风险社会理论视角下人脸识别社会风险法律治理体系探析*

浙江工商大学 郑俞杰,佟雨菲,叶桉逸,余奕霖

一、问题的提出

风险社会理论是乌尔里希·贝克提出的社会学理论，其中包含两个核心概念“风险”与“风险社会”。“风险”按照其产生的阶段不同可以被分为两类，一种是贫困风险，即因贫困化带来的风险，以“技能风险”和“健康风险”为主。另一种是现代化风险，即以生态风险和高科技风险为代表的风险形式，这是一种未知的、意图之外的后果。近年来，随着我国脱贫攻坚战、科技创新取得巨大成就，由贫困引起的传统风险已经淡出日常生活，相应的，由技术引发的现代化风险趋于主流，表明我国已步入风险社会。

基于我国社会的共时性特征，尽管现代化风险已经占据主导地位，但是传统风险仍不可忽视。在人脸识别领域，传统风险体现为收集信息时的信息泄露、等传统社会问题，此类问题在技术不发达的农业社会就已经存在，进入信息时代，各种传播技术和识别技术如同“放大镜”，将农业社会中的隐私保护问题转化为工业社会中基于信息传播便利性和信息价值攀升而导致的个人信息泄露难题，本质上从隐私到信息的转化仍然是传统社会中信息资源稀缺而导致的短缺性风险，但已经逐渐加入了现代风险影响范围广、危害大的因素。人脸识别技术在给予人们便利的同时，在更大范围内体现出技术本身引发的风险问题，例如“人脸识别第一案”中强制使用技术引发的不适、“丰巢刷脸取件被小学生破解”中技术漏洞给人带来的忧虑等，这一系列风险表现出技术对人类生存环境、社会统一和谐等规模化要素的现实影响，让人脸识别风险更加不容小觑。因此，人脸识别风险是典型的现代风险，急需构建法律治理体系加以应对。

二、基于风险社会视角下人脸识别社会风险的实践分类

由于本文从最广义的角度探讨人脸识别技术治理问题，故将人脸识别技术风险界定为因人脸识别技术诞生而产生的可能使人们受到损害或损失的危险。基于此，人脸识别社会风险依照风险发生的原因可分为六类：人脸识别技术风险、面部信息泄露风险、人脸识别数据风险、人工智能风险、人脸识别制度风险、人脸识别技术其他潜在风险。

人脸识别技术风险指因人脸识别技术本身不成熟、故障等技术因素而带来的风险。具体包括人脸识别纯技术风险与人脸识别技术被破解风险。例如，难以精确识别动态人像、运用人脸识别技术极易受现场环境、光线亮度及撞脸等因素的影响，从而导致错刷脸和信息错位[1]的问题。人脸识别技术被破解风险则与破解技术的同步发展相关，2D人脸识别技术和3D人脸识别技术均可能受到欺骗性攻击。

面部身份信息泄露风险是个人信息泄露在现代社会与人脸识别技术结合后的产物，其本质上仍具有传统个人信息泄露的特征。本文对2019年至2020年中国法院裁判文书网公布的面部泄露信息案件进行梳理，大致可以将信息泄露途径分为诱骗、向第三人购买、构建平台获取、盗取第三方平台信息四类。总之，面部身份信息泄露风险是由于现代社会面部识别信息商业价值凸显而引发的个人信息泄露问题，基于个人面部信息强烈的私密属性，一旦泄露，对个体的人格权益和财产权益均会造成重大侵害。

人脸识别特征数据风险是以人脸识别技术为载体，以人脸识别信息为中心对象，以人脸识别信息的采集（排除单纯面部信息）、使用、传输、存储等过程中产生的风险为主要内容的新型风险。数据产生于人脸识别过程中，或者是经人脸识别系统初步加工，在性质和容量上有别于普通面部信息。这类风险按产生途径分为个人生物识别技术加工后产生的数据风险与人脸识别技术使用过程中的痕迹风险。前者主要包括人脸特征数据被提取的风险、掌握数据的部门或企业信息泄露风险、政府个人生物识别数据库隐私风险等。后者则主要是人脸识别技术处理后的遗留数据风险，此类风险是大数据时代的独特产物，具有很强的技术性和隐蔽性。

人工智能风险是指人脸识别技术在人工智能与大数据的推动下因智能化而形成的一类风险[2]。所谓交叉识别风险是指智能化后的人脸识别系统肆意流通系统内的各种信息，甚至于构造出个人画像，引发大数据杀熟等破坏市场秩序的后果[3]。人工智能黑箱风险是指人工智能自主从事各项活动而损害个人或群体利益。有学者指出，通过人脸识别技术，人工智能可以收集公民肖像、传播肖像信息，甚至模仿公民肖像。同时，人工智能技术还会侵犯公民个人信息，使信息非法交易的现象加剧。人工智能黑箱因其极大的不确定性，给社会治理带来了巨大的阻力。

人脸识别制度风险是指社会人脸识别技术使用范围和限度不清晰所引发的风险。此类风险发生主要的原因是未有效制定相关制度和政策规范，包括因制度缺失而导致的风险与制度不匹配，前者例如由于生物识别技术刚产生不久，标准化工作落后而导致的市场配置混乱问题以及人脸识别系统的强制使用问题等。后者包括人脸识别技术的法律界定问题，例如，尽管商业层面运用人脸识别技术具有可行性，但由于“刷脸”在法律意义上不等同于面签，故可能存在欺诈风险，因此需健全保险制度。此外，人脸识别制度风险还包括贝克与吉登斯共同提到的知识与权利共谋而造成的风险，这类风险主要发生原因是权力与规则分解不清，本质上也可以包含在人脸识别制度风险的范畴内。

人脸识别技术其他潜在风险是指除了以上风险之外，还有一些风险难以进行归类，但也给社会带来了巨大的不安定性，主要包括社会碎裂化与技术独裁风险，技术的滥用会侵蚀个人的私密空间，加剧社会撕裂，引发极端主义，也会造成国家侵蚀个人私权利；国家信息安全风险，一旦境外势力对人脸识别技术进行攻击，信息安全不堪设想；被侵权者脱敏风险，当人们持续或长期暴露于某种刺激下，会对这种刺激产生反应钝化现象，并导致认知、情绪和行为的变化，甚至形成具有某种负面特征的人格等。

基于以上分类，人脸识别社会风险问题涉及面广，且难以找到各类风险间的关联和内在逻辑，而风险社会理论则发挥了梳理风险层次的作用，有助于构建风险分类治理的整体框架。

三、风险社会理论视角下人脸识别社会风险的治理新路径

（一）搭建以风险分类为基础的风险防治体系

在厘清人脸识别社会风险范围的基础上，搭建以风险分类为基础的风险防治体系。传统风险可用事后规制消除，即在传统个人信息风险保护规范的基础上增加面部身份信息前置特别规范。根据财富分配逻辑，从使用主体、使用权限、归责原则等方面进行规制，由于风险的源头是容易发现并查找的，故可以按照风险控制原则、风险利益原则分配风险，并以传统的过错责任原则为主，辅以无过错责任原则治理风险。针对现代风险，则需要转变治理思路，根据风险分配逻辑，采取一种以社会公益为主的法律治理策略，采用风险前置预防与事后处理相结合的方式，更加注重风险处理的公共效果，对于难以找到责任主体的困境，需要进一步梳理社会联系，采取严格的无过错规则方式应对责任的分配。在这两种风险中，现代风险问题给传统的法律治理带来了很大的阻力，因此需要展开论述应对策略，具体包括构建多维度风险治理格局，采取软、硬法结合的治理方式，维护社会公信力及跨部门协同治理的应对策略。

（二）构建技术--制度--法理（宪法）三个维度的风险治理体系

治理人脸识别现代风险问题，应当同时构建技术--制度--法理（宪法）三个维度的风险治理体系和行业自治的标准化体系。在技术层面，前置升级技术和明确技术管理，在制度层面，坚持科技发展与安全风险并重、权责相统一、个人隐私优先兼顾商业利益、法律规制确定性与风险治理的多样性相协调，以现有法律为基础构建一体多面的治理体系，同时完善行业标准化文件，推动行业内部自律的形成。在法理（宪法）层面，构建数字人权体系，将数字理性为代表的社会理性上升为现代社会治理风险的主要依托，并不断加深对数字理性衍生出的数字权利等新人权的认识。

（三）创新风险治理方式，软、硬法相结合

在风险治理方法上，应创新性结合软法、硬法。由于作为硬法的制度具有滞后性与自反性，单一运用制度规制难以解决技术的伴生风险问题。科技伦理作为一种软约束，注重发挥人们的道德自律和社会舆论监督作用，有助于将社会问题化解在未发生之前。可以将环境法的制度引入到治理体系中，环境法的风险与人脸识别社会风险有很强的一致性。例如，区分风险的等级、完善风险危害的测度标准，将事前的风险预防进行“强”“弱”风险的区分，提出有针对地措施。融合法律的事前调整和事后调整制度，以调节技术信任与风险应急处置的矛盾，进行利益衡量时需根据实际面临危机的严重程度和利用法律治理难易程度加以判断。

（四）外部道德教育结合内部多维度监督、多途径社会救济体制，维护制度公信力

风险社会理论中吉登斯指出的抽象体系失信问题值得重视。现代社会个体独立性日益增强，个体化导致每个人摆脱了传统的社会生活图景，个人离心作用增强，亚政治、亚文化的涌现让现代社会的价值体系更为混乱，人脸识别社会问题则是这个问题的具体延伸。应构建“外部道德教育结合内部多维度监督、多途径救济社会救济机制”。在外部，加强技术伦理及行业道德，树立社会理性与科技理性协调的行业道德，重视社会守法宣传，培育法律准则意识。在内部，构建多维度监督与社会救济机制，让人们真正信任法律，以最终达到社会法治化的良好结果。

在内部，多维度监督机制包括对人脸识别行业的监督和公权力机构的自我监督。前者通过行业内部的吹哨人制度[4]，行业监督组织（消费者保护组织、技术风险防范组织），外部的公民在线反馈机制以及与欧盟相类似的“数据管理专员”，实现人脸识别行业的监督。后者利用刑法、行政法等公法手段，解决寻租犯罪和公职人员违纪违规问题，实现公权力机构的自我监督。多维度监督机制是行业监督、法律监督、社会监督分工合作的体现，让相关产业活动在理性的框架下运作，打破行业内部知识与权力的共谋现象，创造一个和谐有序的环境。

构建多途径救济机制，一方面要加强法院系统对社会系统的作用，对一些新兴问题采取“以案释法”的做法，推动新的社会规则形成和完善。另一方面，加强对社会边缘群体的救济帮扶和群体性社会问题的关注。解决人脸识别社会风险需要建立完善的社会救济帮扶体制与群体性风险对策。发挥现有的值班律师、集体诉讼等制度，对于难以找到责任人的问题，可以采取集体诉讼的模式保障大众权益。对于人脸识别技术伴随而来的社会碎裂化风险等群体性风险问题以及个体化带来的亚政治危机，需要加强行业的透明度，提升专业机构的可行性。

（五）跨部门协同治理，实现公法为主、私法为辅的综合治理

由于过度分工，导致对于特定的社会问题无法进行统一有效的治理，传统法律部门难以应对复杂多变、个体化的世界，因此需要多种惩罚措施的法律部门共同协作，构建公法为主、私法为辅的综合治理方式。本文通过知网的CNKI文献检索，发现风险社会理论进入我国法学界经历了从公法到私法的变迁过程，然而，现实中我国社会转型的进程却正好相反，这与我国转型过程中各阶段所面临的历史任务有重要关系。1978年改革开放以来，中国面临着如何富起来、强起来的历史使命，以民商法为代表的私法承担了此项任务。进入21世纪，中国的工业化进程加快，环境污染、信息安全等引发的问题频频发生，中国的历史任务从单一发展经济转变为构建人、自然、社会相互融合的理想愿景。因此，在社会风险日益严峻的当下，应运用风险社会理论搭建以公法为主、私法为辅的调节控制手段，这既与社会总体运行趋势相符，也是实现社会主义现代化强国的重要制度基石。

四、结语

在后疫情时代，风险社会理论虽具有很强的时代适切性，对研究现代风险问题有所助益，但风险社会理论本身也存在自身的理论局限性。主要包括以下几个方面：首先，风险社会理论是以西方的资产阶级社会为理论基础的，我国对风险社会理论进行转化性研究时需要注意本土资源的运用。其次，风险社会理论在进行法学研究的过程中需要注意与具体法律制度的实践相结合，理论结合实际才能发挥该理论最大的效用，否则该理论只能停留在宏观理解层面。最后，对现代风险的研究道阻且长，对其中的逻辑仍需探明。本文抛砖引玉，为建成社会主义现代化下的美好中国贡献一份绵薄之力。