债的概念和体系——以《民法典》第118条为中心

柳经纬，张 润

在大陆法系的传统里，人们对债的概念和体系已有基本的共识。债是指特定当事人之间一方请求他方为或不为一定行为（给付）的法律关系，债的发生根据主要有合同、无因管理、不当得利和侵权行为，由合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债为主构成债的体系。但是，在我国，无论是民事立法还是民法学理论研究，一直以来对民法债的概念和体系多有异议，甚至有过否定民法债的概念和体系的理论主张和立法实践。《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）第118条规定：“民事主体依法享有债权。”“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”应被看作是对传统民法债的概念和体系的肯定和回归，这一规定在民法体系的建构上具有重要的意义。

一、民法典编纂中债的概念和体系的变迁

对我国而言，债的概念和体系属于“舶来品”。尽管我国古代也有“欠债”“还债”之说，但其所谓“债”，主要指金钱之债，时而也被用来指称道德或情感上的负担，与民法的债有着不同的含义。①王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第14页。我国对民法债的概念和体系的继受始于清末，1911年《大清民律草案》完整地继受了民法债的概念和体系，①《大清民律草案》第二编题为“债权”，分别规定了契约（第二章）、广告（第三章）、发行指示证券（第四章）、发行无记名证券（第五章）、管理事务（第六章，即无因管理）、不当得利（第七章）和侵权行为（第八章）等七种具体债。1929年国民政府制定公布的民法典（即现行台湾地区“民法典”）债编同样完整地继受了债的概念和体系。②台湾地区“民法典”第二编题为“债”，债编第一节“债之发生”分别规定了契约、代理权之授与、无因管理、不当得利、侵权行为。学者认为，代理权之授与并非债的发生根据。参见黄立著：《民法债编总论》，元照出版公司2002年版，第127～128页；孙森焱著：《民法债编总论（上册）》，三民书局2004年版，第85页。

新中国成立之际，废止了国民政府颁布的民法典，由此开始了艰难的民法典编纂和民法学理论探索历程。其间，对民法债的概念和体系所持的态度，也经历了从肯定到否定再到肯定的曲折发展过程。

（一）第一次民法典编纂：肯定债的概念和体系

第一次民法典编纂（1954-1958）并未形成一部完整的民法典草案，只有一些零散的篇（编）章草稿。其中，债篇通则共有三稿。③本文所引第一至第四次民法典编纂形成的民法典草案（草稿），均引自何勤华、李秀清、陈颐编、北京大学出版社2017年出版的《新中国民法典草案总览（增订本）》，恕不一一注明。第一次草稿（1955年10月24日的《债篇通则》）未规定债的概念，其所规定的债的类型（发生根据）包括“由计划法律法令所生的债”“由契约所生的债”“由无因管理所生的债”“由不当得到的利益所生的债”和“由侵权行为所生的债”。第二次草稿有两个方案：一是1957年1月7日的《债权篇通则（草稿）》，该稿与第一次草稿基本相同，未规定债的概念，只规定了五种类型的债；二是“另案”，即1957年1月9日的《债的通则（第二次稿）》，该稿规定了债的概念，概括规定了债的类型（发生根据）。其第1条：“债是一方（债权人）有权请求他方（债务人）为一定行为或不为一定行为的法律关系。”第2条：“债是由于契约、计划指令、侵权行为、不当得利、无因管理以及其他法定的根据产生。”第三次草稿是1957年2月5日《债篇通则（第三次草稿）》，与第二次草稿之“另案”相同，规定了债的概念（第1条），概括规定了债的类型（发生根据）。

从第一次民法典编纂的情况来看，立法部门对债的概念和体系是接受的，所不同的是将计划法律命令（或计划法令）列为债的首要发生根据之一，“由计划法律法令所生的债”成为债的体系中最重要的类型。④当时的民法学界称之为“因行政文件而发生的债”。参见中央政法干部学校民法教研室著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第177页。

（二）第二次民法典编纂：否定债的概念和体系

第二次民法典编纂（1962-1964）形成了两稿民法草案，分别是1964年7月1日的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》和1964年11月1日的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，内容和结构基本一致。第二次民法典编纂对民法的概念和制度采取了全盘否定的态度，除了保留“民法”这一用语外，包括“债”“债权”“债务”“侵权行为”等在内的民法基本概念一概不被采用，更没有规定债的制度，买卖、租赁和运输等不再称之为“合同”而是被称为“关系”纳入财产流转关系，与预算关系、税收关系、信贷关系、劳动报酬福利关系一起，规定在第三编“财产的流转”，侵害财产的责任与经济纠纷的处理被纳入“制裁”（内容包括仲裁、诉讼、批评教育、行政处分、经济制裁、刑事责任等），规定在第一编“总则”第四章“制裁和时效”。⑤1964年11月1日《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第19条：“单位之间、单位同个人之间、个人之间的经济纠纷，应当由双方根据党的方针政策和本法的有关规定，协商解决。协商不成，由行政主管机关、仲裁机关或者人民法院处理。”“对于单位、个人违反本法的规定，侵犯或者损害其他单位、个人的财产，不履行自己应当履行的经济上的义务而引起经济纠纷，行政主管机关、仲裁机关或者人民法院必须区分人民内部和敌我两种性质的问题，从不同的原则出发，根据不同的情况，依法给予批评教育和一定的行政纪律处分、经济制裁；对于情节严重构成犯罪的，应当由人民法院依法给予刑事制裁。”由此可见，第二次民法典编纂彻底否定和废弃了债的概念和体系。

（三）第三次民法典编纂：肯定债的概念，但拆解债的体系

第三次民法典编纂（1979-1982）先后形成四稿民法草案，分别是1980年8月15日的《中华人民共和国民法（草案）》（征求意见稿）、1981年4月10日的《中华人民共和国民法（草案）》（征求意见二稿）、1981年7月31日的《中华人民共和国民法（草案）》（第三稿）和1982年5月1日的《中华人民共和国民法（草案）》（第四稿）。与前两次民法典编纂均无结果不同，第三次民法典编纂虽然未能完成民法典编纂的任务，但取得了一定的成效，这就是以民法草案“第四稿”为基础制定了《中国华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）。①1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌先生在第六届全国人民代表大会第四次会议上作“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明”，他说：“1979年，法制委员会专门组成民法起草小组，到1982年起草了民法草案四稿。……在民法草案（四稿）的基础上，起草了民法通则草案……”。参见穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第159页。

在四稿民法草案中，均未规定债的概念和体系，有关合同的制度单设一编（均为第三编），有关侵权行为的内容，在“征求意见稿”中分别由第一编总则之第七章“民事制裁”和第五编“损害责任”规定，不当得利也被安排在第五编。“征求意见二稿”与“征求意见稿”内容基本相同（第一编第八章“民事制裁”、第四编“侵权损害的责任”，其中规定了不当得利）。“第三稿”与前二稿相同的是，合同和侵权均各自独立，第四编规定了合同，第七编规定了侵权和不当得利；不同的是，总则编不再设“民事制裁”章，第七编题为“民事责任”，其内容不止是侵权和不当得利，违约责任也被纳入其中，该稿第456条规定：“公民、法人侵害社会主义公共财产，或者侵害他人的人身、财产，以及违反合同造成损害的，都应当承担民事责任。”第467条规定：“确定民事责任，除适用本法其他各编的规定外，还适用本编的有关规定。”这表明，“第三稿”已经有了构建统一民事责任制度的意图。“第四稿”在合同、侵权和不当得利的安排上，与“第三稿”相同，也试图构建统一的民事责任制度（第413条、第414条）。总体而言，在民法草案四稿中，对债的概念和体系是持否定态度的。

但是，以民法草案“第四稿”为基础制定的《民法通则》对债的概念和体系所持的态度却发生了重大的变化。《民法通则》第五章第二节题为“债权”，第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”这是对债的概念的肯定。然而，另一方面，尽管第84条之“法律的规定”亦可解释为包括有关侵权行为的规定，将侵权行为归入债的体系，②参见穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第100页。但《民法通则》第五章第二节规定的债的具体类型只有合同之债（第85条）、不当得利之债（第92条）和无因管理之债（第93条），没有侵权行为之债；有关侵权行为之债的内容被安排在第六章“民事责任”。而且，第六章“民事责任”同时规定了“违约责任”，延续了民法草案“第三稿”和“第四稿”的思路，建立统一的民事责任制度。由此可见，《民法通则》虽然肯定了债的概念，但没有完全肯定债的体系，通则对民法债的体系作了拆解，将侵权行为之债从债的体系中分离出去，归入民事责任的范畴。

（四）第四次民法典编纂：重新肯定债的概念和体系

第四次民法典编纂（2000-2002①王晨副委员长2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上作“关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明”，认为第四次民法典编纂工作启动时间是2001年。笔者查阅了有关文献，时任九届全国人大常委会委员长的李鹏2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上作“全国人民代表大会常务委员会工作报告”，提出要“在民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、婚姻家庭制度等单项法律基本齐备的基础上，力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典。”2001年3月9日，李鹏委员长在第九届全国人民代表大会第四次会议上作“全国人民代表大会常务委员会工作报告”，再次提出“在民法商法方面，要完成婚姻法的修改，制定物权法，力争在各项民事法律基本齐备的基础上，着手民法典的编纂工作。”2002年3月22日，李鹏委员长在九届全国人大五次会议上作“全国人大常委会工作报告”，又一次提出“在民法商法方面，要加快物权法的起草和民法典的编纂工作。”从民法典编纂的计划安排来看，第四次民法典编纂的起始时间似应定在2000年。）的成果是起草了《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称为《民法草案》），并于2002年12月23日提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议。第四次民法典编纂之际，《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）已先于1999年颁布，物权法、侵权责任法也在起草中。民法典编纂采取“汇编式”的编纂方式，将《民法通则》和《合同法》等已经颁行的民事法律和正在起草的物权法、侵权法草案汇总，形成了《民法草案》。②顾昂然著：《回望——我经历的立法工作》，法律出版社2009年版，第161页。

《民法草案》在《民法通则》的基础上，进一步肯定了债的概念和体系。《民法草案》总则编第86条③2002年《中华人民共和国民法（草案）》共设九编，各编都有自己的条文次序，都从第1条开始排序。规定：“自然人、法人依法享有债权。”“因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”这一规定的意义在于，将侵权行为重新纳入债的发生根据，因侵权行为产生的请求权关系属于债的范畴。这是对《民法通则》的重大突破。这一规定也为第五次民法典编纂确认债的概念和体系奠定了基础。

（五）第五次民法典编纂：最终确认债的概念和体系

2014年10月，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对编纂民法典作了部署，由此开启了第五次民法典编纂的序幕。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（即民法典总则编）率先获得通过。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》，我国民法典编纂终于完成了任务。

在债的概念和体系问题上，第五次民法典编纂继承了第四次民法典编纂的成果。《民法典》第118条与第四次民法典编纂所形成的《民法草案》之总则编第86条比较，尽管表述不同，但意义相同，既肯定了民法债的概念，也肯定了债的体系。第四次民法典编纂所形成的《民法草案》虽然进入立法机关的审议程序，但并未完成民法典编纂的任务，第五次民法典编纂对债的概念和体系的肯定，表明我国立法最终接受了民法债的概念和体系，债因此而成为我国民法的基本制度。

综上所述，在对待债的概念和体系的问题上，我国民法典编纂所持的态度经历了从肯定到否定再到肯定的变化过程。其中又以侵权行为之债的归属为典型。侵权行为之债，从第一次民法典编纂的归属于债，到第二次民法典编纂的归属于“制裁”，再到第三次民法典编纂的归属于“民事责任”，最后在第四次、第五次民法典编纂重新回归债的体系。

二、民法典编纂中债的概念和体系变迁的影响因素

回顾我国民法典编纂中债的概念和体系的变迁，其影响因素既有政治层面的，又有经济层面的，也有学术层面的。在这些影响因素中，政治因素起着主导的作用。

（一）政治因素

政治层面的因素体现在对传统民法和民法学所持的政治态度上。1949年2月22日，中国共产党中央委员会发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》；同年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条进而明确规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”随着“六法全书”的废除，我国自清末继受大陆法系民法而来的民法和民法学也因此被扣上“反动”的帽子而遭受批判。1958年法律出版社出版的《中华人民共和国民法基本问题》反映了这种政治立场。该书如是说：“国民党反动政权的‘民法’，充分表现了半封建半殖民地的本质。”“从其内容来说，对内是保障金融寡头的经济独占、维护封建的和资本主义的残酷剥削、压迫和歧视妇女的民法；对外则是出卖民族利益的奴才民法。”“旧中国的反动‘民法学’，也和国民党民法一样表现了半封建半殖民地的本质。”关于民法债的制度，也被认为是“公开和纵容保护高利贷盘剥，保护地主对农民的地租剥削”，“保护资本家对工人的剥削关系”。①中央政法干部学校民法教研室著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第12～15页。

虽然，第一次民法典编纂肯定了债的概念和体系，上述《中华人民共和国民法基本问题》一书也系统介绍了债的概念和制度原理，并认为债法制度对实现国民经济计划和满足人民的物质文化生活的需要具有重要的作用，②同上，第175～177页。但这并不意味着是对清末以来所继受的传统民法及其债的概念和制度的接受，而是因为这个时期国家“以俄为师”、③1949年10月5日，中苏友好协会总会成立，刘少奇在成立大会上作报告，他说：“我们中国人民的革命，在过去就是学习苏联，‘以俄为师’，所以能够获得今天这样的胜利。在今后我们要建国，同样也必须‘以俄为师’，学习苏联人民的建国经验。”中共中央文献研究室、中央档案馆编：《建国以来刘少奇文稿（第一册）》，中央文献出版社2005年版，第87页。对苏联民法及其理论的接受。何勤华教授指出，1949年以后，“中国本土法和法学体系的中断，为苏联法和法学的全面进军中国留出了巨大的空间”，“中国法学的发展进入了一个全盘‘苏化’的时期”。④何勤华：《论新中国法和法学的起步——以“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”为线索》，载《中国法学》2009年第4期，第131～145页。在这个时期翻译出版的苏联民法教材就有债法原理的系统知识。例如，1957年法律出版社出版的中译本《苏维埃民法（第二册）》（坚金、布拉图斯主编）第十八章至第二十五章内容为债法原理。关于债的概念，该书援引1923年《苏俄民法典》第107条规定，即“由于债的发生，某一人（债权人）有权要求另一人（债务人）实施某种行为，……或者不作为”。⑤[苏]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法（第二册）》，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1957年版，第101页。关于债的发生根据（类型），该书将债分为三类，一是由于执行国民经济计划产生的债；二是因合同、单方行为（如遗赠）产生的债；三是因侵权行为、不当得利产生的各种财产恢复正常状态的债。⑥同上，第109～110页。将国民经济计划列为债的首要发生根据，这是苏联民法的一个特点，我国第一次民法编纂将“计划法律法令所生的债”作为债的首要类型，正是苏联民法的影响所致。

1960年代，中苏关系因意识形态分歧而恶化，苏共成了修正主义，昔日的盟友变成了敌人。受这一政治因素的影响，这一时期进行的第二次民法典编纂带有十分鲜明的政治色彩。这就是第二次民法典编纂不仅排斥大陆法系的民法和民法学，而且也否定苏联民法和民法学，既“反资”又“反修”。⑦柳经纬：《民法典编纂的历史印记》，载《河南财经政法大学学报》2019年第3期，第1～14页。首先，反对资本主义和反对修正主义被明确地写进民法草案。1964年11月1日的《中华人民共和国民法（草案）》第2条规定：“本法是调整我国经济关系的基本准则。它的任务是通过调整以社会主义公有制为基础、以财产的所有和财产的流转为内容的经济关系……防止修正主义的产生和资本主义的复辟，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”①1964年7月1日《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第2条无“防止修正主义的产生和资本主义的复辟”的内容。其次，1964年形成的两个民法草案均摒弃了无论是源自大陆法系民法还是源自苏联民法的概念和制度，法律关系、公民、法人、权利能力、行为能力、法律行为、代理、所有权、债（债权、债务）、合同、侵权行为、不当得利等这些在苏联民法中都存在的概念一概不予采用，“单位”代替了法人，“个人”代替了公民（自然人）、“财产的所有”代替了所有权，“财产的流转”代替了债和合同，买卖、运输、租赁等不叫合同而叫“关系”。大概除了草案被命名为“民法”外，我们很难在这部草案中找到民法和民法学的内容，更不用说债的概念和体系了。

1978年12月，中共十一届三中全会召开，开启了改革开放的序幕，国家从此开始走上发展的正轨。全会提出“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，……做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”要求“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”1979年2月，全国人大常委会法制委员会成立，同年10月法制委员会成立民法起草小组，开始了第三次民法典编纂工作。

第三次民法典编纂对大陆法系传统民法以及苏联民法的态度发生了重大的变化，主张借鉴而不照抄照搬。②借鉴而不照抄照搬，这已成为我国立法的一项基本原则，也是我国法律体系的一个重要特征。2011年10月，国务院新闻办发布的《中国特色社会主义法律体系（白皮书）》指出，中国特色社会主义法律体系的特征之一是“体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求”。白皮书说“各国的法律制度基于本国历史文化传统和社会现实情况不断发展，也随着经济全球化趋势的增强而相互沟通、交流、借鉴。中国特色社会主义法律体系的形成，始终立足于中国国情，坚持将传承历史传统、借鉴人类文明成果和进行制度创新有机结合起来。一方面，注重继承中国传统法制文化优秀成分，适应改革开放和社会主义现代化建设需要进行制度创新，实现了传统文化与现代文明的融合；另一方面，注意研究借鉴国外立法有益经验，吸收国外法制文明先进成果，但又不简单照搬照抄，使法律制度既符合中国国情和实际，又顺应当代世界法制文明时代潮流。这个法律体系具有很强的包容性和开放性，充分体现了它的独特文化特征。”2014年10月，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进而强调指出我国坚持“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”的原则。当时主持立法工作的彭真③1979年1月，中共中央决定，建议全国人大常委会设立法制委员会成立，彭真为主任；2月，全国人大常委会通过决议设立全国人大常委会法制委员会，彭真为主任；6月，增选彭真为全国人大常委会副委员长；1983年6月，彭真当选为第六届全国人大常委会委员长。参见《彭真传》编写组编：《彭真年谱（第五卷）》，中央文献出版社2012年版，第2页、第3页、第24页、第202～203页。在谈到立法问题时特别强调，外国的合理经验要吸收，但不能照抄；对于苏联、德国、日本等外国民法，彭真指示要进行研究；对于国民政府时期颁行的民法典，彭真认为其参考价值不能忽视。④《彭真传》编写组编：《彭真传（第四卷）》，中央文献出版社2012年版，第1537～1538页、第1542页、第1546页。彭真关于借鉴而不照抄的思想是一贯的，早在上个世纪五十年代他担任第一届全国人大常委会副委员长兼秘书长期间，就提倡，立法要研究、借鉴古今中外的法律，吸收有益的东西，为我所用，但不能抄袭外国。参见《彭真传》编写组编：《彭真传（第二卷）》，中央文献出版社2012年版，第849～850页。1985年12月4日，彭真在“全国《民法通则（草案）》座谈会”上再次强调，“对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要参考借鉴。但是，要根据我国的实际情况，吸收其中对当前立法工作有益的好的东西，吸取精华，抛弃糟粕。”⑤何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）（中卷）》，北京大学出版社2017年版，第1346页。

由于对传统民法采取了客观和理性的态度，因此从第三次民法典编纂开始，包括债的概念和体系在内的民法的概念和制度原理重新进入编纂者的视野。尽管在上个世纪八十年代初，有学者认为债的概念不科学，⑥王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第14页。甚至认为“把因无因管理、不当得利和侵权行为而发生的关系和合同关系一样，用债的概念来概括之”“是剥削阶级法学家从取得财产和满足财产要求的角度出发来看问题”的方法，①史际春：《关于债的概念和客体的若干问题》，载《法学研究》1985年第3期，第11～13页。但是立法还是接受了民法债的概念，也逐渐接受了民法债的体系。

（二）经济因素

民法是商品经济的法，民法所反映的经济关系核心是商品关系。这是上个世纪八十年代初我国民法学界主流的观点。②佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第1页。这一观点揭示了民法的本质所在，也揭示了民法所赖以存在的社会经济基础——市场。对我国民法典编纂中债的概念和体系变迁产生影响的经济因素就在于经济体制中市场因素的消长。

从1949年到1956年生产资料私有制的社会主义改造完成，③生产资料私有制的社会主义改造，是指1953年到1956年，中国共产党领导的对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，改造的目标是建立生产资料的社会主义公有制（集体所有的公有制和全民所有的公有制）。参见胡绳主编：《中国共产党七十年》，中共党史出版社1991年版，第321～337页。我国逐渐形成了高度集中的计划经济体制，并持续到改革开放之前。在这一经济体制中，“市场因素基本消亡”。④赵凌云：《1949-1956年间中国经济体制中市场因素消亡过程的历史考察与启示》，载《中国经济史研究》1994年第2期，第42～55页。民法因此失去了得以存在的必要的经济基础。在这个时期组织的两次民法典编纂对债的概念和体系所持的态度，尤其是第二次民法典编纂对债的概念和体系的否弃，其经济因素就在于计划经济体制。

第一次民法典编纂虽然肯定了债的概念和体系，但是在债的体系里，首要的是“由计划法律法令所生的债”，而且赋予计划对合同以约束力，当事人必须按照计划签订和履行合同。1955年10月24日的《债篇通则》（第一次草稿）首先规定了“由计划法律法令所生的债”，第1条规定：“负责完成国民经济计划的社会主义组织应该按照计划规定供应产品、签订契约或者履行义务。”第2条规定：“根据计划法律、法令所签订的契约，它的内容必须符合该项法律、法令。如果该项法律、法令变更或废除，契约就应该修改或解除。”第二次草稿和第三次草稿也有类似的规定。

第二次民法典编纂就完全否弃了包括债的概念和体系在内的民法制度，取而代之的反映计划经济体制的一套概念和制度。例如，1964年11月1日《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第6条规定：“我国社会主义经济是计划经济。国家用统一技术指导国民经济按比例地高速度发展。全民所有制单位必须按照国家计划办事，不准擅自修改或者拒不执行国家计划；集体所有制单位应当接受国家计划的指导，根据国家计划的要求和本单位的具体情况，组织经济活动。”作为民法草案最主要的部分，第三编“财产的流转”，其所谓财产的流转，是根据法律、计划、合同或者口头约定，在单位之间、单位同个人之间以及个人之间所发生的有关财产的分配、交换关系，包括：预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系（第73条）等。

1978年10月中共十一届三中全会召开，开启了经济体制市场化改革的进程，商品经济逐步得到承认，1992年10月召开的中共十四大最终确定了建立社会主义市场经济体制的改革目标。商品经济的发展，市场经济体制目标的确立，为民法奠定了必要的经济基础。改革开放后进行的三次民法典编纂，对债的概念和体系的逐步肯定，其经济因素就在于此。

（三）学术因素

从1949年到改革开放之前，我国民法学的科学性不足，并不存在具有独立价值追求和自身理论构建的民法学。①柳经纬著：《当代中国民法学的理论转型》，中国法制出版社2009年版，第28页。作为这个时期民法学的代表作，1958年法律出版社出版的《中华人民共和国民法基本问题》，始终贯穿着党性和阶级斗争的观念，充斥着对传统民法与民法学的批判和对苏联社会主义民法与民法学的推崇，②该书旗帜鲜明地宣称：“我国民法科学，具有鲜明的工人阶级党性。”“它科学地阐明了民法的本来面貌，公开地主张民法的阶级性，认为民法和其他法律部门一样，只能是统治阶级进行阶级斗争的工具。它具有彻底的革命性和战斗性，它是在不断批判和战胜一切反动民法观点中发展起来的。”“一切反动民法学，则具有反动剥削阶级的阶级性和党性（虽然他们否认这一点）。他们是彻底反动的民法学，是一小撮反动统治者及其帮凶用来敌视和压迫人民的民法学。”“我们的任务就在于依据马克思列宁主义的法学原理，彻底批判和清楚反动民法观点，不断总结经验，以发展我国社会主义的民法科学。”中央政法干部学校民法教研室著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第16～17页。对民法问题缺乏理性的、严谨的学术研究。因此，在第一次、第二次民法典编纂中，很难说学术研究对立法产生了何种影响，反倒是政治因素对民法学起着决定性的作用。改革开放以后，情形发生了重大的变化。随着经济体制改革的不断深入、法制建设步入正轨以及意识形态领域桎梏的解除，民法学者以极大的热情积极探讨改革提出的民法问题和我国民法学的理论构建，对民事立法也产生了积极的影响。1986年《民法通则》第2条关于民法调整范围的规定（“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”）即是学术研究对立法产生影响的一个典型的例子。③参见柳经纬：《民法调整对象之争》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第1～17页。改革开放之后进行的三次民法典编纂对债的概念和体系所持的态度，也受到学术研究的影响。

改革开放之初，关于债的概念和体系，民法学界有肯定说和否定说两种不同的观点。肯定说以具有“统编教材”之称的《民法原理》为代表。该书第三编系统介绍了债的概念、体系和制度原理，并认为我国的债权制度是“调整社会主义商品关系的民法的重要组成部分”。④佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第182～183页。否定说以北京大学教材《民法教程》为代表。否定说认为，侵权行为、不当得利、无因管理与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，用债将它们概括在一起，不具有科学性。在否定说主张者规划的民法体系里，没有债法，合同和侵权责任各自独立，侵权责任的上位制度是民事责任，民事责任纳入总则。⑤参见王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第12～14页。总体而言，多数学者主张肯定说。⑥参见邱雪梅：《关于债的概念和立法问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第249～272页。佟柔教授作为肯定说的倡导者，明确表示否定说不可取，他指出，“债权制度作为反映商品经济关系的法律形式，因商品关系的存在而存在”；“债权制度比合同制度更广泛、更抽象，设立债权制度不仅可以对整个流通领域中的民事关系（包括合同关系）作出规范，而且可以对继承关系、损害赔偿关系、无因管理和不当得利产生的民事关系等作出指导。如果取消债权制度，势必会造成许多民事活动领域缺乏法律依据。”⑦佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，陕西人民出版社1985年版，第12～44页。1986年《民法通则》对债的概念的肯定以及对债的体系进行拆分的安排，显然是由于上述两种观点的影响所致。一方面，《民法通则》没有采纳否定债的概念的观点，也没有完全否定债的体系，其第五章第二节“债权”规定了债的概念（第84条），将合同、不当得利和无因管理纳入债的体系，是对肯定说的认同；但另一方面，将侵权行为从债的体系中分离出来归入民事责任，则是对否定说主张侵权行为独立和设立民事责任制度的迁就。也可以说，《民法通则》关于债的概念和体系的安排是肯定说与否定说混合的产物。

《民法通则》关于债的概念和体系的安排对后来的民事立法有着深远的影响。第四次民法典编纂形成的《中华人民共和国民法（草案）》总则编第86条虽然将侵权行为归入债的发生根据，但是仍保留“民事责任”一章，并单独设立侵权责任法编（第八编）；2009年通过《中华人民共和国侵权责任法》。第五次民法典编纂延续了第四次民法典编纂的做法，《民法典》第118条规定了债的概念和体系（发生根据），总则编第八章规定了民事责任，第七编规定了侵权责任。《民法典》的这种安排依然可以看到改革开放之初民法学界关于债的概念和体系的两种观点的影响。

三、《民法典》第118条的体系价值

民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系（《民法典》第2条）。从民事主体的角度出发，这种社会关系要么指向特定的人，要么指向不特定的人。前者如买卖关系，后者如财产的占有或所有关系。法对社会关系的调整是通过权利义务的配置来完成的。①张文显著：《法的概念》，法律出版社2011年版，第19页。民法通过对其所调整的社会关系进行权利义务配置，从而形成法律上具有民事权利义务内容的法律关系，我们称之为民事法律关系。民事法律关系也可以分为两种，即特定人对特定人的民事法律关系与特定人对不特定人的民事法律关系，前者被称为相对民事法律关系，后者则称为绝对民事法律关系。从权利角度来看，这就是相对权和绝对权，相对权只对特定的人产生效力，不具有对抗第三人的效力；绝对权则对一切人都产生效力，即任何人都应当尊重绝对权，绝对权具有对抗第三人的效力。

通说认为，在民事权利中，债权属于相对权，物权、人格权、身份权（配偶权、亲权）、继承权、知识产权属于绝对权，以物权为绝对权的典型。不过，在相对权与绝对权之间也存在着一些混合的情形，例如，“买卖不破租赁”，不动产交易预告登记，债的保全（代位权和撤销权），也具有对第三人的效力，因而具有绝对性；物权受到侵害时产生的物上请求权，亲属间的扶养请求权，继承中的回复继承请求权，均指向特定的人，因而具有相对性。但是，这种混合的情形并不会改变相对权和绝对权区分的“根本意义”，②[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第60页。更不会影响绝对权和相对权区分在私法体系构建中的基础性地位。

在制度构建上，相对权和绝对权的区分集中体现债权制度和物权制度的分立上，在民法典中则是物权编和债编的分设。例如，《德国民法典》和我国台湾地区“民法典”第二编为债，第三编为物权；《日本民法典》和《俄罗斯民法典》第二编为物权，第三编为债。物权编一般包括所有权、用益物权（地上权、役权等）、担保物权（抵押权、质权、留置权）。③关于担保物权的安排，存在例外情形。例如，澳门特区《民法典》第三卷“物权”内容包括占有、所有权和用益物权，质权、抵押权和留置权被安排在第二卷“债权”第一编“债之通则”第六章“债之特别担保”。债编一般由总则和分则两个部分构成。总则的内容通常包括债的标的（给付义务、种类之债、金钱之债）、债的效力（债的履行原则与履行规则、债不履行的责任以及免责事由）、债的保全（代位权和撤销权）、多数人之债（按份之债和连带之债）、债的转让（债权让与、债务承担、债权债务的概括让与）以及债的消灭（清偿、提存、抵销、免除、混同）；分则的内容则包括合同之债（买卖、租赁等有名合同）、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债等四种典型之债。④参见柳经纬著：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第135～145页。债法总则是债的一般规范，可适用于债法分则规定的各种类型的债。

物权与债权共同构成了整个民法体系的基础。否定物权或者否定债权，不仅影响到物权制度和债权制度自身的体系性，而且还将影响到整个民法的体系性。在我国历次民法典编纂的过程中，不只是债权，物权也存在一个从否定到肯定的变化过程。第一次民法典编纂只讲所有权不讲物权，先后拟定的七稿所有权编内容仅有国家所有权、合作社所有权、公民所有权、所有权的取得与丧失、所有权的保护和共有，相邻关系、典权、抵押权、留置权、使用权等如何安排均在调研之中。①参见1957年3月21日“关于‘所有权篇’的几个问题”以及所附的“关于典权、地上权、抵押权等问题的调查提纲”。何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）（上卷）》，北京大学出版社2017年版，第133～135页。抵押和留置作为债的担保，虽然被写进债编，但究竟是“放在所有权篇反映好还是放在债篇反映好”，仍有疑问。②参见1957年3月30日《关于民法债篇通则的几个问题》，何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）（上卷）》，北京大学出版社2017年版，第133～135页。由此可见，在第一次民法典编纂中，不仅物权制度和债权制度不健全，整个民法体系也是不健全的。第二次民法典编纂既否定物权也否定债权，更谈不上民法体系问题。第三民法典编纂形成的民法草案四稿，设所有权编、合同编和民事责任编，抵押被归入合同编，不当得利被归入民事责任编，无因管理、土地使用、农地承包等，草案未作规定。因此，无论是物权制度还是债权制度，都是不健全的。1986年《民法通则》未采用物权的概念，第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”虽然包括所有权和一些用益物权（国有土地使用权、集体土地承包权、采矿权等），将继承权也纳入其中，难说体系性；第二节“债权”虽肯定了债的概念，但只规定了合同、无因管理和不当得利，债权体系也不够健全。第四次民法典编纂所形成的《中华人民共和国民法（草案）》总则编第84条规定了物权和物权的类型（所有权、用益物权和担保物权），第85条规定了债权和债的发生根据（合同、侵权行为、无因管理、不当得利），既肯定了物权和物权体系也肯定了债权和债的体系。第五次民法典编纂延续了第四次民法典编纂的做法，《民法典》第114条规定了物权和物权类型（所有权、用益物权和担保物权），第118条规定了债权和债的发生根据（合同、侵权行为、无因管理、不当得利），这就为我国物权体系和债法体系的构建奠定了基础，也为民法体系奠定了基础。

《民法典》以第114条规定的物权的概念和体系为基础，设置了物权编（第二编），物权编分为五个分编“通则”“所有权”“用益物权”“担保物权”和“占有”，构成了一个较为系统的物权法律制度体系。与物权不同，《民法典》并没有以第118条规定的债的概念和体系为基础设置与之对应的债编。从形式上看，与物权制度体系比较，《民法典》在债的制度体系构建上是有缺憾的。然而，《民法典》着实存在着一个以第118条为基础的债法制度体系。这一债的制度体系包括以下内容：

1.债的概念和体系的规范。《民法典》第118条从债权的角度对债的概念作了规定，即债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利；规定了债的发展根据，包括因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，从而也就确定了债的体系，债的体系包括合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债以及依据法律的其他规定而产生的债。

2.债的一般规范。债的一般规范是在各种具体类型债的基础之上抽象出来的能够适用于各种具体类型债的一般性规范。③柳经纬著：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第141页。债的一般规范通常包括债的标的、债的效力、债的保全、多数人之债、债的转让的债的消灭。《民法典》虽然未设债编，但在存在着一个债的一般规范体系。债的一般规范主要存在于合同编第一分编“通则”，具体包括：第一章中的合同效力的相对性（第465条）；第四章中的合同履行原则（第509条）、合同漏洞填补（履行期限、履行地、履行费用）（第511条）、货币之债（第514条）、选择之债（第515条、第516条）、多数人之债（按份之债、连带之债）（第517条-第521条）、第三人履行（第522条-第524条）、因债权人原因履行困难（第529条）、提前履行和部分履行（第530条、第531条）、当事人名称变更的合同履行（第532条）；第五章债的保全（代位权、撤销权）（第535条-第542条）；第六章中的债的转让（债务承担，债权转让、债的概括转让）（第545条-第556条）；第七章中的债的消灭原因（第557条）、主债消灭的效力（第559条）、清偿抵充（第560条、第561条）、抵销（第568条、第569条）、提存（第570条-第574条）、免除（第575条）、混同（第576条）；第八章中的继续履行（第579条、第580条）、损害赔偿（第583条、第584条）、受领迟延（第589条）。此外，总则编第八章“民事责任”中，第177条关于按份责任的规定和第178条关于连带责任的规定，实际上与合同编“通则”关于多数人之债的规定无异，应属于债的一般规范。在合同编“通则”和总则编“民事责任”中，债的一般规范与专属于合同的规范、民事责任的规范混杂在一起，且许多直接表现为合同的规范、民事责任的规范，因此需要加以识别。①翟远见：《论<民法典>中债总规范的识别与适用》，载《比较法研究》2020年第4期，第107～119 页；柳经纬、吕辰：《“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用——以<民法典>第468条为中心》，载《北方法学》2020年第5期，第25～35页。

3.典型之债的规范。在债的体系里，典型的是合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。《民法典》关于四种典型之债的规定，除总则编第五章“民事权利”作原则性的规定（第119条-第122条）外，主要规范分布在总则编、合同编、侵权责任编和人格权编。关于合同之债，合同编第一分编“通则”规定了专属于合同的一般规范，具体包括合同的概念和身份协议的法律适用（第464条）、合同的保护（第465条）、合同的解释（第466条）、无名合同的法律适用（第467条）、合同的订立（第469条-第501条）、合同的效力（第502条-第508条）、合同漏洞的填补（第510条、第511条）、电子合同的特别规范（第512条）、执行政府定价或者政府指导价的合同的履行（第513条）、双务合同的履行抗辩（第525条-第528条）、情势变更（第533条）、合同的解除（第562条-第566条）、预期违约（第578条）、违约金和定金（第585条-第588条）、双方违约（第592条）；第二分编（典型合同）具体规定了买卖、租赁、承揽等19种有名合同（合同编第九章-第二十七章）。此外，总则编第八章“民事责任”关于违约责任和侵权责任竞合的规定（第186条），物权编关于建设用地使用权出让合同（第348条）、居住权合同（第367条）、地役权合同（第373条）、物的担保合同（第388条）、抵押合同（第400条）、质押合同（第427条）的规定，也属于合同之债的内容。关于侵权行为之债，主要由侵权责任编规定（第1164条-第1258条）。此外，总则编第八章“民事责任”关于正当防卫（第181条）、紧急避险（第182条）、侵害英烈人格责任（第185条）等规定，属于侵权行为之债的规范，人格权编有关侵害人格权责任的规定（第994条-第1000条、第1010条、第1011条、第1027条、第1028条等），也属于侵权行为之债的规范。关于无因管理之债和不当得利之债，则由合同编第三分编“准合同”分别规定（合同编第二十八章、第二十九章，第979条-第988条）。

4.非典型之债的规范。债的体系具有开放性，并不局限于合同、侵权行为、无因管理和不当得利四种典型之债。依据《民法典》第118条第2款规定，债的发生根据除合同、侵权行为、无因管理和不当得利外，还有“法律的其他规定”。这意味着，依据“法律的其他规定”产生的特定人之间请求为或不为一定行为的关系，也属于债。依据“法律的其他规定”产生的债属于法定之债，而非合同之债。在债的体系里，侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债也属于法定之债，因此第118条规定的依“法律的其他规定”产生的债应理解为不能为侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债所涵盖的法定之债。相对于侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债以及合同之债四种典型之债而言，这种债可称之为非典型之债。②参见柳经纬著：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第44页、第71～72页。非典型之债范围广泛，民法典、其他民事法律和公法中都存在着非典型之债的规范。③同上，第79～128页（本书第三章“非典型之债的分布”）。在《民法典》中，总则编、物权编、婚姻家庭编和继承编均有关于非典型之债的规定：（1）总则编，法人对法定代表人的追偿权（第62条），法律行为无效的补偿和赔偿责任（第157条）；（2）物权编，财产征收征用的补偿义务（第243条、第245条），共有财产管理费用的分担请求权（第302条），共有财产分割请求权（第303条），按份共有人的优先购买权（第305条），领取遗失物（漂流物、埋藏物、隐藏物）时支付必要费用的义务（第317条、第319条），添附（加工、附合、混合）的补偿请求权（第322条）；（3）婚姻家庭编，亲属间的扶养请求权（第1059条、第1067条），离婚补偿和经济帮助请求权（第1088条、第1090条）：（4）继承编，遗产酌给请求权（第1131条）。上述这些义务或请求权既不能归入合同之债，也不能归入侵权行为之债、无因管理之债或不当得利之债，它们依据法律的规定而产生，应属于非典型之债。

在上述四个方面内容构成的债的制度体系里，债的一般规范无论是规定在合同编“通则”还是规定在总则编“民事责任”，均可适用于合同之债；规定在总则编“民事责任”中的按份责任和连带责任亦可适用于非合同之债。这在民法典的体系里，均不成问题。然而，规定在合同编“通则”的债的一般规范能否适用于非合同之债，则是一个问题。因为，按照《民法典》第463条关于“本编调整因合同产生的民事关系”的规定，合同编“通则”对非因合同产生的民事关系并不适用；又根据《民法典》第464条关于合同是当事人之间的协议的规定，合同编“通则”也不当然适用于被安排在合同编第三分编的无因管理和不当得利，尽管它们被冠以“准合同”的称号，但“准合同”并不是合同，无论是无因管理还是不当得利，当事人之间均不存在“协议”。所谓“准合同”，只不过是其产生的法律效果与合同之效果“类似”而已。①陈朝璧著：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第112页。因此，存在于合同编“通则”中的债的一般规范并不当然适用于包括“准合同”在内的非合同之债。但是，基于《民法典》第118条所确立的债的体系，则要求存在于合同编“通则”中的债的一般规范也能够适用于非合同之债。为了解决这一问题，《民法典》第468条对此作了专门规定，即“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这一规定突破了《民法典》第463条和第464条所设的界限，在合同编“通则”与非合同之债之间架起了一座桥梁，扩展了合同编“通则”的适用范围，使得合同编“通则”中的“有关规定”即债一般规范得以适用于非合同之债，从而发挥着债法总则的功能作用。②柳经纬、吕辰：《“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用——以《民法典》第468条为中心》，载《北方法学》2020年第5期，第25～35页。

上述说明，《民法典》中存在的债的制度体系以及第468条关于合同编“通则”适用非合同之债的规定，都是建立在第118条所确立的债的概念和体系基础之上，它们构成了一个债的制度体系。这就是《民法典》第118条的体系价值之所在。然而，也不难发现，这一制度规范分散在《民法典》的总则、合同、人格权、侵权责任的各编，呈现出“碎片化”的现象。这种情况不仅直接影响到债法的体系性，而且也影响到民法的体系性。

四、《民法典》第118条与民事责任

当我们根据《民法典》第118条之规定，将合同编、侵权责任编以及总则编“民事责任”章等有关“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为”的规范纳入债的制度体系时，还需从理论上回答这样一个问题：即民事责任何以归入债的范畴？这是因为，在立法上，从《民法通则》到《民法典》，在债之外另有民事责任的规定；在理论上，一直以来也存在着民事责任独立于债的主张。

《民法通则》在债之外，于第六章规定了民事责任，内容包括民事责任的一般规定、违约责任和侵权责任。这一立法例被认为是我国民法的“独创”。①顾昂然著：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60页。《民法典》总则编第五章“民事权利”中规定了债，第八章专章规定民事责任，是《民法通则》所创设的立法例的继承。②在《民法总则》（即民法典总则编）编纂过程中，曾有一种意见，建议将“民事责任”章名改为“权利保护”或“权利救济”。但主事者认为，“民法通则对民事责任进行专章规定，在国际上创立了民事权利义务和责任三位一体的立法模式构建了我国民事责任的科学体系。经过三十多年的治宣传教育和司法实践，这种立法模式已为广大人民群众和法律工作者遍接受和熟悉。”因此，研究决定对民事责任不作改动。参见杜涛主编：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第181页。

将债与民事责任分离的理论基础是源自日耳曼法的区分责任与义务的学说。学界通说认为，在罗马法上，责任与义务没有严格的区分，债是“法锁”，不仅意味着债务人应当履行债务，也意味着当债务人不履行债务时，债权人可以对债务人的人身或财产采取强制措施，作为不履行债务的法律后果的责任，包含在债的概念之中。日耳曼法则对义务与责任作了严格的区分，义务的意义是“当为”，责任的意义是“必为”，意指债务人不履行债务时，债权人有权对债务人的人身或财产采取强制措施。③参见柳经纬：《从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考》，载《政法论坛》2008年第2期，第20～30页。日耳曼法区分责任与债务之要义在于突出责任的强制性。

责任与义务区分说受到我国学者和立法机关的青睐。违反明示义务应承担民事责任，民事责任具有强制性，成为学者主张在民法体系单设民事责任制度的最重要的理由。④参见王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第13页、第106～108页。民事主体违反义务应承担民事责任，成为民事责任立法的基本观念。《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”《民法典》第176条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”正是责任和义务区分说的体现。人们对民事责任的理解，也重在强调责任的强制性，认为民事责任与刑事责任、行政责任同为法律责任，“法律责任最重要的特点是由国家强制力保证其执行”；⑤最高人民法院《民法通则》培训班编辑组编：《民法通则讲座》，1987年印行，第229页。民事责任作为法律责任的一种，“具有强制性、制裁性的特征”。⑥最高人民法院民法典贯彻实施工作小组编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第880页。

然而，在现代法上，学者所理解的民事责任的强制性并不具有古代罗马法中的债和日耳曼法中的责任所具有的意义。在现代法中，当债务人不履行债务时，债权人并不能直接对债务人的财产采取强制措施，更不能对债务人的人身采取强制措施。根据我国法律的规定，当债务人不履行债务时，债权人只可向人民法院或仲裁机构提请诉讼或仲裁，请求责令债务人履行义务或承担责任；当债务人不履行人民法院或仲裁机构的裁决时，债权人才可申请人民法院依据《民事诉讼法》的规定对债务人的财产或人身采取一定的强制措施。⑦参见《民事诉讼法》第241条、第242条、第244条、第255条。人民法院依法对债务人的财产或人身采取强制措施，属于强制执行法规范的对象，强制执行法属于公法，不属于私法（民法）。⑧参见柳经纬：《从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考》，载《政法论坛》2008年第2期，第20～30页。

必须指出的是，强制执行的对象并不限于裁判文书所确定的“民事责任”，也包括具有强制执行效力的公证债权文书所确定的债务。《民事诉讼法》第238条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”这就意味着，强制执行法并不区分责任还是义务。在《民事诉讼法》有关执行程序的规定中，无论是裁判文书所确定的“民事责任”还是公证债权文书所确定的债务，均统称为“义务”。例如，《民事诉讼法》第242条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，……人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产……”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”在责任和义务的强制性问题上，可以这么理解：如果说强制性是指古代法上的债权人直接对债务人的人身或财产采取强制措施的效力，那么无论是民事责任还是民事义务，均无这种效力；如果说强制性是指债权人申请国家公权力机关依法对债务人的财产或人身采取强制措施的效力，那么无论是民事责任还是民事义务，均有这种效力。因此，区分责任与义务，单纯强调民事责任的强制性，在民法上并无特殊的理论价值。不仅如此，而且单纯强调民事责任的强制性还会导致对义务的误解，误以为义务不同于责任，不具有责任所具有的强制性。

《民法典》第2条规定，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。这种平等主体之间的关系经民法调整，形成民事权利和民事义务关系。作为民法的基本概念，民事责任与民事义务以及民事权利一样，反映的是平等主体之间的关系。无论是违约责任还是侵权责任，都不能离开平等主体关系这一定位。在《民法典》中，违约责任规定在合同编，《民法典》第463条规定：“本编调整因合同产生的民事关系。”合同是民事主体之间的协议（《民法典》第464条），合同关系属于平等主体关系。侵权责任规定在侵权责任编，《民法典》第1164条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”侵权责任是行为人（侵权人）侵害他人（受害人）应承担的责任（《民法典》第1165条），侵权人与受害人之间仍是平等主体关系。因此，民事责任与民事义务并无本质的区别。如果说民事责任是违反民事义务的后果，其意义不过是指义务人应承担的“第二次义务”。①黄茂荣著：《债法总论（第一册）》，中国政法大学出版社2003年版，第64页。侵权责任作为侵权行为的法律后果，违约责任作为违约行为的法律后果，均属于债的范畴。作为违反义务的法律后果的民事责任，不过是债的一种形式而已。正因为如此，《民法典》有关民事责任的规定，与债的规范没有本质的区别，可以也应当归入债的制度体系。这一点在多数人之债的规范上，最能得到说明。《民法典》总则编第八章“民事责任”规定了按份责任和连带责任（《民法典》第177条、第178条），合同编第四章“合同的履行”规定了按份之债（按份债权、按份债务）和连带之债（连带债权、连带债务）（《民法典》第517条-第521条），虽然前者名为“责任”，后者名为“债”，二者应属于同一性质的规范，并不存在前者是责任的规范、后者只是债的规范的区分。

将民事责任的规范纳入债的制度体系时，附带需要说明的一个问题是，在民事责任的承担方式中，消除影响、恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等非财产责任何以也是债？这是由于，在民法学界，有学者认为，债本质上是以财产给付为内容的请求权关系，非财产给付的给付不应包括在债的范畴里，消除影响、恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等非财产责任本质上不是以财产给付为内容的请求关系，因此不属于债的关系。②王利明等著：《我国民法典体系问题研究》，经济科学出版社2009年版，第434页。依据这种观点，有关非财产责任的规范就不应归入债的制度体系。这就是这些学者主张侵权责任法相对独立于债法的理由。③同上。

上述关于非财产责任不属于债的观点，存在着一个预设的前提，即债必须以财产给付为内容，如果不以财产给付为内容，就不是债。但是，这个预设前提是不能成立的。因为，债以给付为标的，但法律并没有将给付限定在财产给付。《德国民法典》第241条规定：“债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”关于不作为之给付，如竞业禁止之约定、不得演奏之约定，①参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第5页；[日]我妻荣著：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第21页；黄立著：《民法债编总论》，元照出版社2002年版，第2页。竞业禁止、不得演奏本身并不具有财产内容，不属于财产给付，但仍可以成立债的关系。关于债之给付不以财产为必要，我国台湾地区“民法典”第199条第2款规定得更为明确，即“给付不以有财产价格者为限。”对于《民法典》第118条第2款之“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为”，也不能将其限定在财产给付上。在民法理论上，虽然有债是财产性法律关系、债权是财产权之说，②参见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第18页；张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，中国政法大学出版社2000年版，第614页、第618页；王利明著：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第15页。但是债的财产性，与其说是债的客体——给付本身具有财产内容，还不如说是债所具有的能够用财产来评价的一种属性。③参见柳经纬著：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第31页。诚如彭梵得所指出的，“人们至今仍承认这样一个规则：债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据占主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。”④[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。因此，尽管以财产给付为内容的债是社会之常态，但债的体系并不排斥不以财产给付为内容的请求权关系，非财产责任虽不具有直接的财产内容，但是受害人请求侵权人承担消除影响、恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉责任，完全符合《民法典》第118条第2款规定的“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”之要求，应属于债的范畴。

结语

民法债的概念和体系的变迁是新中国民法艰难曲折发展的一个缩影，有着深刻的政治、经济和学术的原因。《民法典》第118条对民法债的概念和体系的规定，为构建一个债的制度体系奠定了基础，也为民法体系的构建奠定了基础。然而，以第118条为基础所构建的债的制度体系，被人为地割裂开来，分散规定在《民法典》的总则、合同、人格权、侵权责任等编，呈现出“碎片化”的现象。这种情况不仅直接影响到债法的体系性，而且也影响到民法的体系性。因此，在这个意义，我国民法法典化的任务尚未圆满完成，《民法典》距离编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典”⑤2020年5月22日，王晨副委员长在第十三届全国人民代表大会第三次会议上作“关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明”，他指出：“编纂民法典是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务,是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。编纂民法典，就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。”的要求，还有一定的差距。