风险社会下单位犯罪的责任认定

北京师范大学刑事法律科学研究院 冀彩阳

在风险社会下，越来越多事故的发生挑战着传统的单位犯罪责任认定，例如在重大环境污染犯罪案件中，很难查清是单位内部的哪一个人实际决定、实施了污染环境的行为。且根据现有的以个人责任为基础的单位刑事责任论很难处罚相关单位。与此类似的诸如三鹿毒奶粉事件、天津滨海新区爆炸案件等。传统的以个人责任为基础的单位刑事责任论已经很难适应如今单位犯罪的新样态。因此我们有必要在风险社会下反思与重构单位犯罪责任认定的方式与原则。

一、传统刑法中单位犯罪的归责基础与前提

传统刑法是以法益侵害和罪责作为归责的基础建立起自己的体系，从而使刑事责任区别于其他的责任领域。没有法益侵害或者说没有法益侵害的危险，就没有责任。但是很明显，法益侵害说在三鹿毒奶粉事件、天津滨海新区爆炸事故等人祸的面前，意味着如果等到危害结果发生才处罚相关责任人或单位，无疑是太迟了，付出的代价也太大了。此外法益侵害的危险说也难以保证，一则若是抽象的危险说，证明难度较大且不易发现，容易导致罪名虚设；二则若是具体的危险说，则此类事故一旦发生具体的危险，便是“开弓难有回头箭”，往往不能阻止危险转化为现实，同样于事无补。认定单位犯罪，需要单位有犯罪行为，而单位是拟制的法人，不可能有具体的行为，单位的行为必须通过单位内部的人体现出来。目前大家都认可的是把单位集体研究决定或单位法定代表人、负责人、经授权的直接负责人员实施的行为认定为单位的行为。[1]然而随着公司治理的复杂化和精细化，很多决定或行为是由多个人或部门联合决定或实施的，这样要想确定单位的行为是由哪一个人具体实施的，进而追究单位的刑事责任便有较大难度。在单位犯罪案例中，单位的犯罪故意同样难以确证。我们可以认为明知自己行为性质和后果的是一个人，而实施具体行为的是另一个人，明知的人不负责实施，实施的人不明知，由此单位缺乏犯罪故意。应当指出，风险社会下，此类案件越来越多发，而面对这样多发且危害极大的案件，我们又必须从刑法角度予以回应和规制，鉴于存在上述认定单位犯罪责任的难题与困境，我们应当且也能够从风险刑法的角度重新解构单位犯罪的责任认定。

二、风险刑法对单位犯罪的立场

风险社会下的社会风险因其内在性、不可知性和全球性而常常令人措手不及，从而对人类损害惨重，教训惨痛。在风险社会中，科技和环境所带来的风险 将大大干扰社会群众的生活，同时构成对现行刑事司法体系稳定性的挑战，进而衍生出风险刑法理论。[2]提出风险社会和风险刑法的概念，其目的在于预防和控制风险，其核心在于风险分配。而风险刑法在刑法的目的、任务、基础等方面显然不同于传统刑法。

（一）风险刑法针对单位犯罪的任务

不同于传统刑法打击和控制犯罪的任务，风险刑法不单从事后惩治或者说不以事后惩治为重点的角度定位自己。风险刑法以其所处时代的特殊性、面临风险的特殊性和特有的使命，将自己作为风险社会下管控单位行为风险的工具，而不是打击单位犯罪的工具。管控单位行为风险，显然是从事前积极预防的出发点，在风险尚未转化为实害或者至少是在风险的严重后果尚未完全显现出时，予以警告和规制。因此，风险刑法的任务，就是在风险尚在孕育之时，切断其发展的养分和条件，使其“胎死腹中”，从而更好地、更早地保护法益，保障人类赖以生存发展的安定秩序。

（二）风险刑法对单位犯罪的防线前移

如前文所述，风险刑法不以危害后果已然发生为处罚前提，而是做事前的预防控制。换句话说，风险刑法不将或者说不止将单位犯罪定义为法益侵害，它把单位犯罪看成是会对法益造成重大损害的导致风险的行为及未能有效预防风险的行为。这样就将刑法中对单位犯罪的防线提前，于此导致的便是刑法的扩张，如污染环境罪入罪标准的降低等。防线前移是风险刑法规制单位犯罪发挥作用的有效手段和必要选择。

（三）风险刑法中单位责任的基础

通说认为刑事责任的基础是犯罪的社会危害性，并坚持主客观相统一的原则。[1]由此推出单位承担刑事责任需要有法益侵害的后果或者可能性以及犯罪的故意或者过失。

风险刑法下，如果还要求单位必须存有故意或者过失并要严格证成，无疑不符合现代社会发展的样态尤其行为的表现形式。或者说风险社会中，很多单位犯罪的主观方面一般不太可能是故意，只可能是过失，如污染环境罪，生产、销售假药罪。且行为的决策者与行为的具体实施者通常是分离的，也即行为与行为的主观方面是分离的。

风险刑法中刑事责任的基础不再只是法益侵害结果和犯罪的故意与过失，但这并不表示风险刑法的处罚对单位意味着不教而诛和滥用刑罚。例如污染环境罪中，风险刑法下，我们不需去证明单位的主观方面具有过失，而只要求其对可能发生的危险具有一般人的危惧感和缺乏因危惧感而产生的对危险的提前预防措施。原因在于，即使我们不认为污染环境等此类犯罪的主观方面是故意（即便行为主体对自己违反国家防治污染的法律规定明知，我们也认为其对结果的发生是排斥的，是过失），也无法证明存在过失。但若从危惧感入手，便能很好地解决证明主观方面罪责的难题。因为单位（因其从事本行业工作的专业性）绝大多数情况对自己行为违反国家专门法律规定是明知的，那么既然明知自己违反了国家法律法规，就该意识到行为可能导致的危害后果。意识到危害后果的可能性却不进行积极预防，还要说自己对危害结果的发生是排斥的便难以让人信服。

此外，意识到自己的行为可能带来危害后果，还无动于衷，仍抱有避免危害结果的侥幸，这种对于可能发生的重大危害结果的侥幸和对社会安全的极度不负责任，以及预防措施的缺失，在风险社会这种危险一旦发生后果就难以估量和弥补的情况下，就足以说明单位的有责性。

（四）风险刑法下单位犯罪中的因果关系

风险社会下，单位行为和其危害结果之间的因果关系，要么很难证明，要么行为的结果不是在行为实施当时就能够完全表现出来，且如果要等到行为的结果完全显现出来，可能后果已经无法挽回，或者实施该行为的单位已经由于各种原因而不复存在了。此时再追究行为主体的责任已经没有了可能。

因此针对风险社会下行为和危害结果的特点，应当淡化行为与行为结果之间的因果关系或者采取一种适合于此种情形的因果关系说，如疫学因果关系。疫学因果关系说的本质是用疫学上的认知方法，在即使不能够用科学证据从医学、药理学等方面详细证明某因子和疾病之间的关系，但是根据统计的大量观察，在认为其间具备高度盖然性时，便可以认定为存在因果关系。[2]疫学因果关系因其证明标准的高度盖然性而特别适合于现代网络空间、环境污染、食品药品安全领域的单位犯罪问题。

（五）风险刑法规制单位犯罪的目的

如前所述，由于当今风险社会下，单位对自己所为的行为及其危害通常有认识，至少是概括的认识，即一般的危惧感，且由于刑法的根本目的从来不在于惩罚犯罪，而是预防犯罪。因此风险刑法的目的便是督促、警示单位自觉采取积极的举措防范可能发生的危险，阻止其转化为现实，提高行为人预防的积极性和有效性。

三、风险社会下单位犯罪的责任重构

（一）单位责任独立化

“单位责任与单位成员责任分离论”作为应当提倡的单位犯罪制度理念，其首要实践要求是将单位组织体直接责任人员的犯罪认定及刑事责任承担与单位组织体犯罪完全脱钩。[3]区别于之前代表责任和同一原则，不以单位内部成员的责任存在为单位责任存在的前提。有的观点已经提出，即使不能确定直接负责的主管人员或其他直接责任人员的，但单位犯罪证据充分、事实清楚，就可以依法起诉单位，追究单位的刑事责任。[4]应当说，认可这一点，在当下单位组织复杂化，许多行为并非之前单一的由单位内部某一成员代表实施甚或是多个部门联合实施的情状下，分离单位行为与单位成员行为，进而分离单位责任和成员责任，是相当有可执行性和有效性的。

（二）责任判断客观化

如前所述，单位犯罪主观方面的故意与过失难以证明。但是单位危害行为现实的以及可能的巨大危害又督促着刑法不得不作出回应。与其艰难地证明一个本身就拟制的法人的主观认识与意志，不如另择路径，将对单位责任的判断客观化，再辅之以客观的责任阻却事由。

所谓责任判断的客观化，就是指只要单位的行为造成了客观危害或者有造成客观危害的较大可能性，且依据一般理性的正常人认识，对此行为有较明确的危惧感（即使并不很确定危惧感的特定来源），且单位又没有针对该风险行为制定合乎道理和法则的计划或预防措施，或虽制定了该措施，但该措施通常是无效的。那么，据此我们就可以认定单位在做出风险行为时至少存在过失，也就是缺乏对重大风险的防范意识和对社会应承担的责任。

因此，此时的责任阻却事由也很明确了，那就是单位的行为虽引起了危害结果或有引起危害的可能，但为防范此危险，单位已经制定了相当完备和合理的预防计划并已经较好地实施了该计划，危险仍然发生便不再是单位依靠其谨慎就能避免的。这种情形下，单位便不承担刑事责任。

这样，单位刑事责任的判断便由行为—行为的故意或过失判断转向了行为—防范风险的措施的客观判断。

（三）单位犯罪归责原则新立

1.集合责任原则

集合责任原理，是指在法人故意避开对违法行为认识的情况下，为了认定法人具有构成犯罪必需的主观心理状态，可以将法人全部或部分雇员对违法行为的认识集合起来归于法人。这样，即使没有单个雇员有罪过，法人也可能要承担刑事责任。[5]风险社会下，确立这样的单位犯罪责任原则契合了当今单位犯罪的特点，免去了艰难地认定主管人员或直接责任人员所体现的单位整体意思的困难，有利于追诉单位犯罪。

2.组织责任原则

有必要将权力结构个体责任原理修正为权力组织结构理论，将针对实行行为的封闭式治理转化为针对组织管理的开放式治理。[6]同时借鉴侵权责任法中关于组织责任的界定，组织责任是指企业或者其他组织在经营以及其他活动过程中，对因各种组织活动风险所产生的损害后果承担相应的侵权责任。相对于一个自然人，企业以及其他各种组织就其内部组织风险所产生的损害承担责任。此种组织责任可以归结为违反组织义务的组织失灵，即无法达到社会交往中对组织所付出的合理信赖。[7]意为从单位整体出发，判断单位的权力架构、经营方式是否存在缺陷，若缺陷与危害结果存在因果关系，则表明单位有责。

3.文化责任原则

法人文化原则更进一步，主张认定法人故意与过失的事实依据，既非法人成员的个体意识，亦非法人的具体活动，而是抽象的法人文化，即影响法人成员行为与选择的价值观、信仰与行为规则。文化责任原则实际上也是要求单位在事前采取积极有效的预防对策性措施，在危害结果发生而又缺乏这种守法文化时，就说明单位的责任所在。

（四）预防负担分散化

单位刑事责任的基础由行为（行为的危害后果）和主观方面的故意过失转变为行为（行为的危害后果）和缺乏对危害后果的预防措施。从前由刑法一力承担的预防犯罪的职能变为由刑法和单位共同承担。刑法做最后的惩罚法和保障法，在单位不能很好地制定和实施预防自己行为危险的举措的情况下，由刑法出面予以惩戒，也是为了警示和督促单位尽早尽力有效预防风险。而单位则成为预防自己犯罪的主力，没有人比单位自己更清楚其所为的行为的危险性了。由单位自己评估自己行为的风险并采取出相应的预防措施，同时还以预防措施的完备作为单位犯罪的出罪事由，相信要比单纯靠刑法的惩罚和威慑来抑制单位犯罪要有效得多。预防责任分散化，预防主体二元化，既是风险社会下预防单位犯罪的必由之路，也是管用之路。

（五）执法守法合作化

论证于此，单位犯罪的责任重构，是要通过单位自觉地制定并实施预防措施，自觉地将自己的行为契合国家的法律法规，自觉地与国家的执法部门合作预防风险，达到提前预知、遏制风险的目标。

与此同时，一旦到了不得不追究单位刑事责任的情况下，除了考察前述单位预防措施的有无（更多是从罪与非罪角度看），也考察单位对国家追究自己刑事责任的态度，即配合国家机关调查的意愿与行为，体现为单位内部是否存在在单位涉嫌犯罪后的自查自纠程序，这涉及的是单位罪轻罪重的方面，影响的是对单位的量刑。除此之外，参照自然人犯罪后认罪认罚从宽制度，法人涉嫌犯罪后若内部已有自查自纠程序并能积极配合调查和整改，也可以宽缓化处理，或不起诉或轻刑化处理。这更体现的是单位与国家的合作性，而非国家对单位的监管性和对抗性。如此，既能节省国家追诉犯罪的司法资源，也能敦促单位把预防风险的功夫下在平时，还能给单位改过自新的机会。

四、结语

风险社会下，单位行为与意思分离，单位行为具体实施主体的多样化、多部门合作化已是常态，按照以往追究单位刑事责任的思路已然滞后且部分失效。因此重新设计考量单位犯罪归责的实践路径成为必然选择，而从风险刑法的角度看待单位犯罪，我们便会得出上述规制单位犯罪的有效理念和立场，从而再次在单位犯罪的新形势下找到实现刑法预防犯罪根本目的的可行之路。