行政执法机关微罪处置权证成与规制

黄小龙

(南华大学 经济管理与法学学院，湖南 衡阳 421001)

一、引言

针对行政执法实践中长期存在的有案不移、以罚代刑等问题，理论研究者和司法实务人员都较一致地认为应限制行政执法机关对于刑事案件的非罪处置权，强化其司法移送职责。党的十八届三中、四中全会也特别提出深化行政执法体制改革，规范行政执法程序和执法裁量权，完善和健全行政执法与刑事司法衔接机制。在党中央的这一整体改革部署下，中央和地方都掀起了一阵行刑衔接立法立规热潮。而在这一浪潮的推动下，实践中出现了一种错误的工作倾向，即过度强调行政执法机关刑事案件的司法移送义务，甚至将案件移送率作为衡量落实行刑衔接机制的重要指标，导致行政执法机关够罪即移、有案即移的机械化案件移送，执法机关丧失了案件移送必要性的判断权和裁量权，使得大量不具有刑事处罚必要性的犯罪案件涌入司法程序，占用了有限的司法资源，加剧了司法“人案矛盾”。此外，实践中司法机关对于轻微刑事案件的个案裁量权仍显不足，如2019年检察机关提起公诉181.88万人，不起诉4.14万人[1]，不起诉率仅为2.23%；法院生效判决166.12万人，免于刑事处罚2.16万人[2]，占比1.30%。虽然随着认罪认罚从宽制度的实施，司法机关微罪案件裁量权日渐得到重视，不起诉率有所提升，如2020年检察机关不起诉率达到了11.38%(1)据最高人民检察院工作报告统计，2020年检察机关提起公诉157.3万人，不起诉20.2万人，由此可计算检察机关不起诉率约为11.38%。参见张军《最高人民检察院工作报告——2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》2021年第2期，第2-3页。，但案件一旦进入司法程序，即使最终不予起诉或免于刑事处罚，对于犯罪嫌疑人或被告人而言，其权益影响也是实质性的。对此，为切实保障被追诉人的基本权益，化解突出的司法人案矛盾，本文主张在强调行政执法机关刑事案件的司法移送义务时，亦当保留其必要的微罪处置权。

二、保留行政执法机关微罪处置权的现实意义

所谓微罪处置权，是指对于情节轻微，社会危害性较小，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的轻微犯罪案件予以非罪化处理的权能。实践中，保留或赋予行政执法机关对于轻微刑事案件的非罪处置权能，具有重要的现实意义。

一是引导案件合理分流，减轻司法讼累。司法资源的有限性，使得能够通过司法解决的案件数量是相对有限的。如果所有的案件都运用司法程序进行审判，那么司法将不堪重负。近年立案登记制和法官员额制改革，司法案件数量骤增而一线办案法官数量锐减，导致大多数司法机关都面临着案多人少困境，司法人员超负荷运行的问题。在刑事司法实践中，随着行政犯时代的来临，行政犯罪案件占据极大比重。如2019年全国法院受理一审刑事案件129万余件，其中破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪就近38万件，占比近30%[3]。保留行政执法机关的微罪处置权能，能够有效地引导案件合理分流，避免案件在司法口聚集，从而缓解司法机关的办案压力。

二是发挥行政执法效能优势，避免司法烦琐程序。行政执法的一个显著特征即是高效性，其对于违法行为的调查和查处，程序性要求相对司法程序简化。而微罪案件大都是一些案情简单、事实明了的案件，当事人罪过性较小，给予一定的行政处罚即可达到惩治教育之目的。并且，即使执法机关将该部分案件移送司法机关，司法机关往往也会因其不具有刑罚必要性而退回行政机关给予行政处罚。因此，赋予行政执法机关此类案件的非罪处置权，既能避免司法程序的烦琐性，提高案件处理的效率，同时也能保证罚责相当，实现法律之公平正义。

三是避免行为人犯罪标签化，维护其正常的社会关系。犯罪标签理论认为，定罪判刑的过程就是一个贴标签，给被告人下定义、认同、隔离、描述、强调以及形成意识和自我意识的过程[4]。而一旦某人被贴上犯罪标签，社会公众便会潜意识地将其看作是一名犯罪人，标签体现了社会公众对犯罪和犯罪行为的敌意和歧视。当今社会，行为人犯罪标签化以后，其所面临的不单是受刑事处罚，还有影响更为深远的“社会罚”，“标签除影响被标签者的自我认同外，还切断了他们与社会的正常联系，迫使他们与其他犯罪者的联系更紧密，剥夺被标签者的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪。”[5]这些潜在的隐性刑罚遍布社会各个角落，几乎杜绝了行为人犯罪后再回归正常社会的可能性。微罪案件处于行政违法与刑事犯罪的边缘，其本身的违法性和可谴责性较低，允许行政执法机关对于一些达到立案追诉标准但无追诉必要性或刑罚处罚必要性的微罪案件予以非罪化处理，能够最大限度地避免犯罪标签化给被追诉人带来的不当影响，维护其正常的社会关系。

四是激活行政处理前置功能，矫正社会治理过度刑罚化倾向。刑法在国家法律体系中的二次法、保障法地位，决定了刑法必须秉持谦抑性。特别是随着行政犯时代的到来，越来越多的学者意识到构建行政犯罪行政不法前置追责机制的重要性(2)如张泽涛教授认为，由于行政执法证据认定的专业性和技术性，以及前置行政法规援引数量庞杂，给公安司法人员带来极大的司法实践困境。随着行政犯时代的全面到来，应该构建行政不法前置的行政犯追诉模式。参见张泽涛《构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式》，《中国法学》2021年第5期。赖早兴、董丽君学者也提出，在行政犯与日俱增的背景下，在行政犯立法中作出行政前置规定是限制行政违法行为犯罪化的一种可取方式，应当在行政犯立法中普遍推行。参见赖早兴、董丽君《论行政犯立法中的行政前置》，《法学杂志》2021年第4期。。“前置法不备，刑罚权不动；刑事立法不规，刑事司法不治”，而即使前置法虽备、刑事立法虽规，也只有在法益之刑法保护必要以及只有动用刑罚权方能实现法益之刑法保护时，刑罚权方用，刑事司法方治[6]。这也即是说，在使用行政制裁等其他非刑罚措施能够达到法益保护之目的时，就应当适用非刑罚措施，刑法具有补充民法、行政法等前置法第一次干预不足的二次干预的最后手段性。在社会治理实践中，由于社会形势的急剧变化，行政管理在应对社会矛盾、风险预防方面力有不逮，人们往往倾向于适用刑法手段达到行政治理的目的，于是刑法也从保障法的地位被推到了社会治理的前端，导致社会治理刑罚泛化的问题。而“‘过分之刑’‘昂贵之刑’‘滥用之刑’以及‘无效之刑’从来都是对刑法正义与威信的损害”[7]。保留行政执法机关必要的微罪处置权能，有利于激活行政处罚等非刑罚措施在微罪案件治理中的柔性功能，一定程度上矫正社会治理过度刑法化的倾向。

保留行政执法机关微罪处置权能所具有的上述现实意义，使我们有必要反思实践中过度强调行政机关刑事案件司法移送义务的科学性问题，也即是行政执法机关微罪处置权的合理性问题。

三、行政执法机关微罪处置权的理论证成

行政执法机关微罪处置权本质上是一种非罪化处置权能，是指将刑法规定为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚的权能。关于非罪化处置，学者一般认为，只有立法机关和司法机关才拥有该权能，前者通过修改或废止相关法律规定，将曾经视为犯罪的行为不再规定为犯罪；后者则通过不予刑事立案、撤销案件、不起诉、撤诉等裁量权的行使，将刑法规定之犯罪出罪化[8]。学界较少关注行政执法机关的非罪化权能，或者根本上否认其享有非罪化的权力。对于行政执法机关是否具有非罪化处置的权能，我们认为，可以从如下方面获得理论验证。

(一)执法机关行政裁量权的内在蕴含

行政裁量权是指行政主体可以选择判断的权力。虽然人们一直致力于限缩裁量权，但却从未能将其根除。裁量权在行政领域广泛存在，作为现代各国行政权中最具共性的部分，其影响和控制着现代社会的方方面面[9]。行政的生命即在于裁量[10]。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定行政执法机关刑事案件的司法移送职责，这种移送职责便内含了案件“够罪”与否以及刑罚必要性的裁量权，而这两种裁量权能正是行政执法机关非罪处置权的重要体现。

1.违法性界分的相对性决定了行政执法机关具有案件够罪与否的裁量权。关于行政违法与刑事违法的界分，学界一直存在理论争议。一是“量”差论。持此种观点的学者认为，行政违法与刑事违法不存在本质上的区别，二者的区别仅在于违法程度上的差异。二是“质”差论。此种观点认为，行政不法与刑事不法属于本质上不同的违法行为类型。“犯罪性的不法是特别受道德上的无价值评价决定的，行政性的不法则仅限于一种单纯的不服从行政命令。”[11]三是“质量”差异论。该观点认为，行政违法与刑事违法二者不仅存在量的区分，还存在质的差异。对于违法性界分这一问题，本文无意于二者的理论争议。但就行政犯罪而言，由于该种犯罪属于禁止恶，其恶性来源于行政性法律的禁止规定，因而与自体恶的自然犯罪不同。如学者所言，行政执法机关不仅有发现案件事实的便利，而且对案件的违法性程度有一个基本的判断[12]。行政犯罪存在于行政不法与刑事不法的边缘地带，在违法性本质上即法益侵害是相同的，更多体现为量上的差异，因此，“借助于不法‘量’的框定和衔接就能直观地划定各自的界限”[13]。但是，实践中，违法性“量”的立法规定又往往是模糊、抽象的，需要综合考量多种因素，如情节、数额、后果等，因此，违法性“量”的认定，具有裁量性的特点。而违法性“量”的判断，即案件够罪与否的判断，正是行政执法机关裁量权行使的应然之义。

2.行政前置地位决定了行政执法机关享有刑罚必要性的裁量权。从理论上来说，由于行政犯罪的二次违法性特征，使得行政执法机关对于行政犯罪的行政认定较司法机关的司法判断具有优先性。行政执法机关先行对违法行为进行调查，并根据调查结果分别作出相应的处置决定。其中，即包括违法行为涉嫌犯罪移送司法的程序处置。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(简称《移送规定》)第三条之规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”该条款明确了案件移送标准，即“需要追究刑事责任”。同时，结合《行政处罚法》第二十七条新增加的司法机关向行政机关移送案件的规定，即“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。由此可推导出，行政执法机关基于其行政前置地位，依法享有对案件刑罚必要性的裁定权，对于不需要追究刑事责任或免于刑事处罚的微罪案件，其可以酌定不予移送而直接给予相应的行政处罚。

(二)刑法谦抑原则的时代需求

当前，“全球正在进入具有高度不确定性的‘风险社会’时代，风险成为现代社会的重要特征，并正在改变现代社会的运行逻辑与规则”[14]。立法上犯罪圈的扩大，激起了新一波的“犯罪”浪潮，高昂的刑罚成本使众多国家不得不考虑转向刑罚轻缓化或非刑罚化的刑事政策。同时，“风险”的常态化，也客观上提升了社会对轻微违法行为的容忍度，对此类违法行为施以非刑罚处罚，并不会损害民众的法感情和安全感。于此，非刑罚化的刑事政策成为多数国家的时代选择。德国刑法学家耶塞克也曾指出，警察和司法机关的工作应当集中于较严重的犯罪，将轻微的犯罪委托给行政机关通过简易程序予以处理，是人们关于现代刑事政策形成的基本共识[15]。

非刑罚化是指对一些社会危害性不大，不需要判处刑罚的轻微违法犯罪案件，运用非刑罚措施予以处理。其改变了人们长期以来形成的有罪必罚的报应刑罚观念，使现代社会对于犯罪的反应方式更趋多元、人道、文明和经济[16]。非刑罚化思想根植于刑法谦抑理念，有学者也称之为谦抑主义或谦抑原则，是“指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则”[17]。谦抑原则蕴涵了深刻的国家契约理念，即人类社会从自然状态进入社会状态，人们让渡一部分权利以保护公共安全，但“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”[18]。谦抑原则明确了刑法对社会生活的干预不是无止境的，而是有限度的，惩罚犯罪的权力“以维护对公共利益的集存、防范个人的践踏为必要限度”[19]。约翰·密尔进一步将其提炼为“冒犯原则”，即“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”[20]。现代学者一般认为，谦抑原则包含了三个方面的内容，即刑法的补充性、不完整性和宽容性。刑法补充性强调刑罚手段的最后性，如德国刑法学家李斯特所说，最好的社会政策就是最好的刑事政策。“刑法不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具”，对于刑事犯罪的治理，同时并且首先应当“运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法”[21]，只有在其他手段不足以保护刑法法益或法益保护不充分时，才适用刑罚手段。刑法的不完整性是指刑法调整范围的有限性，并非对一切侵害法益的行为都予以处罚，其只择法益重要者予以保护。刑法的宽容性是指只要不是必要不得已的情况下，刑罚适用就应当审慎而行。谦抑原则是近代以来刑法的根本原则，成为指导现代刑事立法和刑事司法的重要原理。在立法方面，谦抑原则要求“可入罪可不入罪的，不在刑法中规定为犯罪；可规定重刑也可不规定重刑的，不规定重法定刑；对需要特别减轻处罚的，由刑法作出特别减轻处罚的专门规定”；在司法方面，谦抑原则强调“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可重判可不重判的不重判，可杀可不杀的不杀”[22]。现代刑事司法中非刑罚化的刑事政策，正是刑法谦抑原则的具体体现。我国刑法规定的诸多非刑罚性处置措施，包括行政机关的行政处罚等，一定程度上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微犯罪非刑罚化处理的重要方式。行政执法机关的微罪处置权，是司法机关刑事司法权的有限让渡，契合刑法谦抑原则的时代发展需求。

四、行政执法机关微罪处置权运行机制设置

权力的规范、合理运行是赋权之目的所在，而权力运行机制的科学设置则是保证权力正当运行的关键。关于行政执法机关微罪处置机制的设置，可以从宏观原则和微观制度两个维度展开。

(一)行政执法机关微罪处置权运行原则

权力运行原则即权力行使过程中所应当遵循的基本准则和标准。行政执法机关对于微罪案件的处置，除需要遵循基本的法治原则外，还应遵循以下几项原则。

1.秉公行权原则。秉公行权即是权力的行使应当秉持公平的标准，符合公正的价值追求。从根本上来说，行政执法机关微罪处置权属于自由裁量权的范畴，对于案件是否具有刑罚必要性、是否需要移送司法机关，立法上不可能作出明确细致的规定，这都依赖于执法机关的裁量判断。因此，执法机关在裁量案件是否非罪化处理时，必须秉持客观公正的态度，坚持以事实为根据，以法律为准绳，不枉不纵。具体而言，首先，执法机关非罪化处理目的应当是公正的，不是出于偏私或其他非正当目的；其次，执法机关非罪化处理决定应当是公允、合理的。正如卡多佐所言，如果他们是按照良知或正义行为的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智[23]。

2.罚责相当原则。罚责相当即是指行为人所受到的法律惩罚与其违法责任相适应、相均衡。关于罚责相当原则，学者讨论较多的主要是在刑法领域，即罪责均衡原则。事实上，行政处罚亦须遵守罚责相当的原则。我国《行政处罚法》第五条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”其中就蕴含了罚责相当的精神。微罪案件非罪化处置，其本质即是追求实质上的罚责相当，避免刑罚过重导致的罚责失衡、刑罚非正义问题。

3.程序正当原则。学界通说认为，正当程序是指其权益受到判决结果影响的任何当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利。其最初只适用于司法领域，后来扩展到一切公权力运行领域。“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”[24]并且，正当行政程序的内涵还在不断丰富，包括了程序公开、透明、参与、自治等重要内容。行政执法机关在处理微罪案件过程中，亦当遵守法定程序，遵循程序自治，确保案件处置结果的形式合逻辑性、实质合理性。

4.经济效益原则。经济效益是指成本投入与产出之间的关系。在行政法领域，经济效益原则体现为行政效率，即行政法律制度的设置以及行政行为的实施都要以较小的经济耗费获取最大的社会效果，具体包括行政法律制度应符合效益要求、行政立法要重视成本效益、行政行为要考虑效益因素[25]。行政执法机关对于微罪案件的处理，应当遵守经济效益原则，避免案件处置错误或不当而引起的不必要的程序反转而导致的资源消耗，进而实现效益最大和最优的目的。

(二)行政执法机关微罪处置权具体制度设计

从微观制度层面而言，行政执法机关微罪处置权的运行，还需要具体明确如下几点内容。

1.微罪判断标准。微罪案件是行政执法机关行使非罪化处置权的根本前提，因此，微罪的判定标准便直接决定了非罪处置权的运行范围。虽然学界和实践中都在使用微罪概念，但其内涵却一直处于不确定状态。对于微罪的认识，学者还存在较大分歧。

一是微罪区分采形式标准还是实质标准。形式标准说主张以法定刑轻重作为微罪区分标准，有学者称之为法定刑标准；实质标准说则主张根据案件事实所应判处刑罚的轻重作为微罪与否的判定根据，也称作宣告刑标准。持形式标准说者认为，由于宣告刑具有不确定性，影响宣告刑的因素很多，包括罪行轻重、人身危险性大小及其他影响量刑的情节，因此其难以提供一个清晰可行的微罪区分标准。未来我国如果意欲通过刑事立法明确重罪、轻罪、微罪的划分，并构建相应的具体制度，以法定刑作为划分标准则更为可行和科学[26]。不可否认，法定刑的微罪标准具有简洁性和明确性优势。但也应当看到，实践中微罪概念的出现，很大程度上即是源于宽大与惩办的刑事政策需要，坚持法定刑微罪标准并不具有太大的现实意义，微罪概念必须面向司法现实，回应实践需求。因此，微罪区分标准不宜采法定刑的形式标准，而应从事实层面把握和适用微罪概念。不过，由于宣告刑是法院最终审判确定的刑罚，除审判机关外的其他机关都不具有确定宣告刑的权力，并且，区分微罪的目的是对其非罪化或非刑罚化处理，待法院审理完毕才决定是否属于微罪，无疑是否定了检察机关的微罪不诉权。因此，本文亦不赞同宣告刑的微罪标准，但我们认为，可以宣告刑为参照，即行政执法机关根据案件事实预判宣告刑，可称之为宣告刑的预判标准。

二是微罪的具体界分标准。关于微罪的具体界分，学者存在不同的观点。一是拘役刑界分论，认为微罪即是可处拘役或以下之刑罚的犯罪。二是一年有期徒刑界分论，主张将可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪认定为微罪。三是三年有期徒刑界分论，认为“将3年有期徒刑作为轻微罪和轻罪之间的界限比较合理”[27]。学界通说认为，三年有期徒刑是重罪与轻罪的刑罚界分线，上者为重罪，下者为轻罪。第三种观点根本上混淆了微罪与轻罪的界分，因此不为本文赞同。另外两种观点区分微罪的目的都在于简化审判程序，如拘役刑界分论支持者储槐植教授认为，“拘役比轻罪更轻，称作‘微罪’应是理所当然”，这类案件可以适用特别简易程序以提高办案效率[28]。樊崇义教授主张一年有期徒刑的微罪界分，是因为此类案件证人可以不出庭，从而简化庭审程序[29]。本文认为，微罪案件的界分标准设定，离不开微罪不诉、微罪免刑的刑事政策，否则，微罪标准的设定便不具有实践导向意义。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条等规定，我们认为，微罪是指犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免于刑罚的犯罪。所以，对于微罪案件的界分，应当以预判刑为可能“不需要判处刑罚或被免除刑罚”为标准。“不需要判处刑罚”是指不适用刑事处罚也可以达到规制教育之目的，如犯罪人已认罪、悔罪，积极修复行为所造成的损害等，对其没有判处刑罚的必要性；“免除刑罚”是指行为人的行为虽已构成犯罪，但不予刑事处罚，用行政处分或行政处罚来制裁[30]。是否需要判处刑罚或免除刑罚，往往需要办案机关根据法律规定，结合案件事实综合研判。

2.案件司法移送标准。刑事案件的司法移送标准问题，实质上是微罪判定标准的另一面，因为行政执法机关的微罪处置权，即内含了对微罪案件移送与否的处置。事实上，行政机关能够决定不移送的刑事案件，也当且仅当限于微罪案件。不过，针对实践移送工作中的一些错误倾向问题，有必要在此做相应的澄清。

根据《行政处罚法》和《移送规定》等相关规定，刑事案件移送标准是“需要追究刑事责任”，但在有关的行刑衔接规范性文件中，如《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》等，却规定刑事案件移送标准为“涉嫌犯罪”。涉嫌犯罪是追究刑事责任的前提，但涉嫌犯罪并不一定都需要追究刑事责任。由此可见，二者是存在差异的，关键就在于行政执法机关是否存在案件移送裁量权。一般而言，达到刑事立案追诉标准即涉嫌犯罪。这一标准虽具有明确性和易操作性，但一定程度上造成了行政执法机关案件移送的机械化问题。对此，应当明确“需要追究刑事责任”的案件移送标准。具体言之，行政执法机关应当以刑事立案追诉标准为参照，主动对接刑事司法，以刑罚处罚的必要性来判断案件是否有必要移送司法。

3.非罪处置程序。程序是法治与恣意而治的重要分水岭。行政执法机关对于微罪案件的非罪化处置同样应当遵循一定的办案程序，绝不是行政机关个别领导拍脑袋的决定。

首先，立案调查程序。由于行政执法权的主动性和能动性，立案和调查程序在行政执法领域的区分并不明显。如对于有的行政违法案件，行政机关在日常执法检查中就完成了案件事实的调查，但立案又是给予行政处罚不可或缺的，因此存在立案在调查程序之后的情况。故本文将其统称为立案调查程序。在立案调查程序中，行政机关应当秉持全面、客观、公正的原则调查事实、收集证据，确保案件事实清楚，证据确实、合法。

其次，案件处置程序。微罪案件是否移送司法机关，我们认为，应当参照“重大违法行为”情形的程序处理，即由行政机关负责人集体讨论决定。必要时，还可以商请司法机关人员列席讨论。行政机关决定不移送司法程序的，应当给予与行为人“违法行为”相当的行政处罚。

再次，相对人的权利救济程序。不论是行政处罚抑或是刑事处罚，都是对相对人权益的剥夺或限制。行政机关在作出对相对人不利的行政处罚决定前，应当依法告知其相关的程序性权利，切实保障其听证权、申请复议权或起诉权等救济权利。

最后，案件信息共享。信息共享是破除行刑壁垒，强化行刑衔接的重要机制。实践中也逐步确立了联席会议制度、信息共享平台等信息沟通渠道。对于微罪案件的案件事实、证据、讨论决定、处置决定等案件信息，应当统一上传信息共享平台，主动接受司法监督。

五、行政执法机关微罪处置权监督机制构造

“有权必有责，用权受监督”。为保证行政执法机关微罪处置权的合法运行，扎实其权力监督的制度笼子便是必不可少的。而在众多的权力监督形式中，无疑检察机关的法律监督和监察机关的监察监督是最为刚性和有力的。基于此，本文重点讨论上述两种监督权对行政执法机关微罪处置权的监督。

(一)检察机关的法律监督

检察机关作为我国法律监督机关，但其监督职能被局限于诉讼活动，即司法权监督。对此，多数学者提出扩充检察机关法律监督职能，构建行政执法检察监督制度(3)如姚来燕学者认为，检察权的有效实施对于强化权力制约至关重要，应以立法的形式明确检察机关对行政执法行为的监督。参见姚来燕《关于行政执法检察监督的立法设想》，《东方法学》2013年第1期。，并对检察机关行政执法监督权展开了较充分的论述。如王晓学者从历史、现实、理论、立法、实践等多个维度，论证了检察机关行政执法检察监督的合理性(4)王晓、任文松学者认为，从历史渊源的视角，检察机关行政执法监督制度可以追溯至中华人民共和国成立初期的一般监督制度；从现实需要的视角，当前行政机关有法不依、执法不严、违法不究等问题不同程度地存在，严重影响了政府的公信力，破坏了政府的形象，建立和完善行政执法监督制约体系，已成为规范行政执法的重要途径；从理论基础的视角，行政执法检察监督源于我国人民代表大会制的政治制度；从实定法依据的视角，我国宪法明确规定了检察机关是法律监督机关；从实践的视角，各地都已在积极探索检察机关对于行政执法的监督，并取得了一定的成效。参见王晓、任文松《多维视角下的行政执法检察监督制度》，《福建论坛(人文社会科学版)》2013年第1期。。韩成军学者则通过对域外典型法治国家的考察，论述了行政执法检察监督制度的可行性(5)韩成军学者通过考察部分典型法治国家，认为无论是大陆法系还是英美法系国家，行政执法检察监督都是一项重要的法律制度。相关文献参见韩成军《英、美行政执法检察监督对我国的启示》，《河北法学》2015年第12期；韩成军《法德日行政执法检察监督机制对我国的启示》，《江西社会科学》2015年第11期；等等。。崔建科学者从制度构建角度，提出了行政执法检察监督的范围和具体方式(6)崔建科学者认为，从世界范围来看，许多国家都把具体行政行为作为行政执法监督的主要内容，但由于我国有权作出抽象行政行为的主体比较广泛，加之程序简单、主观随意性大，违法情况大量存在，严重侵害了公众利益，主张我国应将抽象行政行为也纳入行政执法检察监督的范围。就监督方式来说，检察机关可通过检察建议、支持起诉、行政执法备案、提起行政公诉等监督措施对行政执法实施法律监督。参见崔建科《论行政执法检察监督制度的构建》，《法学论坛》2014年第4期。。在此，文章不再赘述检察机关行政执法监督的合理性问题。但就检察机关对行政执法机关微罪处置权的监督方式而言，本文以为，应以检察建议为主，即检察机关发现行政执法机关非罪化处置错误或严重不当的，首先应当向行政执法机关提出移送司法或更改处罚的检察建议，行政机关接到检察建议后，应当在规定的时限内作出相应的处理，并将处理决定反馈检察机关。行政机关在规定期限内没有将案件移送司法或没有更改处罚决定的，检察机关应当向其上级主管部门发出提请书，提请督促执法机关纠正违法行为；检察机关也可以向上一级检察机关报告，由上级检察机关通知同级行政机关，督促纠正下级行政机关的错误处置决定。当然，如果上级检察机关认为检察建议是错误或不必要的，则应当通知下级检察机关撤销检察建议。

(二)监察机关的监察监督

如果说检察监督是对“事”的监督，那么监察监督则是对“人”的监督，即监察机关专职监督公职人员的违法滥权行为以及基本的道德操守问题。在监察体制改革之后，监察机关整合了纪检调查、行政监察、职务犯罪侦查等职能[31]，实现了对所有行使公权力人员的监察全覆盖。这也就意味着，行政执法人员必将在监察机关的监督视野下行权履责。具体而言，对于行政执法人员在非罪化处置过程存在的徇私舞弊、违法滥权等权力越轨行为，监察机关依法可以对相关违法人员给予谈话提醒、批评教育或政务处分；对不依法履职的主管人员或直接责任人员作出问责决定，或向有权作出问责决定的机关提出问责建议；对于涉嫌职务犯罪的，经调查事实清楚、证据确实的，依法移送司法机关追究刑事责任。

(三)监督机关“适度不法容忍”义务

学者在解决行政权与司法权的效力关系问题时，提出了行政首判权理论，即“行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当首先由行政机关以行政行为来进行，而非法院的判断”[32]。而法院在对行政行为进行司法审查的过程中，应当尊重行政机关对行政事务优先的判断及处理。事实上，行政首判权理论不仅适用于行政权与司法权的关系，同样适用于行政权与监督权的关系。行政行为一经作出便具有公定力、公信力等法律效力，对此，即便是享有监督权力的监督机关，亦不可随意对其撤销或更改，只有对行政机关严重不合理的行政决定，监督机关才可以启动违法纠正程序，而对于执法机关较轻微的违法行为或失当行为，监督机关负有适度容忍的义务。一是因为此类轻微违法行为并未损害实质的公平正义，即便监督机关提出纠正违法建议，行政执法机关将案件移送司法，司法机关亦会因案件不需要刑罚处罚或免于刑罚处罚而再次将案件返回行政机关，由行政机关给予相应的行政处罚，这不仅不具有实际意义，而且还会造成案件处理程序的反复性和非经济性。二是随意运用监督权纠正行政执法机关的轻微违法行为，有损行政执法机关的权威性和公信力。

六、结语

现代法治的要义在于限权、控权，尤其是对于行政裁量权的限缩和控制。实践中，强化行政执法机关刑事案件的司法移送义务，限制其对于涉罪案件的处置符合现代法治的基本要求。不过，对于行政执法机关案件移送机械化的问题，亦当引起足够的重视。事实上，现代法治并非与行政裁量权水火不容，相反，行政裁量权的存在是对现代法治的有益补充。赋予或保留行政执法机关微罪案件裁量处置权，不仅能够避免机械化执法，而且也是实现个案公正必不可少的法律保障。