论“首违不罚”制度之“首违”的界定

滕 腾，张 正

(中共四川省委党校 法学教研部，成都 610072)

2021年1月，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)通过立法形式确立“首违不罚”制度。(1)《中华人民共和国行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”但由于相关立法实施时间较短，所以理论上对“首违不罚”制度缺乏统一认识。有学者认为，“首违不罚”体现了以人为本和柔性执法理念[1]。有学者提出，“首违不罚”是对行政执法人性化方面的探索，是行政执法发展的新趋势，有利于促进“服务型政府”建设[2]59。但也有学者认为，“首违不罚”可能导致第三人利益与公共利益的冲突，进而损害公共利益[3]。有学者提出，其可能催生“以教代罚”之“懒政”现象，削弱执法主体的自由裁量权[4]143-153。实务中，各执法部门适用“首违不罚”制度缺乏统一标准。特别是对“首违”的界定和适用均有所不同，从而导致裁量结果差异较大。笔者认为，“首违不罚”制度是法治国家、法治社会、法治政府一体化建设的创新性举措，有利于促进“放管服”改革，规范行政自由裁量权，推动人性化执法。因此，“首违”的界定和适用，必须遵循合法性原则和比例原则，以行政处罚裁量基准为基础，从时间要素、首次认定、适用范围、构成要件和再犯情形五个方面进行具体认定和适用，从而促进“首违不罚”制度发挥功能作用，规范行政处罚行为，推行柔性执法，进而推进国家治理体系和治理能力现代化。

一、构建“首违不罚”制度的现实意义

“首违不罚”制度是根植于我国本土实践产生的内生性现代行政执法制度，其以社会主义社会、中华优秀传统文化和中国特色社会主义法治理论为基础，既保有传统的行政法法理，又吸收了中国特色法治理论，具有重要的理论价值和现实意义。

第一，以习近平法治思想为核心。习近平总书记强调：“必须坚持以人民为中心的发展思想，把增进人民福祉、促进人的全面发展作为发展的出发点和落脚点。”“首违不罚”制度的确立，改变以往“以罚代刑”以及滥罚等问题，也积极回应人民群众反映强烈的社会问题，对于保护人民利益、增进人民福祉发挥着重要作用。坚持以人民为中心，是习近平法治思想的核心要义，也是全面推进依法治国的力量源泉。只有把人民摆在最高位置，才能保障人民的人身权、财产权等各项权利不受侵犯，保证人民的经济、文化等各方面权利得到真正落实。

第二，以“柔性执法”理念为基础。“首违不罚”制度的确立，正是法治政府“柔性执法”理念的集中体现。“柔性执法”是将发生频率少、危害程度低、社会影响小的轻微违法行为列入免罚清单，免于对轻微违法行为的行政处罚。“柔性执法”是现代“服务型政府”依法行政的基本方式，是一种人性化的行政执法行为。“柔性执法”既可以减轻行为人的思想负担，又有利于提升行政执法效率。

第三，以规范自由裁量权为法律追寻。有学者认为，“首违不罚”制度的本质是将行政机关自由裁量权的范围降到最低[2]64。但事实上，“首违不罚”制度扩大了行政机关自由裁量权的范围，行政机关可以在法律法规允许范围内制定免责清单、免罚清单，酌情对危害后果轻微的行为不予处罚。“首违不罚”制度有利于明晰适用情形，规范执法程序，减少人情化、任意化执法，使自由裁量权的行使更加规范化、合法化、合理化。

第四，以处罚与教育相结合为方式。作为行政处罚目的的惩罚和预防，并非并列关系，惩罚只是前提性限制，而预防才是真正的价值性追求[5]。“首违不罚”制度确立的根本目的是通过批评教育等手段让违法主体知错、认错、改错、少错，从源头上降低违法事实发生，增强全民法治观念，缓和行政机关与行政相对人之间的关系，进而实现执法模式由“单向”向“双向”转变。

第五，以增强市场主体活力为依归。“首违不罚”制度有利于减轻市场主体负担，提高市场主体规范意识和创造积极性，从而形成公平合理、竞争有序的社会主义市场经济秩序。

二、“首违不罚”之“首违”界定差异及争议

“首违”是“首违不罚”的首要条件和基础，是“首违不罚”制度适用的前提，只有满足“首违”才有“不罚”的可能性，才有继续讨论研究其他问题的必要性[6]。“首违不罚”制度正式确立以来，作为其主要措施的“免罚清单”已广泛应用于各个领域，并取得显著的社会效果。但各地各部门制定的“免罚清单”在“首违”的界定上差异较大，其中包括“首违”的时间要素、首次认定、适用范围、构成要件和再犯情形等方面的界定。同时，“免罚清单”普遍具有多元化、低位阶、原则化等特点，在实践中难以准确界定“首违”，也引起对其合理性和合法性的争议。

(一)关于“首违”的时间要素

时间要素是界定“首违”的关键，是影响“首违不罚”制度实施效果的重要内容。时间要素主要体现在“首违”的周期、发生时间和改正期限三个方面。

一是“首违”的周期，即轻微违法行为在一段时间内只发生一次，且危害后果轻微的不予处罚。在交通运输领域，辽宁省交通运输厅规定一年内第一次发生违法行为属于“首违”，不进行累积计算。(2)辽宁省交通运输厅颁布的《关于在交通运输领域推行包容免罚监管机制的实施意见》规定：“在交通运输领域推行包容免罚监管机制应当同时具备以下条件：(一)违法违规行为情节轻微，没有造成危害后果或不良社会影响；(二)能立即整改或限期整改完成；(三)在本省范围内同一年度首次违法；(四)属于《辽宁省交通运输领域适用包容免罚监管事项清单》所列情形。”成都市交通运输局规定，事发日前两年内没有因该行为被处罚的，属于“首违”。(3)成都市交通运输局颁布的《交通运输领域不予处罚事项清单、减轻处罚事项清单、从轻处罚事项清单》规定：“事发日前两年内没有因该行为被我局处罚过，属首次违法。”杭州市交通运输局推出“优驾容错”措施，认为只要连续3个月以上在杭州市范围内无该违法记录的，属于“首违”周期范围[7]。同时，针对“首违”的具体周期，洛阳市规定为6个月，广东省规定为一年，深圳市规定为两年。在税务领域，有学者建议按照《税收征收管理法》规定，以五年作为“首违”的判断期限[8]。也有学者提出，一般违法行为周期为两年，特别违法行为周期为五年[9]。在市场监管领域，四川省市场监督管理局规定以三年为一个“首违”周期，(4)四川省监督管理局颁布的《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则(试行)》第5条规定：“适用本规则应同时具备以下条件：(一)三年内首次违反市场监管领域法律法规规章；(二)危害后果轻微；(三)已主动或经责令改正后及时改正违法行为；(四)属于《四川省市场监管领域‘首违不罚’清单》所列事项。”而安徽省、湖北省、昆明市等市场监督管理部门未作出明确规定。可见，学术界和各执法部门对同一领域“首违”周期的认定各不相同。笔者认为，若认定周期过短，可能会纵容违法违规行为，损害行政处罚的权威性；若认定周期过长，则不能真正实现“首违不罚”制度旨在教育纠正当事人问题的目的，不能充分体现“以人为本，执政为民”的执法理念。因此，需要根据实际需要和各领域的特征，合理界定“首违”周期范围，进一步增强“首违不罚”制度的合理性、规范性和操作性。

二是“首违”的发生时间，即认定首次发生轻微违法行为的时间计算起点。“首违”时间计算起点的认定不同对行为人有不同的影响，认定时间过早会减少部分行为人“首违不罚”的适用机会，认定时间过晚会增加部分行为人“首违不罚”的适用机会。根据温州市公安交管部门实施的“首违不罚”制度和“优驾容错”措施，符合条件的机动车、非机动车和交通参与者首次发生三种交通违法行为，可以免于处罚。(5)温州市公安交管部门规定三种交通违法行为包括：机动车不按停车泊位的标识方向停放的，驾驶电动自行车未佩戴安全头盔的，行人通过路口或者横穿道路时低头看手机、嬉戏等影响其他车辆或者行人通行的。深圳市公安交管部门实施“首违不罚”措施较早，规定2015年1月1日为判断“首违”的时间起点。(6)深圳市人民代表大会常务委员会通过的《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第35条规定：“同时具备下列条件的，在本市注册的机动车的所有人可以申请免除一次道路交通安全违法行为的罚款。(一)该违法行为未造成交通事故；(二)该违法行为发生之日前二十四个月内该机动车在本市无道路交通安全违法行为记录；(三)该违法行为仅被处以罚款处罚，且数额在五百元以下；(四)机动车注册或者变更登记后已满二十四个月。”而多数部门规定相同，均从实施意见或免罚清单公布之日为认定“首违”的时间起点，或者以《行政处罚法》实施之日为认定“首违”的时间起点。

三是“首违”的改正期限，即在一定时期内责令改正违法行为。“首违”的改正期限对“首违不罚”制度的适用具有重要影响。“首违不罚”制度赋予行政机关更大的自由裁量权，并提出更严格的要求。“及时改正”(在一定时期内主动或经责令及时改正违法行为)作为衡量和判断“首违不罚”三大要件之一，具有可操作性。但对于“及时改正”具体时限的合理界定，应当充分考虑违法行为的具体事实、情节、改正难易程度等，使其更加符合实际情况。在司法实践中，实务部门对“首违”的改正期限规定各不相同，如昆明市市场监督管理局规定改正期限为十五日，(7)昆明市市场监督管理局颁布的《昆明市市场监管领域首违不罚清单的指导意见和事项清单》规定：“相对人收到责令改正通知书后未按时限、要求整改的，依法给予行政处罚。责令改正时间一般为十五日，法律法规另有规定除外。”国家税务总局规定改正期限不超过三十日，(8)《国家税务总局关于发布〈税务行政处罚裁量权行使规则〉的公告》第12条规定：“税务机关应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的，除法律、法规、规章另有规定外，责令限期改正的期限一般不超过三十日。”浙江省生态环境厅、浙江省综合行政执法指导办公室规定改正期限最长为两天。(9)浙江省生态环境厅、浙江省综合行政执法指导办公室颁布的《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单(试行)》第10项规定：“(1)首次被发现；(2)两个工作日内完成改正的。”这里，两天的改正期限是否合理，还需要进一步研究论证。

(二)关于“首违”的“首次”界定

“首违”是指首次被行政主体发现的违法行为人首次发生的违法行为[4]143-153。而“首次”界定是“首违”认定的核心部分，也是最难认定的部分。“首次”界定主要体现在“首次被发现”“首次发生”和“首次发生”中“次”的认定三个方面。

一是“首次被发现”。“首次被发现”是指第一次被行政执法机关发现的行政轻微违法行为。但何为“第一次”，实践中并没有明确统一的规定。浙江省生态环境厅、浙江省综合行政执法指导办公室颁布的《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单(试行)》规定：“首次被发现包括两种情形：一是清单生效后第一次被发现的；二是清单生效前第一次被发现，但生效后尚未作出行政处罚决定的。”《广东省交通运输领域免处罚免强制事项清单(第一批)》明确：“适用条件中的一年指自然年度，违法行为首次被发现以广东省交通综合行政执法信息系统记录的立案数为准，撤案的除外。”《湖南省交通运输领域“轻微不罚”“首违不罚”清单》规定：“违法行为人的某一种违法行为，在违法行为发生地首次被具有管辖权的行政执法机关发现，危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚；但通过执法信息系统或者其他方式，可以证实违法行为人以前实施过此种违法行为的除外。”笔者认为，“首次被发现”应当包括两个方面：一是清单生效后首次违法行为；二是清单生效前立案、清单生效后尚未办结的违法行为。

二是“首次发生”。“首次发生”是指违法行为在某一时间、空间内第一次发生该行为或第一次发生清单所列的行为。在税务领域，通常认为首次发生违法行为存在三种情形：(1)自纳税人、扣缴义务人主体资格成立之日起没有相同违法行为发生；(2)自“首违不罚”制度实施之日或“首违不罚”事项清单发布之日起没有相同违法行为发生；(3)纳税人虽然已经产生违法行为，但纳税人接受行政处罚后相同违法行为已满最长追诉时效五年再发生。《国家税务总局关于发布〈税务行政处罚“首违不罚”事项清单〉的公告》明确规定：“首次发生是指纳税人、扣缴义务人首次发生清单中所列事项。”有学者认为，消防行政执法中的初次违法是指第一次实施违反消防法律法规的行为[10]。而多数部门免罚清单中的“首次发生”，是指第一次发生清单中所列的事项或行为。

三是“首次发生”中“次”的认定。“次”通常是指行政相对人每产生一个违法行为，从违法行为的实施到受到相应的行政处罚，整个过程即为一次。但实践中“次”的认定存在一定困难：其一，对“连续行政违法行为”的界定。连续行政违法行为是指违法行为首次被行政机关发现的同时，还存在多次未被发现的相同违法行为。连续行政违法行为是否算作“一次”存在争议。一种观点认为，连续违法行为应理解为“一次”。若相关违法行为被处罚后，又实施相同违法行为，则应界定为新的“一次”，即第二次[9]。另一种观点认为，首次发现的多次违法行为，虽然是连续违法行为，但不属于初次违法[11]。其二，对“继续行政违法行为”的界定。继续行政违法行为是指从行政违法行为的发生到终止之前，或被执法机关发现之前，该行为在时间上处于一种延续状态。笔者认为，“继续”状态的本质即是一个违法行为，应界定为“一次”。

(三)关于“首违”的适用范围

免罚清单在实务部门适用主要有两种情形：其一，“首违”适用范围涵盖该领域所有违法行为。如深圳市道路交通领域“首违”免罚清单适用于：深圳市整个辖区内发生的所有道路交通违法行为。其二，以免罚清单中所列违法行为和事项作为“首违”适用范围，这也是大部分执法部门的做法。如《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则》《浙江省关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》《湖南省交通运输领域“轻微不罚”“首违不罚”清单》等，均以免罚清单所列内容为“首违”适用范围。(10)湖南省交通运输厅颁布的《湖南省交通运输领域“轻微不罚”“首违不罚”清单》规定：“违法行为人在违法行为发生地首次被具有管辖权的行政执法机关发现，危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚；但通过执法信息系统或者其他方式，可以证实违法行为人以前实施过此种违法行为的除外。”

“首次”适用范围有两个标准：其一，在该领域一定时期内无任何违法记录，为“首次”适用范围。如深圳市道路交通运输局规定，在违法行为发生之日前24个月内在深圳市不存在其他道路交通违法记录，为“首次”违法行为。其二，在该领域一定时期内无同种违法记录，为“首次”适用范围。如《河北省交通运输行政处罚事项首违不罚清单(第一批)》明确，以同一违法行为作为其适用对象。(11)河北省交通运输厅颁布的《河北省交通运输行政处罚事项首违不罚清单(第一批)》规定：“首违不罚事项应当同时具备以下条件：(1)同一违法行为时间间隔两年以上；(2)违法行为危害后果轻微；(3)违法行为当场改正或者承诺限期改正。”

(四)关于“首违”的构成要件

对于“首违”适用对象，即使在同一领域，各执法部门规定也不同，主要体现在交通运输、市场监管、文化旅游等领域。如在交通运输领域，温州市“首违”适用对象是指非营运的微型客车和小型客车、非机动车和交通参与者；深圳市“首违”适用对象是指深圳市注册机动车的所有人，而深圳市以外地区注册的车辆所有人不在此范围内；福建省“首违”适用对象是指注册车辆所有人、驾驶员等。

对于“首违”适用情形，各执法部门对当事人“首违”是否存在主观故意或过失规定也不同。如在市场监管领域，浙江省市场监督管理局适用告知承诺制度，要求当事人“首次违法且无主观故意”，为“首违”适用情形；昆明市市场监督管理局明确当事人“违法行为危害后果轻微且无主观明显违法意图”，为“首违”适用情形；而在安徽省、湖北省、天津市等市场监督管理局“首违”免罚清单中，“首违”的适用情形既包括“故意”，也包括“过失”。

(五)关于“首违”的再犯情形

关于“再犯不免”是否合理的问题。再犯不免是指违法行为因符合“首违不罚”制度免予处罚后，行为人又实施该违法行为的，不再适用“首违不罚”制度。如《关于印发天津市市场监管领域免罚清单的通知》规定：“当事人有免罚清单所列轻微违法行为，免予处罚后又实施该违法行为的，不再适用免予处罚。”但在实践中，多数情况是以“首违”周期为基础，只要符合适用要件，便可周期性无限适用。笔者认为，尽管“再犯不免”有一定的合理性，但未能充分发挥“首违不罚”制度的作用，最大化实现其法律效果、制度效果和社会效果。

关于“再犯从重”是否合理的问题。再犯从重是指违法行为人因符合“首违不罚”要件被行政机关免予处罚后，一定时期内再犯相同行为的，应当加重处罚。如浙江省市场监督管理局《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》规定：“市场主体签署承诺书后不履行承诺，或整改后再犯的，市场监管部门应对其违法行为依法查处，并结合其违法的其他方面依法从重处罚。”辽宁省交通运输厅《关于在交通运输领域推行包容免罚监管机制的实施意见》规定：“对当事人在本省范围内因同一类违法行为再次违法或者签署承诺书后未履行改正承诺的，辖区交通运输部门应当对其违法行为依法查处，并结合其违法的其他方面依法从重处罚，同时按照相关规定予以公示。”笔者认为，虽然上述规定有利于提高执法的权威性，但该规定缺乏上位法依据，需要进一步论证“再犯从重”的合理性和合法性。

三、“首违不罚”之“首违”界定的路径

(一)“首违不罚”之“首违”界定原则和基础

“首违”界定必须遵循合法性原则和比例原则，以行政处罚裁量基准为基础。同时，“首违”界定必须与执法部门的具体实践相结合，以规范行政行为、平衡各方利益。

首先，遵循合法性原则和比例原则。合法性原则是指行政主体的行政活动必须严格依据法律进行，在法定职权范围内进行，即法无授权不可为。一切行政行为必须根据法律设定的主体权限、手段、程序和方式，在法律框架内进行。“首违不罚”并非是行政执法的新概念，而是《行政处罚法》确立的新的执法制度。因此，在“首违不罚”制度实施过程中，无论是对“首违”的界定，还是对“首违”适用要件的明晰，必须遵循合法性原则，以“首违不罚”制度为法律依据，不得与该法律制度相抵触。

行政法意义上的比例原则，是指行政主体作出某种行政行为，必须保持权利与义务、个人利益与公共利益之间存在合理的比例，在可能损害某种利益时，必须将这种损害限制在合理范围内。在“首违不罚”制度实施过程中，如果可能给第三人利益造成损害，则必须将损害限制在合理范围内，使两者处于恰当的比例。“首违不罚”制度深刻践行“以人为本，执政为民”的执法理念，实质是通过对公共利益或第三人利益损害的限制，给予违法当事人改过自新的机会，督促引导其懂法守法。因此，在界定“首违”时必须遵循比例原则，科学合理分析相关利益，正确处理利益之间的关系，寻求权利与义务、个人利益与公共利益之间存在的合理比例，以实现各种利益的平衡。

其次，以行政处罚裁量基准为基础。“首违不罚”制度的确立，进一步扩大了行政机关自由裁量权的范围。为规范行政行为、完善裁量标准，必须对行政机关自由裁量权进行严格规定和限制。各级执法部门根据不同案件事实、违法情节、危害后果、社会影响等因素，结合法定裁量和酌定裁量情节，科学合理制定本部门行政处罚裁量规则，依法合理行使自由裁量权。新出台的《北京市人力资源社会保障行政处罚裁量基准》《浙江省行政处罚裁量基准办法》起到较好的示范作用。对于“首违”的界定，必须以行政处罚裁量基准为基础，合理限制行政机关的自由裁量权，实现“首违不罚”制度标准化、科学化、合理化。同时，进一步提升行政执法精准化水平，不断提高执法效率，促进“放管服”改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。

(二)“首违不罚”之“首违”的具体认定和适用

首先，“首违”时间要素的认定。时间要素是界定“首违不罚”的关键，也是理论界和实务界最具争议的问题，厘清好“首违”时间要素，能够更加彰显“首违不罚”制度的合法性和合理性。“首违”时间要素的界定必须以《行政处罚法》第36条第1款规定为依据，(12)《中华人民共和国行政处罚法》第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”同时结合具体实际情况进行合理界定。一是关于“首违”周期。当前，各地各部门关于“首违”周期规定差异较大，有三个月、六个月、一年、两年等，这容易造成同一行为不同处罚的结果，有失公平。若规定周期较长或某一行为只能适用一次，则会抬高“首违不罚”适用门槛，减少其适用几率；若规定周期较短，则可能纵容违法行为，损害执法权威。因此，“首违”周期界定必须在合理时间范围内，既能惩罚违法违规行为，又能对违法违规行为起到教育作用；既能推进法治政府、服务型政府建设，又能提高国家治理能力。

笔者认为，一般违法行为应当以两年为周期，特殊违法行为应当以五年为周期。各部门可以根据本领域违法行为特征、频率、危害程度等因素，进行合理调整周期时限。二是关于“首次”认定。由于“首违不罚”制度主要以免罚清单和事项清单为适用依据，因此应当以免罚清单所列的某一具体行为或事项为判断基础。

若将某一领域所有违法行为作为界定对象，那么在一个周期内“首违不罚”只能适用一次，或者某一行为只能免罚一次，这样则抬高了“首违不罚”的适用门槛，增加了“首违不罚”的适用难度，同时也限制了自由裁量权的行使。三是关于“首违”改正期限。《行政处罚法》第28条第1款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《行政处罚法》虽然未明确规定改正期限，但违法行为“及时改正”需要一定的过程，合法状态也需要一定期限才能恢复和纠正。笔者认为，责令改正期限不宜太短，可以为三日、五日、十五日等；也不宜太长，可设定为两个月、三个月等。若期限过短，则违法行为难以纠正，也损害执法的权威性；若期限过长，则违法行为迟迟得不到改正，社会公共利益也得不到保护。因此，各部门作出责令改正期限规定，需要结合行为特征、情节等因素，依据相关行政法规来实现。如《国家税务总局关于发布〈税务行政处罚裁量权行使规则〉的公告》规定责令改正期限最长为三十日。

其次，“首违”的“首次”认定。不论是“首次被发现”还是“首次发生”，其认定应当以免罚清单生效之日为起点。具体而言，“首次被发现”应当包括两种情形：一是在免罚清单、指导意见、事项清单等施行前已经立案，但案件没有办理完结的，符合“首违不罚”情形。既包括清单生效前违法行为第一次被发现，也包括清单生效前违法行为两次被发现且被行政处罚两次以上的。二是免罚清单生效后第一次被发现，且在一个周期内相应的行政执法信息系统没有记录的，撤案的除外。“首次发生”是指在免罚清单实施之日起一个周期内，行为人第一次违反免罚清单所列的违法行为，包括清单实施前已经发生且持续到清单生效后的违法行为。需要说明的是，首次发现的“连续行政违法行为”，因其侵害多个公共利益，是多次行政违法行为，所以不属于初次违法行为；而首次发现的“持续行政违法行为”，虽然时间上跨度较大，但其本质上是违法行为，应界定为初次违法行为。

再次，“首违”适用范围和条件。结合当前“首违不罚”制度在众多领域实施实际，“首违”适用范围应当包括两个方面：一方面，“首违”适用范围应当以具体免罚清单为标准，各部门根据实际需要制定本领域免罚清单；另一方面，“首次”适用范围应当以免罚清单所列具体行为为对象，并进行单独区分计算。另外，应当将违法行为当事人作为主要适用对象，因为违法当事人是违法行为主要实施者。“首违不罚”制度的初衷是在对过失且情节轻微违法当事人不予处罚的同时，使其认识自己行为的违法性和危害性，引导其纠正违法行为。但需要注意的是，要区分好过失违法行为和主动、故意违法行为，主动、故意违法行为不能适用“首违不罚”制度，应当依法处罚。因此，应当将行为当事人有无明显主观故意作为“首违不罚”的适用条件。

最后，“首违”再犯适用。一方面，对于行为人在免予处罚后又实施该行为的，不再适用“首违不罚”制度，是不符合“首违不罚”周期性规律的，也不符合包容审慎的监管理念和“首违不罚”的立法宗旨。因为“首违不罚”制度适用的是轻微的、多发的、高频率的违法行为，若只适用一次，无法体现人性化执法要求，也难以发挥该制度社会效果。另一方面，对于行为人在免于行政处罚后，在一定时期内再犯或不履行相应职责，不应当从重处罚。主要原因：一是在“首违”周期外再犯该违法行为，不应当从重处罚是“首违不罚”制度的应有之义；二是在“首违”周期内再犯该违法行为，应当依据相关法律法规处罚，否则再犯从重处罚缺乏上位法依据；三是可以通过增加限制适用“首违不罚”次数对再犯行为进行处罚，即行为人在周期内再次违反同一违法行为或不履行相应职责的，限制其适用“首违不罚”一次，再犯的加重处罚。

结 语

“首违不罚”制度是《行政处罚法》总结“首违不罚”实践经验，并通过理论研究和制度创新确立的一项新的执法制度，其具有充分的实践性、科学的合理性和重要的价值性，对推进国家治理体系和治理能力现代化、建设社会主义法治国家具有积极的促进作用。但该制度实施时间较短，需要在司法实践中不断优化和完善。应当进一步规范“首违不罚”制度执法程序，平衡教育与处罚的关系，合理运用自由裁量权。特别是对于“首违”中的时间要素、首次认定、适用范围、构成要件和再犯情形等认定和适用，应当进一步明确其适用情形，以发挥“首违不罚”制度更大功效。