论知识产权损害的确定

重庆大学法学院 钟丕琼，张才琴

在立法层面，我国对知识产权损害赔偿数额的认定设置了4种方法，并规定了这4种方法适用的次序。然而，在实践中，权利人对其所受损失、侵权人的获益与许可使用费的举证存在现实困境，合理化认定知识产权的损害赔偿数额一直未能实现。若要实现知识产权损害赔偿数额的合理认定，前提在于知识产权损害的正确确定，而知识产权损害的正确确定关键又在于正确认识知识产权损害的计算对象，以及依据损害理论采用与之相应的计算方法。由此，本文将在分析知识产权损害的计算对象与阐述知识产权损害理论的基础上，探究合理确定知识产权损害的计算方法。

一、知识产权损害的计算对象

在知识产权侵权诉讼中，对知识产权进行价值分析是获取金钱救济的逻辑起点，知识产权的价值量是损害赔偿司法定价的依据。[1]根据知识产权的客体属性，其不同于实实在在的物，存在生产的社会必要劳动时间，并且，知识产权的创造投入与产生的收益也不一定成正相关。比如，以书法家为例，其提笔无需做其他努力，几分钟内就可以产生一幅价值不菲的书法作品，创造此作品的投入与此作品具有的价值并不对等。因此，知识产权客体的价值不是由创造所消耗的劳动或投入的成本所决定的，而是由其效用所决定的。根据效用价值论，商品的价值大小由被社会认可的程度或满足他人需求的程度决定[2]。而社会的认可与他人的需求又产生于市场关系之中。知识产权制度本就是市场经济的产物，知识产权作为市场关系中的一种权利，对于知识产权的价值，应当将其放在市场关系中去加以理解。[3]由此，知识产权损害的计算对象应是知识产权的市场价值。

知识产权的市场价值具有可量化性。被损害的知识产权对象不是知识产权的载体或产品本身，而是进入市场获得或可能获得收益的知识产权客体。知识产权的客体虽然具有“非物质性”，但在市场中可经过市场的选择与定价，以商品化、资产化的方式得到量化。比如，一部已发行的小说，作者对小说的思想表达享有无法量化的著作权，但只要进入市场，其价值就会以价格的形式得到量化。

知识产权的市场价值具有波动性。在知识产权置于市场关系之中，面临市场的选择时，知识产权的客体就具有了自然周期特征，如作品的影响周期、专利权的技术生命周期、商标商誉的存续周期等[4]。以专利权的技术生命周期为例，最新的发明创造在市场中的价值都比较高，但随着同类新兴技术的出现，其可能变得不再具有先进性，从而价值有所下降。

知识产权的市场价值具有可预期性。知识产权具有客体使用的多元性，同一知识产权可以同时固定在多个载体之上，被不同的主体同时使用。以某种专利为例，权利人对于专利产品，在市场中可与需要的任意消费者达成交易，而有相关消费需求的消费者一般与该产品涉及的领域相关，是可确定的，同时，该产品的市场竞争者也是可确定的。由此，在专利产品保护期内，权利人对其知识产权具有的交易机会是可预期的，即权利人的知识产权的市场价值是可预期的。

知识产权的市场价值具有差异性。首先表现为著作权、专利权及注册商标专用权等知识产权之间的市场价值具有差异性[5]。这种不同知识产权类别之间的市场价值差异性是显而易见的，因影响它们市场价值的因素存在不同，比如，发明创造的市场价值主要考虑其在新兴技术等方面所带来的贡献，而商标的市场价值很大程度上取决于其承载的商誉。其次表现为著作权、专利权与商标专用权等知识产权各内部之间的市场价值具有差异性。以专利权为例，一件无法广泛应用于市场的专利技术与一件能使产品具有新功能的专利技术，两者的市场价值是明显不同的。

以上，在确定知识产权的损害时，应以知识产权的市场价值为计算对象，并充分考虑知识产权的市场价值特征，使确定的知识产权损害赔偿数额准确地反映知识产权的价值。

二、知识产权损害计算范围的判断依据

损害赔偿认定理论作为一般财产损害认定的判断依据，为知识产权损害计算范围的确定提供了指引。关于损害理论，有以下几种学说：

（一）差额损害论

差额损害主要是通过比较受害人现在的财产状况和假设没有发生损害事件所应有的状况得出差额，以此确定的损害[4]。其要求损害是一种自然意义上的客观状态，在因果关系上，要求可记入损害范围的事实必须具备充分的客观确定性[6]。

知识产权差额损害，主要表现为所失利益损害，即权利人本应增加而未增加的财产收益[6]。运用差额损害论来确定知识产权的损害范围，要求准确确定在没有损害事件的影响下权利人本应有的收益状况。此外，其不考虑权利人自身或侵权人的其他因素对知识产权客体收益所带来的影响，比如权利人经营情况的变化对知识产权客体价值带来的影响、侵权人对侵权产品的宣传给知识产权客体收益带来的影响，抑或是市场上不存在知识产权客体的替代品、权利人的竞争者等。但在当今市场上，几乎不存在完全没有替代产品、权利人不存在竞争者的情况。

（二）规范损害论

规范损害强调损害判断中的规范因素，认为可赔偿性取决于相关权利的功能性保护内容[7]，如交易机会等，关注损害所涉及的利益不仅仅是实际已产生的。

知识产权规范损害主要表现为知识产权机会损害[6]。侵权人的侵权行为使知识产权权利人的获利期待落空，知识产权交易机会损害具体表现为以下两种：一是权利人因侵权人的侵权行为丧失了与他人交易的机会。当侵权人将权利人的知识产权用于自己的商品中或是直接将权利人的知识产权开发成产品，并在市场上进行销售时，因权利人也将自己的知识产权客体开发成产品用于市场销售，就造成了侵权人销售的产品对权利人销售的产品产生替代，从而使权利人丧失了与他人进行交易的机会。二是权利人因侵权人的侵权行为，丧失了将其知识产权许可、转让给他人实施的机会。侵权人将权利人的知识产权投入市场后，第三人考虑到市场占有份额等因素，可能将不再愿意与权利人达成许可、转让知识产权的合意。运用规范损害论来确定知识产权的损害范围，必须正确把握权利人的损害与侵权人的获利之间的因果关系，合理确定知识产权许可使用费。

（三）定额损害论

定额损害论意在对某些特定损害采用分类定额的方法来进行确定[8]。运用定额损害论来确定知识产权的损害范围，要求法院应在依据权利人所提交的有效证据难以确定权利人的损失、侵权人的获益及许可使用费时，才可结合案件情节，在法定范围内行使自由裁量权进行合理确定。

三、知识产权损害的计算方法

损害理论为知识产权损害的计算范围提供了判断依据，对于依据不同损害理论确定的损害计算范围，应设计与之相应的损害计算方法。此外，无论依据何种损害理论、采取何种损害计算方法，都应以知识产权市场价值的考量为前提。对于不可量化的知识产权人身权利损害，则无法依据差额损害来确定损害的计算范围。确定不同类别的知识产权损害，需考虑的因素有所不同。如在确定作品著作权的损害时，主要考虑原著阅读者的流失情况、原著出版发行的市场定价、原著影视化的收益份额、原著在网络上传播的点击率以及作品的社会价值等因素。在确定发明创造专利权的损害时，主要考虑技术的类型、技术所处的生命周期、技术的替代程度、市场的转化能力、市场的需求程度、市场的竞争关系以及技术的保护范围等因素。在确定商标专用权的损害时，主要考虑商标的知名度、商标依附的商品的市场占有率、商标依附的商品品质以及商标所承载的商誉等因素。

（一）差额损害的计算方法

计算知识产权的差额损害，重点在于确定在不受侵权影响的情形下，知识产权的应有销售价格与销售量。知识产权的市场价值具有波动性，因此被侵权知识产权的市场价值应以侵权行为发生时的市场价值作为判断基础[9]。此外，因差额损害不考虑市场中被侵知识产权客体的替代品因素。所以，在不受侵权影响的情况下，被侵知识产权的应有销售价格=被侵权时的知识产权的市场价格，权利人因侵权造成销售量减少的产品数量=侵权产品在市场上的销售总量。

因此，依据差额损害论，被侵知识产权的损害价值=被侵权时的知识产权的市场价格×侵权产品在市场上的销售总量。

（二）机会损害的计算方法

知识产权交易机会的损害表现为两种情形，计算知识产权交易机会的损害，也应分两种情况进行具体分析。

首先，对于权利人因侵权行为丧失与他人进行交易的机会的情形，损害的计算可以参照侵权人与第三人就知识产权客体发生的现实交易进行分析。本应属于权利人的交易机会被侵权人所占有，权利人交易机会的损失=侵权产品的交易获利。对于侵权产品的获利，除权利人的知识产权贡献了价值外，侵权人投入的开发、宣传等因素也发挥了作用。因此，计算侵权产品的交易获利，最重要的是确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例。对于侵权行为对侵权人利润贡献的确定，我国法院主要采用量化比例法和定性分析法。美国法院除此之外，还采用了替代品比较法和消费者调查法[10]。笔者认为，我国可以借鉴采用替代品比较法，将专利产品与可以获得类似效果但不含专利的类似产品进行比较，计算两种产品的利润差，从而得出贡献比例，但不主张采用消费者调查法。一是因为确定知识产权损害的相关证据应是由当事人提供，而消费者调查法需要法院采取联合调查的方式来确定市场的支付意愿，这相当于将证明责任分配给了法院，会造成当事人消极提供证据，法院工作量加大的后果。二是消费者大多都希望市场上的商品物美价廉，考虑消费者愿意为含有专利的产品比不含有专利但其他方面都相同的产品多支付的价格是不切实际的，消费者并不会判断一个专利可以为一个商品带来多大的贡献，也不会站在理性人的角度来作出判断。因此，可以采用量化比例法、定性分析法和替代品比较法三种侵权获利分摊方法，确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例，进而计算侵权产品的交易获利，即权利人交易机会的损失。

其次，对于权利人因侵权行为丧失了将其知识产权许可、转让给他人实施的机会，损害的计算可以通过假设侵权人与权利人之间就知识产权利用发生授权交易来分析。权利人交易机会的损失=授权交易的使用对价。对于授权许可使用费的确定，法官可以假定当事人以侵权发生之时，与被侵知识产权相类似的产品的授权许可使用费达成了缔约许可。对于与被侵知识产权相类似的产品的选择，需要法官将两者在市场价格、自然周期、保护期间、市场竞争等方面进行对比，以保证授权许可使用费的合理化。

由此，依据“规范损害论”计算知识产权的损害可以采用量化比例法、定性分析法和替代品比较法三种方法，确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例，确定相关侵权产品的交易获利。或通过对比与被侵权时的知识产权客体具有近乎相同市场价值的同期产品，参照该类似产品的授权许可使用费，确定可授权交易的使用对价，进而计算权利人交易机会的损失。

（三）定额损害的计算方法

对于知识产权定额损害的计算有两个要求：一是法官应严格按照法律规定的适用顺序进行采用。就法定赔偿制度而言，其在性质上是损害赔偿制度的替代选择，本质上是为权利人提供一种便利的金钱救济途径[11]。所以只能在依据差额损害与规范损害无法确定知识产权的损害计算范围时，才选择依据定额损害采用法定赔偿的方式进行计算。二是依据定额损害，采用法定赔偿的方式进行计算时应遵循比例原则。即法官在进行司法裁判时，应当把握利益的平衡[12]。具体而言，就是要综合考虑侵权人的主观过错程度、侵权人的侵权情节、侵权行为的社会影响、当事人双方的经济能力等因素，使确定的知识产权损害赔偿数额既能有效填补权利人的损失，又能有效地惩罚侵权人的侵权行为。

四、结语

我国的知识产权损害赔偿数额一直存在司法定价较低的问题，虽然现已引入惩罚性赔偿制度，但该制度的适用需以权利人所受损失、侵权人所获利益或许可使用费的可确定为基础，最终也取决于知识产权损害的确定。要使损害赔偿的司法定价与知识产权的价值相匹配，首先需要明确知识产权损害的计算对象应是知识产权的市场价值，应在综合考量知识产权市场价值特征的前提下，依据确定损害范围的损害理论，采用与之相应的方法进行计算。