为所侵犯的法益实质上就是刑法设置该罪刑规范所要保护的法益。传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪等犯罪对象为成人的色情信息时属于妨害风化的犯罪。[11]妨害风化犯罪的保护法益是一种社会法益，刑法理论上存在风尚说、管理秩序说、公众安宁说等。风尚说认为淫秽物品等犯罪侵害了刑法所保护的社会风尚中的善良性风尚和性道德。[12]此说也是日本学界对于妨害风化犯罪所保护的法益的传统立场，如大谷实教授在其《刑法讲义各论》中将“散布淫秽物罪”置于“对风俗的犯罪”类别。[13]管理秩序说立足于实在法的解释立场，认为淫秽物品犯罪的客体是国家与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序。[14]公共安宁说主张淫秽物品使人的各种性行为公开化，触犯了人类的性的羞耻感情。[15]主张风化犯罪侵害个人法益的观点属于少数说，如“权利说”以色情信息接受者的权利保护原则为视角，将传播淫秽物品罪的侵害法益界定为“他人的不愿意接触淫秽物品的权利”，[16]属于个人法益的范畴。此种观点受到学界的质疑，传播淫秽物品不仅在于侵害了公众不愿意目睹的个人权利，而且侵害了善良风俗的社会法益。[17]

然而，儿童网络色情信息传播侵害的法益是双层的，本文暂且称之为“直接层法益”与“间接层法益”，两者在法益性质、法益内容、行为的侵害方式等方面存在差异而又有机融合，最终重构出一体化的双层法益。如第一部分的实证分析表明，从法益的性质看，直接层法益是先验的权益型法益，间接层法益是后设的秩序型法益。从法益内容看，直接层法益是个人法益，即儿童的身心健康权和性权利，间接层法益是社会法益；直接层法益是保护目的，间接层法益是保护手段。从行为的侵害方式上分析，儿童网络色情信息传播过程中常伴随猥亵、虐待、性侵儿童行为，对直接法益造成实害，对间接法益的侵害一般属于抽象的危险。因此，儿童网络色情信息犯罪的双层法益中，直接层法益是主要的、核心的与合规范目的的，体现双层法益之间是一种手段与目的的关系，从而使得形式上儿童网络色情信息传播与成年人网络色情传播的法益类似，但其实质上属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”保护的法益。这也为国际公约和各主要国家的刑事立法所确认。1联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的任择议定书》、欧盟理事会《欧盟理事会关于保护儿童免受性剥削和性虐待公约》等将儿童色情制品归入对儿童性剥削犯罪的范畴之内。美国也将“与包含儿童色情内容的制品的相关犯罪”(Certain activities relating to material constituting or containing child pornography) 规制在其刑法第110 章“儿童性剥削和其他虐待犯罪”(Sexual Exploitation and Other Abuse of Children)之中。

第二，儿童网络色情信息的刑事规范范围过于狭窄。我国刑法第367 条将儿童淫秽制品在内涵上归属于淫秽物品，刑事可罚淫秽性标准包括：其一，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情且具有诲淫性；其二，该制品不是有关人体生理、医学知识的科学著作；其三，包含儿童色情内容的制品不具有文学、艺术价值。该条规定也被作为认定网络淫秽物品的标准。显然，正如学者指出，我国刑法将儿童网络淫秽物品与成人淫秽物品同一认定标准的做法，忽视了对儿童特殊利益的保护。[18]在刑事保护范围上，我国儿童网络色情制品内涵比国际公约和各主要国家的刑事立法规定的儿童色情制品（Child Pornography）范围小。例如，联合国《儿童权利公约》第34 条要求缔约国采取法律措施与国际合作方式，防止儿童被引诱或强迫从事任何非法的性生活、卖淫或者进行淫秽表演和充当淫秽题材。2001年《网络犯罪公约》第9 条第2 款将“儿童色情制品”（Child Pornography）界定为“直观地描述儿童的色情材料”，描述的情形包括“儿童明显的性行为”“扮演儿童进行的明显的性行为”“表现儿童进行明显的性行为的真实图像”。2Convention on Cybercrime,Chapter II,Title 3,Article 9-2.《网络犯罪公约》解释报告规定，“模拟儿童的性行为”也成立明显的性行为，如电脑合成、生成的情形。3Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Paragraph 99-100.美国在成人色情信息的平面媒体和网络管制标准是一致的，即查禁的对象主要是“淫秽”（obscenity），实践中主要根据“米勒标准”来对“淫秽”进行判别，即：（1）基于传统的社会规则认定被判别资料能够引发人的性欲；（2）资料中关于性行为的描述或内容符合相关法律中犯罪行为的适用标准；（3）资料不具有其他科学价值、政治价值、艺术价值和文学价值。而淫秽（obscenity）和不雅（indecency）均是网络儿童色情制品的查禁对象。基于美国法典18U.S.C.A.§2256(8)(A)-(C)可知，儿童色情涉及的范围较广，所有关乎儿童性行为的图片、录像、视频、电影和照片等制品都是儿童色情。换言之，所有涉及扮演儿童或真实儿童的性暗示动作、性挑逗描述和性行为描述均为儿童色情，都属于违法行为，均会受到相应的刑法处罚，正如联邦最高法院在1982 年的New York v.Ferber 案宣称的：“儿童性写真描述不一定非要达到明显地冒犯亵渎人们的观感的程度才构成儿童的性剥削”。

第三，持有儿童网络色情制品行为未入罪。对网络故意浏览、观看、下载、储存儿童色情信息的行为，我国刑法并未调整并作出评价。然而，儿童网络色情制品持有行为与制作、复制、传播行为整体入罪，为国际公约和法治先行国家所公认。如《网络犯罪公约》第二章第9 条第1 款规定，行为人故意在计算机系统或计算机数据存储媒介上非法持有儿童色情制品的行为是一种“涉儿童色情制品”的网络犯罪行为。1onvention on Cybercrime,Chapter II,Title 3,Article 9-1.美国联邦法典2252A(b)(1)(2)的相关规定，当违反(a)(1)-(3)项时会被监禁5 至20 年并处以罚款，如果当事人因为儿童性贩运或传送、运输、分发、出售、邮寄、接收、持有、制作儿童色情作品，或基于各州同儿童不正当性接触、性虐待和严重性虐待，或因为违反联邦法典2252A(a)章第1591 节，第10 标题卷第920 节（《军事审判统一法典》第120 条），第117 章或第109A 章而产生判罪记录，那么行为人则可能会受到15 至40 年的监禁。处罚持有型犯罪的刑事目的在于已然犯罪行为的报应与避免持有行为人进一步的法益侵害行为。这一点也为犯罪学研究结论所揭示：埃利奥特（Elliott）等人进行的一项研究发现，21%的儿童性侵犯者在施虐前曾经使用过儿童色情片作为一种抑制性冲动解除的手段。还有14%的受访对象表示他们使用色情片来制定策略以接近儿童；在80 名被定罪的儿童性虐待案件中，有15%的人表示，他们在实施虐待之前观看了儿童色情片。[19]司法判决表明持有儿童网络色情制品是一种对儿童性权利和身体健康权的直接的侵害行为，2在加拿大诉夏普案（the Canadian case of R.v.Sharpe）中，加拿大最高法院认为，儿童色情制品持有是一种“对儿童明显的伤害”。更是引发受害儿童违法犯罪的主因之一。

第四，对通过误导性数字图像、词语和域名欺骗儿童观看淫秽资料行为的刑事规制缺失。网络服务提供者的信息提供、网络平台、网络广告等试图利用误导性域名来欺骗儿童观看互联网淫秽资料的行为，与明知而直接提供链接的行为相比法益侵害小，但仍具有相当的社会危害性。在美国，前述行为将会被处以2 年以下监禁或罚款，情节严重时可两者并处。318U.S.Code§2252B(a)(b).并且，所有在网站资源代码中嵌入数字图像或词语，试图欺骗儿童观看淫秽资料，将会被处以10 年以下监禁并处以罚款。所有试图通过在网站中嵌入数字图像或词语来欺骗儿童观看有害资料的行为，都将被处以20 年以下的监禁并处以罚款。418U.S.Code§2252C(a)(b).网络服务提供者承担技术服务责任，在日常经营活动中增加一项检查是否存在淫秽电子信息的工作，并不是影响其企业正常业务的“不能承受之重”。前述第一部分也显示了网络服务提供者责任的缺失，是导致儿童网络色情信息传播泛滥的主因之一。

三、反思与重构：基于儿童权利内涵的刑法规制路径

（一）网络色情传播中儿童权利的内涵

犯罪是违反社会伦理规范的侵害或威胁法益的行为，[20]刑罚权的边界应设置在对法益的严重的侵害和危险上。从被害人的角度视之，刑法的任务是法益的保护。5参见我国1997 年《刑法》第2 条。行为入罪需要通过法益的立法检视功能来完成，法益的思想具有批判立法的功能。[21]因此，儿童网络色情信息独立成罪，首先需要明晰网络传播儿童色情信息行为侵害了哪些应由刑法保护的法益。

网络儿童色情信息犯罪侵害了儿童以“免受性剥削和性虐待”为核心的被动性的性权利和身心健康权利。《世界性权宣言》详尽列明性权利的内容及其内涵，其中包括十一项性权能，大体可以分为三类：第一类为核心性权利，即性自由权。个人表达他们充分性潜力的可能性，不允许各种形式的性强制、性剥削和性虐待。第二类为主动性的性权利，包括：（1）性自治权、性完整权和性的身体安全权；（2）性快乐权；（3）性情感表达权；（4）性伴侣自由选择权；（5）生育的责任自由选择权；（6）性隐私权。第三类为被动性的性权利，包括：（1）性平等权；（2）性知情权；（3）全面的性教育权；（4）性卫生保障权。

成年人的性权利是以表达他们充分性潜力的可能性的性自由权为核心，[22]以性平等权为基础，以性情感表达权、性伴侣自由选择权、性快乐权、生育的责任自由选择权为主体，排除外在的干涉、歧视和剥夺，从而实际享有的是一种完整的性权利系谱；反观儿童，性权利能力方面与成年人享有的性权利能力没有差异，而性行为能力是不完整的，只有在达到一定的年龄且能正确理解该项权利内容后，才能真正地能够行使该项权利，[23]在我国刑事法律中，未满十四周岁的儿童，刑事政策和法律对幼女性权利的主动性性权利是全面否定的，幼女对主动性行为的同意或承诺都是法定无效的。基于此，行为人与幼女发生性行为，无论幼女是否同意发生该性行为，在刑事法律的评价上都否定幼女的承诺能力，从而认定行为人在明知行为对象为幼女而与之发生性行为的均为强奸行为。儿童的性权利内涵旨在构建以免受任何性强制、性剥削和性虐待为核心，以性平等性权、性知情权、全面的性教育权、性卫生保障权等被动性的性权利为主体内容的权利谱系，对于年满十四周岁的儿童，逐渐获得相应的主动性的权利。

因此，网络传播成年人色情信息侵害的主要法益是以性的私密性和非公开性基础的善良的性风尚、性道德与社会管理秩序。相比之下，网络传播儿童色情信息侵害的主要法益是免受性剥削和性虐待为基础的被动性的性权利，进而侵害了儿童的身心健康权利。

（二）完善儿童网络色情信息犯罪刑事规制的路径

由于儿童网络色情信息犯罪与成年人网络色情信息犯罪在犯罪对象与客体的不同，现行刑法的“严格的无差别统一规制”与司法解释采取的“有差别的统一规制”，忽视了儿童在网络犯罪中的权利保护的特殊性。基于此，我们在实证分析的基础上提出新的刑法规制对策。

现阶段，我国可以采取的刑事立法对策就是调整网络儿童色情信息犯罪的刑法规制章节、明确儿童色情制品的概念及范围，增加持有儿童色情制品行为的刑事责任，加大网络服务提供者的责任。

1.调整网络儿童色情信息犯罪的刑法规制章节

立法体例上，各国对儿童网络色情信息犯罪在刑法中规制的章节不同。主要有以下几种体例：（1）侵害个人法益的犯罪。如德国刑法典将儿童色情信息的传播规定在“妨害性自决权”这一章节；美国将“与包含儿童色情内容的制品的相关犯罪”规制在第110 章“对儿童性剥削”中。（2）侵害社会法益的犯罪。如日本刑法第175 条散布淫秽物罪规定在“对风俗的犯罪”中，同一章节有公然猥亵罪、重婚罪、赌博罪等。（3）侵害社会法益和个人法益。如欧盟理事会在《网络犯罪公约》中将与儿童色情内容有关的犯罪规定为一种侵害社会管理秩序的网络犯罪，在随后的《欧盟理事会关于保护儿童免受性剥削和性虐待公约》中亦将网络儿童色情内容有关的犯罪纳入对儿童性剥削犯罪。我国有学者提出将儿童网络色情信息犯罪与成年人网络色情信息犯罪分离，并调整至“侵害公民人身权利、民主权利罪”一章中。[24]这种归类与儿童的性的人权化走向相符合。笔者认为，可以在我国《刑法》第237 条之后新增四款作为第237 条之一“制作、复制、出版、贩卖、传播、持有儿童色情制品罪”，之二“传播儿童色情制品罪”，之三“组织儿童色情表演罪”，之四“儿童色情制品的范围”。

值得注意的是，如前述典型案例所示，行为人在制作或者诱骗儿童制作色情制品过程中，行为表现形式多样，如哄骗、引诱、威胁、强制等。如果参与拍摄的对象是未满十四周岁的幼女，由于幼女缺乏决定性行为及与性相关的活动的能力，即使征得幼女的同意参与色情制品的拍摄，在行为人明知对象为幼女时，行为也被认为侵害了幼童的性自主决定权，构成强奸罪、强制猥亵或侮辱罪，并从重处罚；如果对象是不满十四周岁的男童，则行为人可能构成强制猥亵罪、侮辱罪从重处罚。与制作儿童色情制品罪是想象竞合关系，应从一重处断。

2.明确“儿童色情制品”的概念及范围

为更好地保护儿童免受贩卖、免于卖淫和色情侵害，对“儿童色情制品”范围可以明确如下：其一，涉及到儿童。儿童指不满十八周岁的公民。1采取“未满十八周岁”的年龄划分，与《民法典》《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律中对“未成年人”的年龄认定具有一致性。由成年人伪装成儿童制作儿童色情制品的，虽然将此种色情制品纳入儿童色情制品范围内，但成年人不能视为儿童，否则，将导致儿童的概念模糊。其二，涉及到儿童的明显的性行为。“明显的性行为”包括：（1）性交。包括儿童之间、成年人与儿童之间、同性或异性之间发生的生殖器对生殖器、口对生殖器、肛门对生殖器的性行为；（2）人兽性交；（3）手淫。包括他人抚摸儿童性器官或儿童抚摸他人性器官等行为；（4）性虐待；（5）对儿童生殖器或身体其它部分的猥亵性暴露。2Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Title 3,Paragraph 100-101.所谓“猥亵性暴露”指的是主要以唤起或刺激性行为为目的暴露儿童身体的全部或部分，不以淫秽为要件，达到不雅即可。判断是否猥亵，应当比照以社会一般的性感情或风俗为基础的一般观念，客观地进行判断（规范的构成要件要素）。[25]其三，由电子、机械或其他方式直接制作或者计算机生成的任何图片、电影、录像、图片等。基于此，在此对“儿童色情制品”的定义为：通过电子、机械、手绘或其他任何方式表现儿童进行的真实的或模拟的性活动，或以唤起性欲为目的表现儿童身体全部或部分的制品。

3.持有儿童色情制品行为入罪及其限度

如前所述，持有儿童色情制品的行为被国际公约和法治先行国家规定为犯罪行为之一。我国刑法学界也提议将儿童网络色情制品的持有行为入罪。[26]问题的关键是，持有行为入罪范围如何划定，是法益保护与公民表达自由之间需要权衡的。立法例上，主要存在三种体例：一是目的犯。如日本刑法第175 条规定，“散布、贩卖以及公然陈列淫秽文书、图画以及其他物品的，处2 年以下有期徒刑或250 万日元的罚金或罚款。出于贩卖的目的而持有上述物品的，亦同。”二是结果犯。如美国联邦刑法典第110 章第2252A 规定：“故意持有3 张以上儿童色情制品的，被处以罚款并监禁5 年以上20 年以下。”值得注意的是，美国法院在“观看”与“持有”网络色情影像的法律意义的关系上逐渐模糊：先前，除了阿肯色州、新泽西州、俄亥俄州等少数几个州把观看儿童色情影像作为犯罪行为外，大部分州并不认同在网上浏览儿童色情影像构成犯罪。根据1996 年《儿童色情防治法》，行为人在网络上浏览儿童色情影像而没有下载，并不构成犯罪行为。而这一点在2008 年的修正案中被改变，修正案中增加了“试图观看”（knowingly access with intent to view），这样一来，不仅扩大了“持有”的语义范围，也进一步把行为人持有犯罪从目的犯、结果犯提前至预备犯，使得预备行为正犯化。从而，不管行为人对电脑缓存中的儿童色情影像是否知晓，只要行为人采取措施试图掩盖曾经浏览过儿童色情网站的情况，或者反复浏览色情网站，法庭仍然可能判其有罪。[27]那么，我国将持有行为纳入刑法中，该采取何种立法体例呢？我们认为，结果犯的立法体例是合理的。目的犯的立法模式将持有行为限制于商业剥削型的持有者，范围显然过于狭窄；网络浏览或者试图观看网络儿童色情影像行为在我国目前较为普遍，且无相关的法律规制，在前置法未有相关规定而直接用刑法规制，有违刑法的谦抑品质，超过公众的法律预期。因此，目前儿童网络色情制品持有行为入罪标准可以设定为，“明知是网络儿童色情制品而非法持有情节严重的行为”。儿童网络色情制品持有行为是一种作为，行为的成立不需要时间上的连续性和空间上的密接性，持有是行为人与儿童网络色情制品之间存在客观的支配行为状态。关于责任形式采用故意过错责任形式，体现行为人的自由意志，即行为人对自己持有是或者可能是儿童色情制品在主观上是明知的而坚决为之。[28]

4.加大网络服务提供者的管理义务和刑事责任

针对通过误导性数字图像、词语和域名欺骗儿童观看淫秽资料的行为在我国存在刑事规制的缺失，建议将该行为纳入网络服务提供者的刑事责任中。需要重点关注的是新罪与现有的规范网络服务提供者罪刑的体系化与协调性问题。我国网络服务提供者的刑事法律责任分为三类。第一类是违反禁止性规定的作为犯形式的单独犯罪。网络服务提供者可能会发布有关制作或者出售淫秽物品和可能构成非法利用信息网络罪行的其他违禁品的信息。1参见《刑法修正案（九）》第29 条。第二类是作为协助犯罪形式的违反禁令的行为。网络服务提供者明知他人使用信息网络进行犯罪，并且仍然在客观上提供技术支持和帮助，例如互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助，情节严重的可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。2关于本罪的性质，学界存在帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则之争，本文赞同帮助犯的正犯化的观点。相关争议可参见张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(2):2-16.;于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学(西北政法大学学报),2017(3):83-92。第三类是违反作为义务的不作为犯罪。网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，导致儿童色情信息在网络大量传播，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。从内容归属上，网络服务提供者故意将词语或数字图像嵌入网站的源代码中，意图欺骗儿童查看对儿童有害的淫秽制品或儿童色情制品的行为，属于前述第一类的单独犯罪，性质上属于非法利用信息网络罪范围，但无法直接依据刑法第287 条之一第2 款定罪处刑，否则有违罪刑法定原则，妥当的做法是单列一款。美国法典对该行为可能课以罚金并处不超过20 年的监禁，这与美国轻成人色情信息重儿童色情信息的刑事政策与司法判例有关，[29]从国民的法感情和体系的统一性而言，建议我国仍然采用刑法第287 条之一的罪刑标准。对故意将词语或数字图像嵌入网站的源代码中，意图欺骗他人浏览网络上淫秽物品的，作为基本入罪标准；对故意将词语或数字图像嵌入网站的源代码中，意图欺骗儿童浏览互联网上对儿童有害的制品（包括成人淫秽物品和儿童色情制品）的，从重处罚。

四、结论

儿童色情制品在网络环境下传播速度更快，社会危害性更大。制作、传播成年人色情信息侵害的法益是以性的私密性和非公开性基础的善良的性风尚、性道德与社会管理秩序。而制作、传播儿童色情信息侵害的法益是儿童免受性剥削和性虐待为基础的被动性的性权利以及身心健康权利。

对网络儿童色情信息犯罪，现行刑法的“严格的无差别统一规制”与司法解释采取的“有差别的统一规制”，忽视了儿童在网络犯罪中的权利保护的特殊性。基于此，在刑事实体法层面，需要调整网络儿童色情信息犯罪的刑法规制章节，明确儿童色情制品的概念及范围，增加持有儿童色情制品行为的刑事责任，加大网络服务提供者的责任，从而实现对儿童网络色情信息犯罪从与成年人一体化规制转变为独立规制，切实保障儿童的身心健康权与发展权。