《民法典》履行抗辩权条款的体系解释

韩新磊

(中国计量大学 法学院，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

履行抗辩权作为《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)权利体系项下的重要内容，对于督促合同各方严格恪守合同义务，遵守诚实信用原则具有重要的意义。作为一部讲究体系科学性的法典，《民法典》在回应履行抗辩权存在的问题上作出了修改。一是修改了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)表述不规范的地方，如将“履行要求”修改为“履行请求”，明晰了履行抗辩权的权利属性；在不安抗辩权中，增加了解除合同后请求对方承担违约责任的内容，进一步保障了守约人的合法权益。但《民法典》对于以“履行顺序”作为区分各个履行抗辩权的标准以及不安抗辩权与预期违约制度并立所引发的争议问题，却采回避态度。这两个主要的学术争议，在讲究体系性的法典之上不仅难以消解，而且问题愈加突出。

成文法国家通过典章形式而确立的法律传统，本身需要遵循严格的内外在体系，否则各个条文在适用上便会出现紊乱。外在体系是以不同层级的抽象概念因涵摄范围之大小而建构的，旨在实现抽象概念之间的融贯无争。内在体系则以指导思想、基本原则为统领，既弥补外在体系本身的僵硬性弊端，又为具体法律制度的形成提供指引。从外在体系视角观察，我国民法在履行抗辩权上所构造的“三元体系”与其他大陆法系国家所构造的“二元体系”之间，在抽象概念的界定上是否完全相同？以“履行顺序”为核心从同时履行抗辩权中分离先履行抗辩权，则分期付款、所有权保留等具有先后履行顺序但应当适用同时履行抗辩权的情形该如何解释？有无必要进行区分？大陆法系上的不安抗辩权与预期违约制度的同时存在，两者除在“毁约者”主观状态上不一致外，法律所规定的救济途径则趋于一致，且默示预期违约与不安抗辩权制度适用情境的重合，使得两者是否应该同时存在的争议仍未消解。从内在体系的视角观察，有利于界定我国履行抗辩权制度构造的基本原则。《民法典》既有的履行抗辩权规则，在处理部分特殊情形时，是否能够遵循此基本原则。如果先履行一方未履行合同义务反而待后履行一方债务届至时起诉后履行一方，后履行一方未出庭应诉，法官该如何审判？当双方债务都已届清偿且均未履行时，负先履行义务一方请求后履行一方履行义务，后履行一方应以何种抗辩权拒绝履行？待先履行一方履行义务之际，后履行一方不予配合而以先履行抗辩权对抗，应依何种请求权基础保护先履行一方的利益？在由立法论转向解释论的研究趋向上，如何通过解释学的工具解决上述争议或问题，对于节约立法成本、准确适用规则，具有重要的理论与现实意义。

二、外在体系视域下的履行抗辩权

在概念法学派的眼中，依形式逻辑的规则建构起来的抽象或一般概念的体系，被称之为外部体系[1]。外部体系的构建系由不同位阶的抽象概念层层递进而架构起形似“金字塔”般的框架。外在体系着眼于对抽象概念的界定，以及各个概念之间的关联关系。实体法意义上的抗辩权乃权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权之客体应限于请求权范畴，且以债权请求权为主要规制对象。抗辩权之行使则以当事人请求为前提，在性质上属防御性而非主动性权利。在对履行抗辩权抽象概念的观察过程中，主要存在两大核心争议：一是基于对同时履行抗辩权的认知偏差，对履行抗辩权“二元模式”和“三元模式”的体系构造争议；二是基于对两大法系不安抗辩权与预期违约制度的混合继受而引发的体系纯化和制度存废的争议。

(一)同时履行抗辩权与先履行抗辩权的概念疏证

抗辩权的主要效力旨在正面防御、对抗请求权[2]。由此可知，履行抗辩权的立法构造，其旨在阻碍请求权的实现，而并非民法所构造的其他权利体系下的体现人的意志支配力的权利。双务合同中的履行抗辩权规则体系，是应对因“授信行为”导致的履行时差而产生的交易风险问题，是债权法上的保障措施之一。大陆法系主要国家，基于履行抗辩权本身的制度价值，均在立法上予以体现，只是在对相关制度的具体构造上存有差异。

《德国民法典》在履行抗辩权的体系构造上采“合同不履行之抗辩权”与“不安抗辩权”的二元体系。该法第320条第1款第1句对合同不履行之抗辩权界定为，“因一个双务合同而负有义务的人，直至对待给付得到实行时止，可以拒绝履行自己负担的给付，但其负有先为给付义务的不在此限”[2]。该条款说明，在双务合同中，除了以同时给付的方式之外，不能要求他人先为给付。如果债务人负有先行给付义务，则排除适用给付拒绝权。《德国民法典》第321条第1款对不安抗辩权进行了规定，因双务合同而负有先给付义务的人，以在订约后可以辨识，其对待给付的请求权因另外一当事人欠缺给付能力而受到危害为限，可以拒绝自己负担的给付[4]。该条款说明，在对待给付几乎不可能完成的情况下，要求负有先履行义务的一方仍然履行是不公平的，应当赋予其拒绝给付的权利。《法国民法典》在双务合同不履行适用的特别规则中，规定了同时履行抗辩权与风险理论的二元构造。其确立的是“只要当事人没有获得应当向其所为之给付，即可拒绝履行其应为之给付”的规则，且将协议中有特殊履行顺序约定的排除在外[5]。《日本民法典》与我国台湾地区“民法”在履行抗辩权的构造上亦采二元体系，均未单独确立先履行抗辩权。

而以“履行顺序”作为判别不同类别履行抗辩权的立法，为我国所独创。基于此立法理念，学界普遍将同时履行抗辩权界定为在“没有先后履行顺序”下，双务合同之一方当事人在未为对待给付之前拒绝履行的权利[6]。而先履行抗辩权则被认为是，在“有先后履行顺序”下，负有先履行义务一方在没有履行或履行不符合规定时，后履行一方享有拒绝相应履行之权利[7]。从司法实务来看，我国法院将合同义务存在先后的履行顺序，作为先履行抗辩权成立的必要条件(1)参见大连通泰物业管理有限公司与大连宏发投资发展有限公司建设项目转让合同纠纷案民事判决书【最高人民法院(2005)民一终字第100号】。从二者之抽象概念可知，二者适用之大环境相似，即均适用于双务合同范畴；二者均基于双务合同之牵连性而生，为履行上与存续上之牵连性的必然结果。二者的不同之处则在于，有无履行顺序的先决条件的规定。

以是否有先后履行顺序而区分为先履行抗辩权和同时履行抗辩权的体系构造，使得《民法典》的外在体系出现紊乱。首先，容易引致对同时履行抗辩权与先履行抗辩权概念或性质的认知偏差，进而形成学术上的无休争论。在同时履行抗辩权的性质认知上，至少形成两种不同的学说：有学者认为其应是请求权否定主义，即在双务契约中如果当事人未完成对待给付而要求对方先为给付的，则相对方可以主张其没有该请求权；持抗辩权主义理论者则认为，当事人享有请求的权利，只是他方得提出抗辩。而先履行抗辩权在传统民法上并不是一种独立的抗辩权，因履行在先的一方不履行债务而等到对方履行期限届至时，无权请求后履行一方履行，这是自然而然的道理[8]。由此引发的争议在于，先履行抗辩权制度的存在，究竟是为了保护先给付义务人还是后给付义务人而设？如果要保护先违约之人，该制度设计的法理基础又何在？

其次，是否具有先后履行顺序作为履行抗辩权区分的标准之一，有可能使得履行抗辩权的规则出现法律漏洞。漏洞表现在部分本应涵摄在同时履行抗辩权调整规制下的情形，出现了无规范可适用的窘境。(1)如果有先为给付的一方在履行给付前，其请求对方履行的权利已经发生，其是否享有同时履行抗辩权？这个时候，双方债务均届期，负有先给付义务的人是否可以援引同时履行抗辩权？(2)在分期付款的所有权保留买卖中，在买受人尚未支付全部价款之前，标的物所有权未曾发生物权变动。出卖人负有先移转占有的先给付义务，但在所有权移转和价款支付上则适用同时履行抗辩权。这个时候就会出现这种可能，即虽然在履行顺序上有差异，但仍有适用同时履行抗辩权规则的可能。如果严格按照我国《民法典》的构造，它是不能适用同时履行抗辩权的，但其在部分义务的履行有可能出现履行时间不分先后顺序的情形，此种情形如何调整亦存在问题。

(二)不安抗辩权与预期违约的概念疏证

不安抗辩权系大陆法系抗辩权体系下之立法构造，预期违约则归属于英美法系拒绝履行体系下之立法构造，本属泾渭分明之制度，在我国却出现杂糅继受的立法现状。这一现象的出现，与我国立法上采功能主义与规范主义双重进路息息相关。就不安抗辩权而言，学界普遍认为其是在双务合同中，应先履行债务的一方，有确切证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的事由时，中止履行其债务的权利[9]。对于不安抗辩权的抽象概念，大陆法系诸国的相关认知趋同。不同之处在于对行使不安抗辩权的法效果之上，德国民法采用的是“拒绝履行”，而我国立法采用的是“中止履行”(《民法典》第五百二十五条、第五百二十六条)。何为中止履行？何为拒绝履行？从文义解释的角度来看，中止履行当是暂时停止履行的法律措施，而拒绝履行则是能履行而不履行的状态。中止履行权利的行使并不必然需要当事人请求权的行使，所以其严格意义上讲应是一种主动性的权利。而传统学说认为抗辩权是与请求权相对立的“反对权”的一种被动性权利[10]。由此可以发现，我国在构造抗辩权制度时，背离了其上位概念抗辩权的基本内涵或特征，违背了抗辩权为防御性权利的逻辑前提。与传统大陆法系国家将不安抗辩权单纯界定为抗辩权不同的是，我国《民法典》上的不安抗辩权兼具抗辩权和形成权的双重属性。从《法国民法典》第1613条、《德国民法典》第321条以及《奥地利民法典》第105条等规定的内容来看，都仅仅是赋予特殊情况下先履行义务人拒绝履行的权利，而我国《民法典》却赋予其中止履行并在一定情形下解除合同的权利。

预期违约，又称之为先期违约，乃英美法系国家根据判例建立起来的制度，其建立在“效率违约论”的基础之上。预期违约制度适用的情境在于，合同已成立但履行期限尚未届至，一方当事人明确其将不履行或客观上判定其将无法履行。故其严格意义上讲应是“预期毁约”而非“预期违约”。易言之，可以通过一种评判机制分析出后履行一方将不再履行其义务。所以，我国《民法典》将其置于合同编“违约责任”章节之下，其体系安放本身的合理性即存疑。预期违约本系英美法系典型制度，现已被《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》(以下简称PICC)等采用。预期违约制度存在的法理基础应是“保护当事人所预见的期待利益”，其指涉合同当事人一方在合同履行期到来之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务[11]。根据预期违约适用之情境不同，其可分为明示与默示两类。二者除在“毁约者”主观状态上不一致外，法律所规定的救济途径则趋于一致。在功能分析上，明示预期违约与大陆法系上拒绝履行的功能相似，且均可导致合同解除、赔偿的法律效果；而默示预期违约则与不安抗辩权在适用上存有交叉，均为对违约方可能不履行之实际行为的规制。除此之外，英美法系的预期违约并不包含履行期已经到来但尚未届满的情形，因为其允许非违约方在履行期到来之前起诉违约方。但从《民法典》第五百七十八条规定内容来看，我国的预期违约包含了履行期尚未到来以及履行期虽已到来但尚未届满的情形(2)《民法典》第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”。我国对预期违约制度的扩张适用，导致了其与不安抗辩权制度之间功能的进一步重叠，两者均可适用于债务履行期已到来但尚未届满的情形，且默示的预期违约与不安抗辩权适用条件趋于一致。问题在于，在发生一方有不能履行之嫌时，另一方是应当先通知违约方且在其不提供担保后方可解除合同，还是依据预期违约规范直接解除合同[12]？这涉及《民法典》第五百二十八条与第五百七十八条之间的体系协调问题。问题产生的根源在于，我国既有立法未对不安抗辩权与预期违约制度的具体适用条件、适用范围等作出明确的界定，因此会在司法实务中产生巨大的适用困境。在对二者既有抽象概念认知不充分的基础上，形成了“废除不安抗辩权说”“废除预期违约说”“两者并存说”等学说争议。

三、内在体系视域下的履行抗辩权

外在体系本身容易产生规范僵硬化弊端，且仅从表象进行观察难以解决所有法律规范的隐蔽问题，因而对法律规范内在体系的研究成为一种有益补充。正如有学者所言，“实际上，用以建构外在体系的概念并非无源之水，它们是立法者在对各种利益冲突进行分析评判的基础上逐渐抽象出来的，通过利益法学的方法所得出的解决利益冲突的体系就是内在体系”[13]。而这种解决办法，以塑造《民法典》的价值体系为依托，通过私法上具体原则的确立达到相应的目的。从履行抗辩权的制度构造来看，其价值内核是权衡各方利益的公平原则。因为这一制度存在的目的并不在于终局消灭权利义务，而在于促使当事人积极履行自己的义务，从而达到维护交易安全的目的。

(一)履行抗辩权公平原则的确立

在《民法典》的诸多基本原则的场域中，有所谓公平原则的身影。与平等原则强调形式意义上的平等所不同的是，公平原则旨在实现实质平等或结果平等。关于公平原则本身的含义，其在学界中并未形成通说，至少存在利益均衡说、机会平等说、合同正义说等观点。既有观点虽在界定公平的属性上具有一定的意义，但未能完全揭示公平的实质。我国学界实际上未区分公平与正义的边界，因而从学者对正义的界定中可以窥视公平的实质。罗马法学家乌尔比安认为，正义是使每个人获得应得的东西的永恒不变的意志。因而，公平的实质应当是在民事生活领域，应使“个人得其应得”的观念求取最大程度的实现[14]。易言之，应当使得双方在允许的规则前提下，实现自己所追求的私法效果的最大化，不能使一方的利益获得受损。

在分析履行抗辩权的价值内核或基本原则时，我们且以《民法典》现有“三元模式”为基调。同时履行抗辩权源于日耳曼普通法上的“给付同时交换制度”，体现的是双务契约交换性的现实需求，目的在于衡平当事人间的权利与义务。一般认为，同时履行抗辩权乃基于诚信原则而立，在构造上应维持双方利益的平衡，彼此尊重对方之利益不得滥用权利损害他人利益[15]。但在同时履行抗辩权中，因为其法理基础是双方的对待给付义务，建立在这种对待给付义务之上的应是平衡当事人之间利益的公平原则，以使得双方在此机制上，实现实质上的结果公平。先履行抗辩权的内核与其一致，以公平原则维护后履行一方的期限利益。不安抗辩权所体现的制度价值同样在于“基于公平之立场而有限度地承认情势变更原则地使用”[16]。出现一方无可能履约之情形，使得非违约方得以从“泥潭”中脱身，并依靠该规定得以救济，是不安抗辩权制度的设计初衷，其同样符合公平原则的价值涵摄范围。

更准确地讲，履行抗辩权中的内在体系，应当是公平原则中的“交换正义”。交换正义是双务合同中相互性和牵连性的内在要求，其要求符合“汝与则吾与”的等价交换原则，且对风险负担进行合理分配。交换正义要求当事人在市场经济活动中各尽所能、各得其所、各安其分、自主选择、利益均衡、和谐相处[17]。而当这种利益失衡时，就需要法律通过强行性规范对其进行矫正，以矫正正义的手段实现最终的结果公平，保障履行抗辩权关系中各方当事人利益之间的平衡。

(二)公平原则下合同履行抗辩权的审视

在合同履行抗辩权制度中，有关公平原则探讨的空间主要集中于“同时履行抗辩权”与“先履行抗辩权”分立对当事人各方利益的影响方面。因为不安抗辩权与预期违约制度之间的争论，多在于二者制度的重叠构造问题，并不涉及违背公平原则的问题，因而在此不予赘述。根据独立说的观点，先履行抗辩权最重要的理论支撑在于保护后给付义务人的顺序利益[18]。负有先履行义务的一方届期未履行或履行严重不符合要求，则后履行方为保护自己的期限利益得中止履行合同。但立法者并不能仅着眼于后给付义务人利益的保护，而应实现当事人双方之间的利益平衡。在将先履行抗辩权独立后，仍有如下不周亟待解决。

1.如果先履行一方未履行合同义务反而待后履行一方债务届满时起诉后履行一方，后履行一方未出庭应诉，法官该如何审判？法院在裁判时可能会有两种选择：一是判决原告胜诉；二是裁定驳回起诉。判决原告胜诉的理由可能在于，既然被告没有行使抗辩权，那么其抗辩权应归于消灭(类似于诉讼时效上的抗辩)，否则与“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的理念格格不入。但如果法院判决原告胜诉，则对履行抗辩权公平原则这一内在体系造成巨大的冲击，也会诱导交易主体不遵循诚信原则，而均待双方义务期限届满时向法院起诉。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中，又找不到驳回起诉的依据。因为根据《民事诉讼法》的规定，只有在违反程序要件时才可以裁定驳回起诉。程序性要件主要是指当事人诉讼能力资格、受诉法院的审理资格等，并不包含被告不出庭参与的情形。而根据《民法典》第五百三十五条的规定，当事人既享有诉权，又享有实体上的请求权，这就形成了履行抗辩权制度上的一个重大漏洞。在这种情形下，法院在进行裁判时进入两难境地，难以作出合理的裁判结论。

2.当双方债务都已届清偿期且均未履行时，负先履行义务一方请求后履行一方履行义务，后履行一方应以何种抗辩权拒绝履行？其是否得以同时履行抗辩权抗辩？负先履行义务的一方是否有权拒绝履行？我国法院在适用履行抗辩权时，多依据其是否具有先后履行顺序来区分不同的抗辩权。如最高人民法院在再审申请人甲因与被申请人乙股权转让纠纷一案中，明确从双方的履行顺序来确定其享有的履行抗辩权是否存在(3)再审申请人甲因与被申请人乙股权转让纠纷案【最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第713号】。再如重庆市高院在其司法实务中明确指出，“先履行抗辩权的认定以合同双方当事人互负债务有先后顺序为前提条件”(4)重庆中人实业(集团)有限公司、重庆强发实业集团有限公司与房地产开发经营合同纠纷二审民事判决书【(2014)渝高法民终字第00100号】。这就产生了逻辑上的疑问，双方债务均期限届满后还是否具有先后履行顺序？根据意思表示的规范解释，不能将双方债务均已到期的情形视为双方达成的新合意，如此解释违反默示的一般规定。此时，后履行义务人是根据抗辩造成的顺延而以履行期限尚未届满主张抗辩，还是以同时履行抗辩权主张抗辩？立法上对此未有明确，学界则存在较大争议。有学者认为，根据同时履行抗辩权的规范构成，原本存在先后履行顺序的双方给付义务，在后给付义务期限届满后，按《民法典》第五百二十四条第一句转化为两个届期的、同时的、即时的给付义务，先给付义务不复存在[19]。笔者赞同此种观点，此时本来依据一般的常识就可以认定后履行义务人享有的抗辩权利，复杂为需要将其从先履行抗辩权规则转化为同时履行抗辩权后的权利享有。问题又在于，后履行一方请求先履行一方履行义务，先履行一方可否予以拒绝？如若赋予先履行一方以抗辩权，则会鼓励当事人去违约，也会影响其承担迟延给付的损害赔偿责任，故在公平价值指引下应以其无抗辩权为要。但我们的立法，却恰恰忽视了先履行抗辩权带来的适法困境。

3.待先履行一方履行义务之际，后履行一方不予配合而以先履行抗辩权对抗，应依何种请求权基础保护先履行一方的利益？对此，广西壮族自治区高级人民法院根据双方约定的协助义务认为，“先履行义务一方已经提出履行，因后履行义务一方的原因致使合同不能圆满履行的，后履行义务一方不再享有先履行抗辩权”(5)参见南宁航洋实业有限公司与广西壮族自治区工业和信息化委员会建设施工合同纠纷案再审民事判决书【广西壮族自治区高级人民法院(2015)桂民再字第3号】。司法实务中承认因后履行一方造成履行不能的，后履行一方丧失抗辩权。现有《民法典》立法未对该类情形予以规定，若根据诚实信用原则，要求后履行一方负有协助先履行一方完成先履行义务的义务，如其不协助则丧失先履行抗辩权，似乎是其解释路径。但民事权利的剥夺必须依照民事法律并经法院依法判决进行[20]。在未有法律明确规定的情况下，依据基本原则直接剥夺另一方当事人的抗辩权是否妥当，有何救济措施等则仍待商榷。

四、履行抗辩权体系的解释方案

《民法典》在体例结构上既然采潘德克吞体系，就需要在外在体系与内在体系融贯的基础上形成科学的规范安排。这是因为规范之间并非无关联的独立存在，而是彼此间有着千丝万缕之联系，可谓“牵一发而动全身”。体系化思维要求立法者尽可能制定出上下有序、逻辑清晰、完美无缺的法律体系[21]。通过对外在与内在体系的观察，我国的履行抗辩权存在两大症结亟待解决：一是先履行抗辩权从同时履行抗辩权中单独抽离导致的法律漏洞的产生，造成的对履行抗辩权内在、外在体系的冲击，进而引发对先履行抗辩权存废的争议；二是不安抗辩权与预期违约作为混合继受的产物，扩张意义上的不安抗辩权和限缩后的预期违约制度，在体系上存有杂糅之嫌，在适用上存有解释困境，进而引发的两大制度之间的协调或者存废争议。

(一)同时履行抗辩权与先履行抗辩权规范漏洞的解释方案

1.先履行抗辩权是否具有存在的必要。无论从外在体系，抑或是内在体系视角，将先履行抗辩权单独构造的立法，都会使得法律规范的适用存在诸多难题，这就有必要再次对其必要性进行论证。“三元模式”与“二元模式”的核心争议在于，先履行抗辩权是应独立还是被统合于异化的同时履行抗辩权之中。“三元模式”支持者认为：(1)其充分贯彻了意思自治理念，尊重了当事人自我分配利益、风险的意思表示；(2)对先期违约下的救济和《合同法》第一百零七条规定的违约进行了界分；(3)免去境外民法在适用同时履行抗辩权需要复杂解释的麻烦；(4)体现了公平原则的实质内涵，维护了后履行一方的期限利益[22]；(5)发展和完善不同适用情境下的抗辩权体系。反对者则认为：(1)西法东渐过程中对同时履行抗辩权的误译导致先履行抗辩权理念的提出；(2)无法解释负有先履行义务的一方当事人行使请求权时，相对人不行使抗辩权的利益保护问题[23]；(3)存在对抗辩、抗辩权与中止履行等基本民法理论的误解。争议的背后，折射出的是对既有立法的反思，也是对民事法律制度体系的思考。

借助体系化的思维，则能由外而内地审视履行抗辩权制度目前存在的缺憾。就外在体系而言，同时履行抗辩权的抽象概念在我国继受的过程中出现了两次错误，导致我们仅从逻辑的外在周延性角度出发，肯定先履行抗辩权的必要，进而以“履行顺序”为标准对其予以分立。而这二者在其他大陆法系国家，一般被置于“合同不履行的抗辩”或纯化后的“同时履行抗辩权”之下。“合同不履行的抗辩”概念最早源于中世纪的罗马法。但直至中世纪商法所确立的权利互惠原则，要求对待给付，才建立起现今合同不履行抗辩的法理基础。随后法国、德国、瑞士等大陆法系国家，包括英国等，均在此基础上形成了“履约抗辩权”，使其具有明显的普适性。传统的合同不履行的抗辩，不区分履行的先后顺序，而着眼于债务的“不履行”。但后经我国台湾地区的移植，异化出“同时履行抗辩权”概念，将着眼点从债务的“不履行”引至“履行顺序”上来。我国在借鉴PICC和我国台湾地区“民法”时又根据表面词意认为同时履行抗辩权不包括异时履行之情形。如果将先履行抗辩权独立出来而形成“三元模式”，能达到与传统制度一样的功能，其实也无可非议。但从外在体系上，其抽象概念无法涵摄“存在分期给付”的情形，从而造成立法意图的落空。在分期给付中，当后履行一方债务届期而未履行时，如若后履行一方请求先履行一方履行给付义务，先履行一方得否以同时履行抗辩权拒绝履行？在我国既有立法中，这是不允许的，因为其不符合“履行顺序”的要求。

2.分立模式引致规范漏洞的具体解释方案。《民法典》在履行抗辩权上采分立模式的立法，使得其出现两大体系问题：一是在外在体系上本应适用同时履行抗辩权的情形，因存在履行顺序上的情形，而缺少可适用的规范条文；二是在内在体系上，导致负有先后履行义务的主体在特定情境下出现违背公平原则的可能。解决该问题的进路有三：一则可通过删除先履行抗辩权，将其还原至传统合同不履行的抗辩权体系状态；二则是对现有并存模式造成的漏洞进行填补、完善；三则通过法教义学上形成的理论共识，通过解释学工具弥补既有缺憾。考虑到我国的立法受到了PICC的影响，我们从其规范着手进行分析。1994版PICC在第7.1.3条(6)PICC(1994)第7.1.3条规定：“(1)当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人提供履行前停止履行。(2)当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先予履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”规定了两款内容，包括一般情形下同时履行义务和有履行顺序下后履行一方停止履行的权利。在其注释中明确指出：“本条须与第6.1.4条(履行顺序)(7)PICC(1994)第6.1.4条规定：“(1)在合同当事人能够同时履行的限度内，则双方当事人应同时履行其合同义务，除非情况有相反的表示。(2)仅在有一方当事人需要在一段时间内履行的限度内，则该方当事人应先行履行其义务，除非情况有相反的表示。”结合起来理解。本条涉及的是救济手段，这实际上是与大陆法的不履行合同的抗辩的概念相一致的。”对比发现，我国的先履行抗辩权和同时履行抗辩权与之最大的不同在于严格区分了“履行顺序”的先后，而在此并列存在的两大制度间就会发生体系漏洞。PICC和传统大陆法系如德、法、日则是在“不履行的抗辩”的大概念下涵括“同时履行”和“异时履行”情形，这样就不会出现不履行之外未能调整的漏洞。在《民法典》已然颁布的现实情境下，完全删除先履行抗辩权而回归到大陆法系国家惯常立法例上，既不现实也无必要。

管见以为，最为可行的方式是通过法教义学的路径或解释学工具进行解决。具体可通过修正异化的“同时履行”概念，辅之以“异时履行”内容的办法，将所有可能之情形涵摄进去。同时履行抗辩权的立法意旨，不在于追求双务合同中的履行同时性，而在于“避免授予信用”及“增施履行激励”[24]。因而，“有无先后履行顺序”不应成为同时履行抗辩权的必要构成要件，它仅仅是在强调将有先给付义务的情形排除在其适用情境中。据此删除“履行顺序”这一构成要件，可达致扩大其适用范围的目的。有鉴于此，将既有《民法典》第五百二十五条解读为“当事人互负债务，在对待给付被履行前，可拒绝其所应履行的给付。在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝相应的履行要求”(8)《民法典》第五百二十五条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”。通过将没有先后履行顺序解读为“对待给付”的方式，达到将后履行一方债务届期后，先履行一方可行使履行抗辩权归置于调整范围的目的。对于《民法典》第五百二十六条，可将其解释为“当事人互负债务且一方有先履行给付义务的，后履行的一方当事人可在应先予履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行”(9)《民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”。淡化履行顺序对既有履行抗辩权体系的不利影响，仅将负有先给付义务的一般情形排除在同时履行抗辩权调整范畴之外，先履行义务人只有在其履行债务之后，方可要求后履行人履行债务，否则后履行人有权拒绝履行。由此，可在未来的民法典相关司法解释中明确规定：“《民法典》第五百二十五条所规定的同时履行抗辩权是指，当事人互负债务，在对待给付被履行前，可拒绝其所应履行的给付。在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝相应的履行要求。”“《民法典》第五百二十六条所规定的先履行抗辩权是指，当事人互负债务且一方有先履行给付义务的，后履行的一方当事人可在应先予履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”

通过该解释，亦可以解决先履行抗辩权分离后，造成的在内在体系上产生的违背公平原则的情形。在负有先履行义务的一方不履行而待后履行一方义务届期时，不区分先后履行顺序，则后履行一方自然拥有一种事实上的抗辩权，无须主张即可保护自身权益。当双方债务均届清偿时，后履行一方义务人就可以依托同时履行抗辩权规则行使抗辩权。而针对负有后履行义务的一方不履行合同附随义务的，则要区分具体情形。如果因后履行一方原因致使先履行一方无法完成履行义务的，则应当负有先履行义务人同时履行抗辩权，而非剥夺后者的既有权利。但新产生的同时履行抗辩权规则，则使得后履行义务人原先的权利落空。

(二)不安抗辩权与预期违约规范冲突的解释方案

1.不安抗辩权与预期违约制度之间的争论。不安抗辩权本属大陆法系履行抗辩权体系内容，预期违约则是英美法系违约责任体系内容，在我国却出现混合继受现象，进而引发的争论自《合同法》出台以来就一直未有停歇。认为两制度应并存的学者从性质、适用的前提条件、依据的原因、构成要件和救济制度等方面，论证两者乃是不同的、不能相互替代的制度[25]。而与此观点不同的学者则认为两种制度虽存在差别，但其差异甚微，且其制度价值是一样的：预期不履行的救济在大陆法系民法的现有框架(拒绝履行制度、同时履行抗辩权、不安抗辩权)内即可得到适当处理，就没有必要再引进英美法上的预期违约制度[26]。

在反对者之中，又形成了两种理论：一是建议直接取消预期违约制度，二是建议删除不安抗辩权的相关规定。作为近代民法发展较晚的国家，我国在制度移植过程中有更大的选择空间，但往往容易忽视制度移植与本土化、混合继受与制度功能重叠的体系问题。预期违约制度和不安抗辩权两大制度虽价值理念有所不同，但在立法目的上却极为相似。如果仅仅从制度设计对解决问题的优劣角度考虑，忽视不同法系自身的体系特征、构建方式，极易出现两大制度重叠的现象。从不同法系国家自身的法律体系出发，寻找到自身体系建构的“密码”，才能保证整个体系之间的协调，进而保证法律制度的稳定与正常适用。

2.我国法上不安抗辩权的扩张与预期违约的限缩。(1)不安抗辩权的扩张。以德国为例，《德国民法典》第321条规定不安抗辩权的适用条件为：“其对待给付请求权因另一方欠缺给付能力而受到危害。”德国学者认为此应是当事人的财产状况发生重大减损，并危及对待给付的请求权[27]。此为德国新民法的规定，扩大了旧民法财产明显减少从而危及合同履行的范围限制。我国《民法典》第五百二十七条规定在四种情形下可以行使不安抗辩权：“(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”我国法上之不安抗辩权的适用范围与英美法系的默示预期违约适用范围相似。我国法上之不安抗辩权的适用范围，除了客观的财产减少情形外，尚包括相对人积极减少财产的行为，如上述第(二)(三)项之规定。除此之外，在借鉴英美法系预期违约制度基础之上，我国法上也取消了先履行一方须在债务届期时方能行使不安抗辩权的限制，突破了抗辩权消极防御的功能，肯定在一定条件下解除合同的权利，进而对传统的不安抗辩权进行了扩张。

(2)预期违约的限缩。以美国为例，《美国统一商法典》第2-609条规定的预期违约中的默示预期违约情形，其有4款内容，分别是“有理由相信对方不能正常履行时要求对方提供担保；商人间的事务根据商业标准确定；接受不适当的履行或付款，不损害受损害方要求对方提供担保之权利；违约方超过30日未提供担保，视为其毁弃合同”。第2-610条是对明示预期违约的规定，“在违约方明确不履行的情形下，受损害方可以选择继续等待对方履约，或者寻求救济以至于最终解除合同”。我国《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，我国的预期违约制度，与英美法系国家的预期违约制度是存有差异的。在默示预期违约中，只规定了“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，远不及《美国统一商法典》上的“有理由相信”情形广泛；在救济途径上，仅规定可在履行期满前要求对方承担违约责任，却没有对承担何种责任予以说明，且相较之于《美国统一商法典》规定的当事人具有可选择之权利，我们在贯彻“意思自治”和“效率契约”上仍有较大差距，且我们也未对权利人可否撤销抗辩主张予以规定，在体系上存有漏洞。

(3)不安抗辩权与预期违约的制度冲突。从体系设置上来看，不安抗辩权被置于合同履行章节，而预期违约则放在违约责任章节之中，本来应是并行不悖的两大制度，但在不安抗辩权扩张和预期违约限缩的情形下，二者并存导致了法律体系内部的紧张与冲突。其中非常明显的矛盾在于，当债务人违约之时，守约方应当依《民法典》第五百二十八条通知违约方提供担保无果后方能解除合同，还是依第五百六十三条第二项立即解除合同呢？在司法实务中，凡是有确切证据证明属于《民法典》第五百二十八条规定之情形的，则一般均适用不安抗辩权。如宜宾三立矿物有限公司诉成都市锦江区宇星机电公司合同履行不安抗辩权案(10)参见宜宾三立矿物有限公司诉成都市锦江区宇星机电公司合同履行不安抗辩权案民事判决书【四川省宜宾市中级人民法院(1999)宜宾经初字第799号】，上海汇鼎印刷有限公司与上海格梅帝亚广告传媒有限公司承揽合同纠纷上诉案(11)参见上海汇鼎印刷有限公司与上海格梅帝亚广告传媒有限公司承揽合同纠纷上诉案民事判决书【上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民四(商)终字第824号】等。只有在其范围之外，才适用预期违约相关规定，使得预期违约成为一种“候补性”制度。问题的根源即在于上述规定存在交叉重叠内容，两大制度的核心矛盾在于默示预期违约与不安抗辩权的重叠。这种重叠的规定，在救济的法律效果上相同，但却规定着不同的救济路径规则：不安抗辩权在相对人未提供担保之后方能解除合同，而预期违约则可径自要求解除。在请求权基础出现竞合时，当事人往往会选择更加便利的后者，从而架空前者。但这又与司法实务中法官的裁判思路相左，呈现出矛盾的样态。

3.不安抗辩权与预期违约制度的协调解释。我国的不安抗辩权借鉴吸收了英美法系的预期违约制度，预期违约制度上却又做了削减，致使我国的不安抗辩权和预期违约制度存在体系矛盾、重复、冲突之嫌。除了在合同履行上是否具有先后顺序的显著差异，其他在适用范围、救济途径上均存在巨大雷同性，特别是不安抗辩权和默示预期违约之间几乎内容一致。解决争议的路径有两条：一是删除源于英美法系的预期违约规定，并改造大陆法系之不安抗辩权；二是对现行并存制度进行改造完善，剔除矛盾之处，主要是在二者的适用范围上进行清晰的界定。基于立法成本的考量，在选取第二种解决路径时，可通过教义学解释的方式，将二者的适应范围予以区分。

从体系化的思维来看，就内在体系而言，英美法系的预期违约基于效率违约理论，目的在于尽快解决争议，使双方从僵局中解脱出来。而大陆法系国家的抗辩权体系，则基于公平的价值理念，实现双方权利义务的平等。由此可以肯定的是，预期违约制度系赋予当事人的一种积极性权利，而不安抗辩权的制度设计则是一种暂时性的消极抗辩权利。因而在预期违约中可以径行解除合同，而在不安抗辩权中则须有中止履行的前置条件。两者在解除合同的适用情境上，基于“丧失履行能力之高度确定”的法律后果终会重叠。由此产生的问题在于，当事人行使权利时是基于选择权还是要受到限制？当事人选择某种权利行使后的风险负担由谁承担？问题关键转化为，究竟如何区分两者的适用条件或者界定两者的规范范围？

首先，应当明确的是，在债权人无先给付义务和负有先给付义务的人没有给付或给付不完全的情形下，并不存在不安抗辩权与预期违约制度的区分适用问题，因为此种情形下当事人不得行使抗辩权[28]。有问题者，则在于后履行义务人基于先履行义务人“丧失履行能力之高度确定”的场合如何行使权利。而争议的核心则在于《民法典》第五百二十七条、第五百二十八条、第五百六十三条第二款以及第五百七十八条在解除合同上的重叠适用难题。易言之，《民法典》第五百二十七条第一款第二项下的“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情形，是否属于《民法典》第五百六十三条第一款第二项下的“以自己的行为不履行主要债务”，《民法典》第五百七十八条所规定的明示与默示预期违约是否均可适用《民法典》第五百六十三条之规定。

通过解释学的工具进行分析，应当能够明确的是《民法典》第五百七十八条规定的两种情形应均可适用《民法典》第五百六十三条有关合同解除的规定，这是基于抽象概念等外在体系下对处于同阶概念适用相同规则的要求。于是，争议问题就可以进一步限缩到主观意义上的不安抗辩权与默示预期违约之间是否重合。从文义解释的角度出发，则《民法典》第五百七十八条第一款第二项下的“转移财产”“抽逃资金”等“逃避债务”行为，均体现出债务人不履行债务的主观恶意，应当属于“当事人以自己的行为表明不履行合同义务”的情形。在无法通过立法修改的方式解决这一难以消解的争议问题时，当通过法律漏洞填补方式之目的解释方式对其进行漏洞填补。目的解释的方式又被称之为目的修正，需要通过对立法目的的解释对既有的规范问题进行修改或完善。因而，通过解释学的工具，从不安抗辩权作为一种特殊的“情势变更”规则而平衡双方履行义务之目的，应将“转移财产、抽逃出资，以逃避债务”解释为债务人客观上已经完成了财产的移转与抽逃出资的行为且满足“丧失履行能力之高度确定”的客观情况。不能将其解释为不安抗辩权适用情形的例外，由此从主观与客观两个构成要件区分两大制度的适用范围。在未来民法典的相关司法解释中可规定：“《民法典》第五百七十八条第一款第二项所规定的‘转移财产’‘抽逃出资’等‘逃避债务’行为，如其满足丧失能力之高度确定的情形，则不适用不安抗辩权的规则，应由《民法典》第五百七十八条(预期违约)调整。”

五、结语

履行抗辩权内在体系与外在体系，共同赋予了履行抗辩权鲜活的存在意义。外在侧重概念、内在侧重原则，为塑造科学的履行抗辩权制度提供了科学的研究方法。公平原则作为履行抗辩权体系的价值内核，对整个体系的合理构建提供了思想指导和判断标准，也折射出先履行抗辩权与同时履行抗辩权分立引致的体系漏洞，进而引发法律适用的不可控风险。在保障法律稳定性的前提下，在一个相对稳定的法源体系之下，可通过法教义学、法解释的研究路径，消解既有的争议问题，弥补出现的法律漏洞。通过弱化履行顺序的解释路径消除其对履行抗辩权的不利影响，通过严格限定不安抗辩权与预期违约制度的适用条件的路径，实现两种制度的并行不悖。经检验后的法教义学理论如形成共识，则可在条件成熟之际，通过出台明确的司法解释或者以指导案例的方式，从根源上解决履行抗辩权既有立法存在的问题。