刑事禁止不利变更原则的中国法检视与重塑

潘金贵 熊用坪

(1.2.西南政法大学 法学院，重庆 401120)

2019年6月发生的余金平案在法律圈内引发了热议，本案最大的程序争议问题是：人民检察院为被告人之利益抗诉，但法院却在二审中加重了被告人的刑罚，引起了诸多学者对禁止不利变更原则及我国上诉不加刑原则的讨论。在认罪认罚从宽制度全面施行之后，诸如此类的量刑抗诉或上诉情况更加常见，初审法院的裁判与后续法院的审查处理之间的关系问题愈加复杂。目前，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中没有明确规定禁止不利变更原则，明文规定的“上诉不加刑”原则一定程度上体现了禁止不利变更原则的精神，但细察禁止不利变更原则的原初意涵及其在域外司法中的适用，我国上诉不加刑原则的理论与制度运行则显得较粗浅且发生了一定的偏离，已难以适应实践的发展与需要。

2021年最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)，其中第四百零一条对上诉不加刑原则进行了修改。《刑诉法解释》将“上诉不得加重刑罚”修改为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，对“不加刑”的实际效果及于职业禁止等非刑罚措施，进一步扩大了上诉不加刑原则的适用，这在一定程度上可以看作是对禁止不利变更原则的进一步贯彻，但何为“实质不利”仍有待进一步厘清。且对于检察院为被告人之利益抗诉时是否可以加刑，法律仍未作出明确规定。此外，刑事诉讼法对发回重审程序中“可以加刑”的情形依然规定为“不得加重刑罚”，不能适用“实质不利”标准，且在再审程序中维持了可以依新证据对被告人作出不利改判的规定。可见，我国刑事诉讼并未完全体现禁止不利变更原则之精神内涵，仅规定或修改上诉不加刑原则仍不能完全解决实践中出现的问题。禁止不利变更原则之于行政诉讼、民事诉讼领域均有较多研究，在刑事诉讼领域却鲜有深刻且系统的研究，司法实践中出现的适用争议也亟待理论研究的回应，所以系统地研究禁止不利变更原则有利于丰富刑事诉讼理论及解决实践问题。在当前“本土经验、特色理论”的法学研究理念倡导下，须对域外引进的理论在中国法语境下进行检视，为解决中国实践问题进行理论与制度重构。

一、刑事禁止不利变更原则的基本内涵廓清

禁止不利变更原则(the Prohibition of Reformatio in Peius)发源于大陆法系，也称不利变更禁止原则。在刑事诉讼领域，该原则主要是指在诉讼程序中，如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出抗诉或上诉，判决不得在法律后果的种类和刑度上，作不利于被告人的变更(1)关于这一原则的定义可参见克劳斯.罗科信《德国刑事诉讼法(第24版)》,吴丽琪译，法律出版社2003年版，第567页；宋英辉、孙长永、刘新魁等《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第47页；蔡墩铭《刑事诉讼法论》，台北五南图书馆1993年版，第451页。。在此定义下，其基本内涵包括以下几个方面。

(一)禁止不利变更原则的适用前提

根据禁止不利变更原则的概念，这一原则的适用前提是“为被告人利益上诉”。日本刑事诉讼法规定“没有利益就没有上诉”，因此申请不利于被告人的上诉是不合法的[1]。一旦欠缺此前提条件，禁止不利变更原则便没有适用之地。但司法实践远比法律规定复杂，最大的争议在于检察官一边承担追诉角色，一边又为被告人之利益抗诉产生矛盾时如何解决。有观点认为禁止不利变更原则是出于被告方的弱势地位，为了避免其担心被加重处罚不敢上诉而给予的特殊保护。所以只有在被告人或其代理人为其利益上诉时才能适用，检察官是国家公权力机关，不存在不敢上诉的情况，因此检察官为被告人利益抗诉时不适用此原则。但另有论者认为，检察官为被告人之利益而上诉，系基于公益之考虑，非纯为被告人之利益，且与不使被告人畏惧上诉之政策性考虑无涉[2]。检察官的角色并非单纯只定位为“公诉人”或“攻击者”，其应更加注意对被告人有利之事项，把被告人的正当利益也当作其保护的对象，也可避免检察官在被告人未上诉时踌躇不前，以致其保护对象蒙受程序上的不利益[3]。这种观点体现了检察官的抗诉带有公益性质，所以检察官为被告人之利益抗诉时可以适用禁止不利变更原则。

相应地，世界各国有两种立法模式。一种是限制主体模式。如日本，只有当被告人本人或者其法定代理人、辩护人、保佐人等为了被告人利益上诉才能适用禁止不利变更原则。而作为公共利益代表人的检察官，承担请求法院正当适用法律、惩罚犯罪的职责，其上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被追诉人利益”上诉，上诉法院改判不受禁止不利变更原则的限制[4]。另一种是不限制主体模式。任何主体从有利于被告人角度提出一般性上诉或者对法律错误的上诉，上诉法院都不得对被告人作出比原来判决更重的处理。如德国刑事诉讼法中明文规定，检察官为被告人利益上诉的，对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不得作不利于被告人的变更[5]。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条及《刑诉法解释》第四百零一条均规定人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不适用上诉不加刑原则，并未论及为被告人利益抗诉的情形如何处理。

(二)禁止不利变更原则的适用范围

禁止不利变更原则的适用范围是指在何种诉讼程序中可以适用此原则，理论争议在于禁止不利变更原则在除上诉程序之外的程序中是否适用。若不允许禁止不利变更原则在其他程序中适用，任何加重处罚都有可能对被告人造成畏惧心理，则无法全程保障被追诉人正确行使属于自己的合法权利。若允许禁止不利变更原则适用于除一审程序之外的后续程序，则有可能导致被告人持续申诉、上诉，造成案件诉累。禁止不利变更原则适用范围的立法体例因不同的诉讼体制、诉讼文化、诉讼结构有所差别。

在大陆法系国家，审判程序精密复杂，与之对应，禁止不利变更原则的适用范围也较为广泛。以典型的大陆法系国家德国、法国为例。德国的上诉程序中只要为被告人利益上诉的，法院不得作不利于被告人的变更，再审则区分了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审[6]。法国的上诉分为普通上诉(对初审法院未生效判决提出的上诉)与非常上诉(请求法院从法律和事实角度审查原审法院所作裁判提出的上诉)[7]：在普通上诉中，为被告人利益上诉的，上诉法院不得就一审法院法官已经作出的处分对被告人进行不利变更；在非常上诉中，禁止不利变更原则与一事不再理原则的理论基础关联，在已经生效的再审程序和就法律问题的特别救济程序中，为了维持法的安定性，不得再对已生效裁判的案件再次起诉和审判，包括向最高院提出的上诉。在英美法系国家，禁止不利变更原则的适用范围经由判例体现并发展。美国通过对损害被告人上诉权行使的具体行为加以规范的方式，促进禁止不利变更原则的适用。如在重审程序中，若量刑法官对被告人之量刑较之先前量刑更为不利益，该量刑将被推定为恶意，除非量刑法官可以提出事实与理由推翻恶意推定，一般称此为量刑禁止原则(the rule against vindictive sentencing)[8]。英国上诉程序的制定法渊源丰富、制度复杂，分为定罪上诉和量刑上诉：在定罪上诉中，如果上诉法院决定不推翻原审定罪判决就无权加重对被告人的刑罚；在量刑上诉中，上诉法院无权对上诉人加重处罚。在再审程序中，禁止双重危险原则的理念根基牢固，判决作出即生效，检察官无权上诉，法院对于已经发生法律效力的判决，只有对被告人有利时才能启动再审程序[9]。总体来看，各国均承认禁止不利变更原则既适用于已生效的判决也适用于未生效的判决，禁止不利变更原则旨在保护被追诉人的程序性权利，应当与无罪推定、平等武装等原则一样贯穿于整个刑事诉讼程序中，才符合禁止不利变更原则的基本精神。

(三)禁止不利变更原则的适用核心

禁止不利变更原则适用的核心问题在于“不利益”的判断。何为对被告人“不利”的改判不仅是程序法中的量刑幅度问题，也是实体法中刑罚的轻重衡量问题，判断标准有“客观评价说”与“主观感受说”两种理论争议。“客观评价说”以社会一般人角度来认定改判是否是不利益变更，主张依据宪法、刑事实体法之规定或者法秩序内含之评价来判断法律效果的轻重[10]。在具体比较时，将一审与二审判决所宣告之刑(刑名及刑度)从形式上比较判断二审是否加重了处罚，即以主刑为主、附加刑为辅，即在既有主刑又有附加刑的情况下，先对比主刑的轻重，在主刑相同的情况下，再考察附加刑。在存在一定幅度的刑罚(包括法定刑和处断刑)时，一般应先比较法定最高刑，在最高刑相同的情况下再比较法定最低刑[11]。“主观感受说”则从被告人的角度出发，若后来之量刑对被告人增加任何不利益，包括徒刑的加重、罚金的增加、缓刑的撤销、缓刑的延长、保安处分等，从每个被告人个人情况考量，若认为对其产生了不利影响，则是不利的变更[12]。具体的评价方法需从综合的角度考察，将后续判决与一审判决作比较，凡使被告人之自由、财产、名誉等受较大损害者，即为实质上的不利益[13]。

两种标准以不同主体角度为出发点会产生大相径庭的评价。例如，以客观评价说为标准，从法秩序内含价值之评价来看，三个月有期徒刑的法律后果重于三万元罚金；但若以主观感受说为标准，对于无资力的被告人而言，与其二审判决缴纳三万元罚金倒不如依原判决让其入监服刑三个月。从我国《刑诉法解释》第四百零一条的“实质不利”修改表述看，似有客观评价说向主观感受说的转变趋向，但本条之规定仍囿于“刑罚”的表述限制，究竟为何种标准仍然存在含糊。

(四)禁止不利变更原则的适用例外

在禁止不利变更原则发展的历史进程中，对“禁止”的规定有两种立法例。一是“绝对禁止”主义，若为被告人之利益上诉，上诉法院不得因任何理由加重被告人的处罚。如日本《刑事诉讼法》第402条规定，被告人提起上诉或者他人为被告人利益而提起上诉，上诉法院不得宣告比原判刑罚更重的刑罚[14]。绝对禁止主义可以倒逼法院将审判的中心聚焦于一审，督促一审法院认真开展事实及法律论证，避免二审突袭翻案，节约司法资源，保护被告人权益。然而，这种绝对化适用一定程度上会与发现真实价值冲突，因为囿于法官专业水平及其他因素影响，一审法院可能无法完全准确发现案件事实。鉴于此，产生了“相对禁止”主义立法例，其是指被告人上诉或者为被告人利益上诉时，原则上不得加重其刑，但在例外情况下可加刑。如我国台湾地区，立法最初遵循绝对禁止主义，后因发现绝对适用此原则的弊端，便作出调整规定，“刑事诉讼法”第三百七十条但书规定“但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此限”，确定相对禁止主义立法例[15]。德国目前也采用相对禁止主义立法例。

一国适用绝对禁止主义还是相对禁止主义与其诉讼理念、体制、司法进程密切相关。在我国，体现禁止不利变更原则精神的上诉不加刑原则采取的是相对禁止主义，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》均规定了上诉、重审及再审可以加刑的例外情形，这与我国传统的实体真实优先的司法理念及当前法治进程相关。就我国目前的司法环境与现实而言，一审能够准确无误发现实体真实有相当的难度，如果采取绝对禁止主义可能无法践行罚当其罪的理念。

二、刑事禁止不利变更原则的中国法检视

(一)禁止不利变更原则的立法剖析

禁止不利变更原则是应近现代资本主义及人文主义而生的诉讼原则，在我国奴隶社会、封建社会不能也无法存在。我国刑事诉讼史上首次确认此原则是在国民党南京政府成立后，彼时我国承袭大量资产阶级法律原则，1928年《中华民国刑事诉讼法》第四百五十九条规定“为受刑人利益起见，提起再审之案件，谕知科刑之判决者，不得重于原审判决抽谕知之刑”，首次明文确认了“不利益变更之限制原则”[16]。中华人民共和国成立后，1979年之前，由于我国特定的历史背景，《刑事诉讼法》中没有关于禁止不利变更原则的规定。随着社会主义民主与法治思想的进步，1979年《刑事诉讼法》第一百三十七条将体现禁止不利变更原则之精神的上诉不加刑原则明文化(2)1979年《刑事诉讼法》第一百三十七条：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”。此后，具有中国特色的上诉不加刑原则一直在刑事诉讼法中存在并发展。1996年《刑事诉讼法》第一百九十条基本维持1979年《刑事诉讼法》的规定，1998年《刑诉法解释》对上诉不加刑原则的共同犯罪、改变罪名、数罪、缓刑、发回重审问题进行了进一步细化，2012年《刑事诉讼法》增加了“发回重审不加刑”的例外规定，2013年《刑诉法解释》对2012年《刑事诉讼法》进行了细化，增加了禁止令、死刑限制减刑的规定。至此，我国的“不得加重刑罚”规定已超出了上诉不加刑之“刑”的含义，一定程度上体现“不利益”的内涵。2018年《刑事诉讼法》上诉不加刑规定基本沿革了2012年法条规定，2021年《刑诉法解释》第四百零一条将“不得加重被告人的刑罚”修改为“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，还增加了职业禁止以及终身监禁也作为对被告人不利的情形，同时禁止对刑罚执行产生不利影响，进一步融合了禁止不利变更原则中“不利益”之要求。对于再审程序，《刑事诉讼法》虽未明确“再审不加刑”，但《刑诉法解释》第四百六十九条规定除人民检察院抗诉，再审一般也不得加重原审被告人的刑罚。

分析上述法律规范可以看出，禁止不利变更原则虽然一直未在我国法律中有明文规定，但因其合理的人文主义精神与法治价值，体现其内在精神的原则在我国法律规范中有所体现，在不同历史背景下，呈现出在救济与纠错功能的博弈中寻求平衡的态势。但由于我国《刑事诉讼法》未真正确立禁止不利变更原则，所以无法满足其基本内涵的几个要求，而根据我国宪法的规定，法院的判决要以法律为准绳，在没有明文规定甚至明文规定与此原则矛盾的情形下，即使法院对余金平案的改判不符合禁止不利变更原则的法理要求，但由于立法定位不明，法律规范有缺口，不能也无法要求法院依据法理而不是法律规范进行判决。

(二)禁止不利变更原则的理论探讨

在我国刑诉界，对禁止不利变更原则的研究未能形成系统的理论，学者们对我国的上诉不加刑原则存在理论误读。在20世纪80年代，上诉不加刑原则引起了研究热潮，但是学者们多直接以上诉不加刑原则之名研究禁止不利变更原则(3)这一时期的代表性研究参见张子培《论上诉不加刑》，《法学评论》1988年第5期，第21-25页；徐益初《论上诉不加刑原则》，《法学研究》1985年第4期，第40-45页；张天龙《论上诉不加刑原则》，《青海社会科学》1983年第2期，第92-97页。。在余金平案发生后，上诉不加刑原则再次引起了学者们的关注，但是很多学者也没有具体区分二者。如有学者认为余金平案二审改判加刑无视抗诉意旨，违背禁止不利变更原则，违反上诉不加刑原则[17]，但并未严格考察二者是否能直接等同。虽然我国上诉不加刑的依据在于禁止不利变更原则，但禁止不利变更原则的适用范围不仅在于上诉程序中，所以二者并不能完全等同。我国的上诉不加刑原则适用外延明显小于禁止不利变更原则[18]。且上诉不加刑原则与禁止不利变更原则在历史产生与发展、思想精神、理论依据和适用条件等方面又有所不同，将两者混淆并从上诉不加刑原则的角度来理解和认识后者,会造成对禁止不利变更原则的片面理解与认识偏差[19]。也有学者将禁止不利变更原则与既判力理论联系，认为禁止不利变更原则是既判力阻却制度的核心，大陆法系国家通过奉行“禁止不利于被告的变更”这一核心原则，严格限制非正常上诉及再审程序的途径和条件，确立了极为苛刻的刑事既判力阻却制度[20]。从禁止不利变更原则的外延与既判力的外延来看，既判力从权力限制的角度出发限制法院的判决而不论是否有利于被告人，且适用于所有人；而禁止不利变更原则是从被告人权利保障的角度限制后续法院的判决，二者出发点不同，也不可等同。

综上所述，无论是上诉不加刑原则还是既判力理论，都不能完全把握禁止不利变更原则的原初意涵，对于此原则，我国刑事诉讼理论研究还存在一定程度的误读与混乱。目前的理论讨论涵摄范围有限，理论的误读也极易导致立法、司法视域受限，难以为司法实践提供有效供给。所以在余金平案发生后，学者们对我国上诉不加刑原则的适用问题产生了巨大的争议，根本原因在于直接将我国上诉不加刑原则等同于禁止不利变更原则，或者片面否定禁止不利变更原则在我国法学理论及立法中的体现。

(三)禁止不利变更原则的实践考察

从我国当前的司法实践看，由于禁止不利变更原则的规范缺口及理论偏颇，也导致实践中的适用混乱。其一，检察官为被告人利益抗诉时法院处理不一。我国的检察机关要承担对犯罪嫌疑人提起公诉的义务，但同时作为国家公权力机关，保护公民合法权益也是检察官应履行的客观义务。实践中也有许多为被告人利益抗诉的案例，除余金平案，在陕西延安、浙江金华、内蒙古兴安盟、河南新郑等地也存在检察院为被告人利益抗诉的案例(4)实践中的典型案例具体参见《李成成、石佛、盛斌斌、曹磊故意伤害一案二审刑事判决书》，延安市中级人民法院(2016)陕06刑终67号；余东明、曹庆娟《检方抗诉并非“只抗轻不抗重”——金华检察院首次支持被告人上诉并获减刑》，法制日报2008年4月29日；《朱某国、朱某锁等敲诈勒索罪二审刑事判决书》，兴安盟中级人民法院(2019)内22刑终193号；张胜利《河南新郑:检察院首提量刑过重抗诉》，http://www.hafxw.cn/Article/zfsc/sfxx/200811/47370.html，最后访问时间：2021年9月7日。。由于法律规范的含糊与理论认识的偏差，不同案件法院的处理结果也不一致，例如余金平案、陕西延安李成成等故意伤害案中，法院并未采纳检察院的抗诉意见；而浙江金华小亮盗窃案及内蒙古朱某国等敲诈勒索案中，法院采纳检察院的建议依法进行了有利于被告人的改判。其二，禁止不利变更原则在重审、再审程序中被架空。我国《刑事诉讼法》明文规定在上诉程序中适用上诉不加刑原则，虽然在发回重审及再审程序中也有“一般不得加重刑罚”的规定，但《刑诉法解释》仅在上诉程序中作了“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”的修改，在发回重审与再审程序中并未作同样的修改。在司法实践中，若有新证据、新事实依然可以在重审及再审程序中对被告人作出不利改判，并未区分有利于被告人和不利于被告人的重审与再审，易导致法院通过重审和再审变相加刑。发回重审加刑与再审加刑也会使被告人产生不敢通过新程序维护自己权益的恐惧心理，使其不敢行使法律赋予的上诉权、申诉权，导致禁止不利变更原则在重审和再审程序中适用的落空。其三，我国的上诉不加刑原则“实质不利”变更的判断标准不明，易导致实践中的处理争议。主观感受说与客观评价说可能导致完全不一样的判决，造成司法不公。且法律规定与司法解释之间、法条之间并不统一，引起非刑罚措施等是否为“不利益”的适用争议。在司法实践中，对于二审法院在对主刑依法改判的同时判处附加刑是否合法以及二审判处没收违法所得、返还、责令退赔等措施是否受“不利变更”限制，产生了不同的处理方式及争议。(5)司法实践中对这些情况处理不一，也引发了相应的适用争议。参见吴寿涛《二审对受贿罪改判并适用罚金刑是否违背上诉不加刑原则》，人民法院报2016年8月10日；刘晓虎《违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制》，人民法院报2018年2月28日。

三、刑事禁止不利变更原则在中国法上的重塑路径

余金平案发生后，又引发了上诉不加刑原则在我国刑事诉讼中的适用争议。有学者从目的论角度认为余金平案二审法院判决违反了上诉不加刑原则[21]，有学者从规范论角度持相反观点[22]。无论何种观点，余金平案反映出的问题是，由于我国未在立法中明确禁止不利变更原则，才导致了诸多理论争议及实践操作困境。因此，有必要在中国法语境下对禁止不利变更原则进行全面重塑，回应实践发展的需要。

(一)明确禁止不利变更原则的适用前提

我国《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》均规定人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，上诉法院便可以作出对被告人不利的改判，未区分抗诉是否对被告人有利。笔者认为，我国应明确禁止不利变更原则的适用前提不宜限制主体。一方面，在我国司法语境下，检察机关不仅是代表国家行使追诉权的机关，检察官在进行追诉时也有客观义务，即也应积极通过提起抗诉或者请求再审等方式为被告人的合法利益提供救济[23]。另一方面，国家的刑罚权由法官与检察官共同实现，当检察官认为原审判决已经充分实现了国家刑罚权而放弃抗诉时，除非有再审或非常上诉事由，否则判决将确定国家丧失了对被告人加重处罚的机会。相较之下，若检察官认为原审判决已经超出国家刑罚权的应有范围，因而为被告人的利益上诉的，如果允许法院取得对被告人加重处罚的机会，则在刑罚权行使的价值判断上相互矛盾。再者，就我国目前的司法发展阶段而言，刑事诉讼的基础价值强调纠正既往“重处罚、轻保护”的理念，不限制禁止不利变更原则的适用主体符合保护被追诉人合法程序性权利的司法理念。

当前认罪认罚从宽制度已全面展开，在未来，被告人在一审中放弃诸多程序性保障，以寻求从宽处理的案件将会增加，上诉权是其维护自己合法权益的重要手段，而这很大程度上需要依赖检察机关能够客观公正，切实保障其合法利益。贯彻禁止不利变更原则也符合认罪认罚从宽制度的协商逻辑，有利于维护司法机关的公信力。从域外立法经验看，大多数国家均承认检察官为被告人利益上诉时适用禁止不利变更原则，这更符合现代法治与文明的走向。因此，本文认为，应当在我国《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》中区分对被告人有利和不利的抗诉，检察机关为被告人利益抗诉的不应作对被告人不利的改判。这与禁止不利变更原则基本精神相契合，也符合我国刑事司法发展规律。

(二)厘清禁止不利变更原则的适用范围

从禁止不利变更原则的定义来看，其主要适用于上诉程序中，但需要明确的是，由于各国法律制度不同，域外的上诉程序与我国的上诉程序并不相同。域外很多国家的上诉既包括了对未生效判决的上诉，又包括对已生效判决的上诉。因此，禁止不利变更原则既针对未生效判决也针对已生效判决。有的国家也会在法律规定中明确禁止不利变更原则在再审程序、重审程序中的适用，原因是禁止不利变更原则发源于资产阶级大革命时代，其有深刻的人本主义理论基础，被追诉人平等地享有安定权、辩护权和上诉权，而这些权利的保障应贯穿整个刑事诉讼程序。而在任何被追诉人想要寻求救济的场域中，如果有阻碍、威胁其维护合法权益的因素存在就应进行规制。

我国《刑诉法解释》对发回重审和再审程序中的“加刑”进行了限制，笔者认为这体现了我国立法者也认可禁止不利变更原则的适用范围不局限于上诉程序，而是倾向于更广泛的适用范围。(6)参见《刑诉法解释》第四百零二条、第四百零三条、第四百二十八条、第四百六十九条等条文对部分被告人抗诉、发回重审、死缓复核、再审程序的规范中均有类似“不得加重刑罚”的表述。可见，在我国，禁止不利益变更原则之精神在除一审程序之后的所有程序中均有体现。鉴于我国上诉、再审与重审程序的价值功能，应对这几种程序作出相应改革，明确禁止不利变更原则在整个刑事审判程序中的适用。具体而言，应该肯定检察院为被告人利益抗诉的，法院不得作不利于被告人的改判；应区分有利于被告人的再审和重审，对于法院、检察院启动的不利于被告人的再审及重审，改判理由不应为可能改变原判决、裁定的新证据、新事实，而应该限制为新发现的证据和事实对定罪量刑产生重大影响，不改判会严重损害司法公正的才可以加重对被告人的处分。为了法条之间的协调，再审及发回重审程序中的“不加刑”规定也应明确“不得对被告人的刑罚作实质不利的改判”，避免原本处于资源优势地位的公权力机关无休止地对被告人进行追诉，有利于平衡纠错与救济的关系。

(三)构建“不利益”判断的层次化标准

对于“不利益”的判断，客观评价说以社会一般人对刑罚轻重的心理感受为标准，符合刑罚预防性处罚的目的，也有利于刑罚的统一性，但是未能考虑到个案的复杂情况，机械司法可能会带来个案的不公。主观感受说以被告人个人的主观感受作为判断不利的基准，符合刑罚特殊预防目的的要求，但被告人的哪些特殊情况会被纳入考量，所考量的情状又对最终的判决结果有多大影响，容易在不同法院、不同个案中形成不一致的解释。笔者认为，两种判断方法都各有优点和缺点，不宜绝对化地采用任何一种标准，宜采取折中的判断标准，分两个层次对“不利益”进行判断。

首先，法秩序的统一性是保障司法公正的第一步，因此客观评价说应为基本判断标准，以区分刑罚的轻重。应先进行一审和二审宣告刑的比较，而不是对法定刑进行比较。因为在我国，法定刑具有不确定性，比较法定刑可能会因个案事实不同产生差别。应当明确的是，《刑诉法解释》第四百零一条中规定的“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”，其中“被告人的刑罚”应既包括严格意义上的刑罚(主刑和附加刑)，也要包括一样具有惩戒意义的非刑罚措施。因为根据刑法预防犯罪与处罚犯罪理论，刑罚的本质是犯罪与社会控制在立法者主观意志上的反映，只要在刑法中规定的能施以被告人的措施都蕴含了控制犯罪的惩戒意义，都会对被告人造成不利的影响。依据我国的刑法逻辑体系，比较前后处罚轻重时，主刑在前，附加刑次之，其他非刑罚措施在后。

其次，在个案中再从被告人角度出发，以主观感受说作为补充判断标准，根据被告人在接受刑事量刑后的心理感受判断是否对被告人产生“实质不利”。查士丁尼曾指出：“正义乃是每一个人所应获得的东西的永恒不变的意志。”西塞罗把正义描述为“使每个人获得其应得到的东西的人类精神取向。”这都强调了正义的主观向度[24]。在个案中，对于财力不足的被告人来说，他宁愿被执行有期徒刑也不愿被处以罚金，从这个角度来看，对其加处罚金反而是“实质不利”。再如，对于企业家来说，相较于处以罚金或者期限较短的有期徒刑，被改判为缓刑限制其自由活动范围可能更为“实质不利”。因此，并不能绝对地认为主刑比附加刑更为“不利”，实刑比缓刑更为“不利”。将因个人不同的生活需求产生的不同程度的实质负担纳入整体判断标准中，以弥补形式比较判断标准的不足，使被告人在上诉时没有被加刑的负担，有利于被告人更好地行使上诉权。两个方面共同构建对“实质不利”的层次性判断标准，以应对纷繁复杂的个案情况，实现司法公正。

(四)细化禁止不利变更原则的适用例外

从各国立法经验来看，“相对禁止主义”立法例更符合现代刑事诉讼的价值追求，目前被大多数国家采纳，且各国对相对禁止的情形予以不断细化与完善。以美国为例，最初在皮尔斯案后确立了可以加重量刑的标准为法官必须提出明确的理由说明，在初次量刑后被告人发生了新行为，根据新行为可以对被告人为更不利之判决[25]。但由于皮尔斯标准只规定初次量刑后发回重审的禁止变更，过于狭隘，对法官推翻恶意推定之标准过于严苛，使法院在部分原审判决量刑错误时无法加重对被告人的量刑，有碍司法公正。因此Texas v.McCullough案对皮尔斯标准进行了修订，联邦最高法院综合多年来的判决对量刑禁止原则之适用范围及例外作出规定，修正了皮尔斯标准[26]。该案确定了若有新的证据表明被告人实行了新罪行，且从第一审法官的角度来假设，被告人的行为必然会导致加重量刑，重审量刑法官便可以加重刑罚。此案后，美国法上适用禁止不利变更原则的例外情形为：(1)在原审法院量刑判决宣告之后，被告人又实施了新犯罪行为，足以认定被告人应判处加重刑罚，重审法官可以判决被告人较重的刑罚；(2)由于美国刑事诉讼是陪审团进行事实审，法官进行法律审。所以陪审团可以基于事实认定错误加重被告人刑罚，而法官原则上不能加重刑罚[27]。

就我国而言，上诉不加刑原则在我国刑事诉讼中经历了由不存在到确立并逐渐发展完善的历史进程，我国法律目前已规定了“可以加刑”也即“允许不利变更”的某些例外情况，但这些规定较为粗疏，导致实践中司法机关变相任意加刑的情况并不少见。为了更好贯彻禁止不利变更原则，进一步细化我国允许不利变更的条件是应有之义。具体来看，禁止不利变更原则在重审和再审中的适用例外应限制为认定事实或者适用法律上确有严重错误，不改判加重刑罚会严重影响司法公正，才能对被告人进行不利的变更，避免司法机关任意启动对被告人不利的重审和再审，实现有错必究和保障人权之间的平衡，维护确定裁判的权威性和稳定性。

四、结语

在制度建构中，一方面要考虑本国的政治、文化、经济、地域差异、群体诉求不同等因素，另一方面要积极利用本土资源让其成为法治建设的一部分[28]。禁止不利变更原则在我国的引入早有相关的学术研究与制度历史，但是因传统和现实的原因，这一原则在我国的立法和实践中并未得到足够的重视。作为现代刑事司法保障人权的一个重要原则，在当前我国追求司法公正以及多元价值融合的司法改革大背景下，引入和确立这一原则颇有裨益。我国虽然没有明文规定这一原则，但在司法实践中已形成适用理念，为其在中国法中的重塑奠定了一定基础。但也应当注意，对于域外理念、制度的移植应当建立在对我国刑事诉讼制度和实践的客观认知上，立足于本土诉讼文化与制度，以系统论的眼光，关注各制度、原则之间的内在联系，如何协调禁止不利变更原则与其他原则及制度的发展还需予以进一步的关注与研究。