贸易规制路径下的数字贸易中国方案

彭 岳

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

作为国际经济法的重要议题，中国在贸易规制路径下制定、提出和推行数字贸易中国方案可放置在双层法律框架下加以理解。国内法层面，根据统筹推进涉外法治和国内法治理念，数字贸易中国方案的制定应充分考虑到对外贸易法的特殊性以及相关国内实体法和程序法的限制。国际法层面，基于“坚定维护以国际法为基础的国际秩序”和“坚定支持多边贸易体制”的立场，相关中国方案的提出和推行应具有国际法合法性外观。世界贸易组织(WTO)多边贸易体制以及双边、区域贸易协定不仅为相关数字贸易中国方案提供了国际平台，也施加了相应的外部限制。

本文首先从内涵和层次两个方面澄清数字贸易中国方案的概念，阐述中国方案内涵的丰富性和对内对外的权威性。其次，以中国相关WTO议案为分析对象，总结数字贸易中国方案的主要特点。再次，以中国已缔结的国际贸易协定为分析对象，梳理中国承担的数字贸易国际法义务的类型和内容。复次，以中国寻求加入的国际贸易协定为分析对象，讨论中国可能承担的国际法义务对中国方案的潜在影响。最后，在数字贸易中国方案基本框架和内容逐渐明确的情况下，以寻求国际社会认可和接受为目的，完善现有方案内容，提升其显示度、认可度和可操作性，增加方案落地的几率。

一、何为数字贸易中国方案

2021年10月18日，在十九届中央政治局第三十四次集体学习的讲话中，中共中央总书记习近平提出“不断做强做优做大我国数字经济”的政策建议。其中包括“积极参与数字经济国际合作……及时提出中国方案，发出中国声音。”[1](P1, 2)。实践中，就何为“中国方案”存在不同分类，对应着不同内容。

(一)作为全球治理举措的中国方案和作为社会制度的中国方案

21世纪以来，随着中国综合国力的稳步提升和日益广泛地参与国际事务，具有特殊内涵的“中国方案”开始登上世界舞台，并崭露头角[2](P5)。就其具体内容而言，“中国方案”大致分为两类。

一类是作为全球治理举措的中国方案。“中国方案”首次在外交舞台上被提及时，主要指向该类型。习近平主席在多个对外交往场合提及“中国方案”。如2014年3月，在柏林的演讲中，习近平主席表示，“我们将从世界和平与发展的大义出发……贡献完善全球治理的中国方案”。2014年7月，在接受拉美四国媒体联合采访时，习近平主席表示，“我们将更多提出中国方案、贡献中国智慧，为国际社会提供更多公共产品”。当前，中国积极参与国际和地区事务，为解决各种全球性问题和地区热点问题提出的各类应对原则、政策方案和具体举措等，均被视为“中国方案”的一部分[3]。

另一类是作为社会制度的中国方案。2016年7月1日，在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话中，习近平总书记指出，“中国共产党人和中国人民完全有信心为人类对更好社会制度的探索提供中国方案”。十九大报告对这一论断作出了更为全面的阐述，“中国特色社会主义道路、理论、制度、文化不断发展，拓展了发展中国家走向现代化的途径，给世界上那些既希望加快发展又希望保持自身独立性的国家和民族提供了全新选择，为解决人类问题贡献了中国智慧和中国方案”。这是“中国方案”第一次出现在党的全国代表大会报告之中，广受社会各界关注。值得注意的是，在这两个文献中，均提及中国将积极参与全球治理体系建设，但在进行具体表述时，并没有采用“中国方案”一词，而是强调“努力为完善全球治理贡献中国智慧”。

就如何协调作为全球治理举措的中国方案与作为社会制度的中国方案，学者们采取了“中国话语说”“人类命运共同体说”“公共物品说”等观点[4](P4)。虽然这些观点存在角度、关注点和结论的差异，但它们均与协调推进国内治理和国际治理这一重大命题存在密切关联。在这一命题下，中国推进国家治理体系和治理能力现代化，本身就包含着积极参与国际治理体系改革和建设，而与之最为直接相关的成果就是中国方案。

(二)国内法层面的中国方案和国际法层面的中国方案

就其所处的法律体系的层次来看，中国方案还可被划分为国内法层面方案和国际法层面方案两种。如果中国无意积极参与数字经济国际合作，则相关中国方案完全可以带有强烈的单边主义特征，其内容的合理性和合法性等问题，将被放置在中国法体系下加以考量。反之，如果中国需要借助现有的国际制度框架提出中国方案，寻求他国认同，则涉及两个层面的法律过程：一是国内法层面，需要按照国内体制，制定相关中国方案，并获得国内政治决断程序的认可；二是国际法层面，需要按照国际体制，提交此类中国方案，并努力使中国方案成为国际谈判的议题和焦点，并最终被国际社会所采纳。

国内法层面，每个国家都有自己独特的政策分析和政治决断法律过程。并且，国家内部不同机构之间和同一机构的层级之间，政策分析和政治决断法律过程也存在较大差异。在法治的理念下，政策与法律存在形式上的不同，前者更注重治理的实质内容，后者则强调治理的合法形式。理论上，一项经过理性政策分析过程并被政治决断所采纳的政策方案可能有助于社会问题的解决，但如果相关政策方案所建议的实施措施与现有法律规定相抵触，则此类政策方案仍然不具可行性。

国际法层面，相关国际体制内权威决策者将根据本体制的决策程序进行政治决断。与国内法律程序类似，在国际层面提交的政策方案或是作为单独议题，或是作为关联议题加以决断。如果作为单独议题，相关政策方案能否被采纳，往往要视其相对于其他替代政策方案的优劣而定。如果作为关联议题，各方将考虑相关政策方案与其他方案的综合效应，决定最终的取舍。无论是单独议题还是关联议题，一旦被相关国际政治决断法律过程所认可，将获得该国际体制下的正当性。

就数字贸易中国方案而言，它是中国推进国家治理体系和治理能力现代化，特别是积极参与国际治理体系改革和建设成果的最为直接体现，同样需经过国内法和国际法两个层面的筛选。在此意义上，未经国内法律过程认可的政策建议，尚不足以冠名为中国方案。经过国内法律过程确认，但具体内容待定，尚未提交给相关国际体制加以政治决断的政策方案，只不过是一种立场或经验的表达。鉴于中国方案是由中国政府创造性提出，经中国领导人不断丰富完善的系列政策方案，具有高度的权威性和代表性，可以认为，中国尚未形成成熟的数字贸易中国方案。

二、WTO电子商务规则谈判中的中国方案

在世界贸易组织内部，关于电子商务的讨论沿两条轨道并行：1998年启动的具有探索性质的世界贸易组织“电子商务工作计划”；2017年发起的旨在缔约方之间达成有约束力协议的“电子商务联合声明倡议”(“电子商务JSI”)。随着“互联网+”商业模式的兴起，以及数字贸易和电子商务的天然跨境特征，WTO成员越来越重视利用“电子商务JSI”机制推进电子商务规则的制定。

(一)WTO电子商务规则谈判的进程

2017年12月WTO第11届部长级会议(MC11)期间，包括美国、欧盟在内的43个WTO成员发布“电子商务JSI”，新一轮的电子商务规则谈判由此拉开序幕。

2019年1月的达沃斯会议期间，中国与其他75个WTO成员一起，共同发表第二份“电子商务JSI”，同意寻求在现有WTO协议和框架的基础上，在尽可能多的WTO成员的参与下，达成高标准的成果。2019年6月二十国集团大阪峰会上，数字经济被列入重点议题。在会后发布的《数字经济大阪宣言》中，包括中国在内的与会领导人明确提出，电子商务问题的讨论应以建立国际贸易规则为目标，并启动“大阪轨道”，呼吁在2020年6月举行的第12届WTO部长级会议(MC12)上取得实质性进展。

自2019年1月第二份“电子商务JSI”发布以来，WTO成员在该JSI工作框架下提交相关议案。根据议事规程，电子商务谈判应以向WTO全体成员提供的成员文本建议为基础，通过全体会议、焦点小组和小组会议的方式进行。成员文本建议中的事项分为六个主题加以讨论：促进电子商务、开放和电子商务、信任和数字贸易、跨领域议题、电讯和市场准入。新冠疫情爆发后，电子商务JSI会议开始以混合和虚拟形式举行。目前共有10个小组并行工作，涉及消费者保护、垃圾邮件、电子签名和电子认证、无纸化交易、数字贸易便利化、源代码、开放政府数据、市场准入、电子传输关税和开放互联网接入等议题。

受疫情影响，2021年11月26日，WTO总理事会决定无限期推迟MC12。针对这一突发情况，联合声明倡议的共同召集人指出，“我们在八个条款上达成了良好的协商一致：网上消费者保护；电子签名和认证；非应邀的商业电子信息；开放政府数据；电子合同；透明度；无纸化交易；开放互联网接入……此外，我们还看到了其他领域的文本建议的整合，包括电子传输的关税、跨境数据流动、数据本地化、源代码、电子交易框架、网络安全和电子发票，以及关于市场准入的深入讨论”。他们乐观估计，到2022年底，电子商务谈判将有可能在大多数问题上达成一致。然而，2022年6月17日结束的MC12仅提出重振“电子商务工作计划”，以及“同意维持目前对电子传输不征收关税的做法，直到第13次部长级会议”，电子商务JSI参与各方能否如期完成目标存在较大不确定性。

(二)“电子商务JSI”下的中国议案

2018年11月，中国商务部发布《中国关于世贸组织改革的立场文件》。文件提出关于WTO改革的三项基本原则和五点主张。以该文件为基础，2019月5月，中国向WTO正式提交了《中国关于世贸组织改革的建议文件》(以下简称《建议文件》)。

在《建议文件》中，中国特别提及，为实现上述目标和任务，其与75个WTO成员发表了“电子商务JSI”，以在WTO现有协定和框架基础上，启动与贸易有关的电子商务议题谈判。中方的立场是坚持发展导向，重点在电子认证、电子签名、在线消费者权益保护等领域建立规则，促进跨境电子商务便利化。此外，中国强调，相关电子商务规则应尊重成员监管权，并能够照顾到发展中成员的具体关切，从而在技术进步、商业发展与各成员网络主权、数据安全、隐私保护等合理公共政策目标之间实现平衡。从内容分析，《建议文件》基本延续了此前中国关于电子商务应集中于货物贸易以及应尊重发展中国家网络主权的一贯立场。

2019年4月，中国在“电子商务JSI”下提交议案。该议案与《建议文件》的电子商务章节一起，构成当前最为权威的数字贸易中国方案。在“电子商务JSI”议案中，中国从谈判的目的、谈判与多边讨论的关系、谈判过程、谈判的方向和重点等四个视角提出主张，认为重点行动的领域包括如下几个方面：(1)应澄清电子商务与贸易有关方面的定义，以及未来规则的适用范围。(2)应建立良好的电子商务交易环境。(3)为电子商务创造安全可靠的市场环境。(4)推动务实包容的发展合作。

除上述行动领域之外，中国在议案中还提及，随着电子商务带来的新机遇，网络安全、资料安全和隐私等问题日益凸显，为WTO成员带来前所未有的安全风险和监管挑战。考虑到上述差异，各成员应尊重彼此对电子商务发展道路的设计，以及为实现合理的公共政策目标而采取监管措施的合法权利。中国议案指出，在探索性讨论中，一些成员提到了数字贸易规则，涉及数据流动、数据存储、数字产品处理等问题。鉴于这些问题的复杂性和敏感性，以及成员之间存在的巨大分歧，在将这些问题纳入WTO谈判之前，需要进行更多探索性讨论，以使成员充分了解其影响以及相关的挑战和机遇。中国强调，虽然与贸易相关的数据流动对贸易发展至关重要，但更重要的是，数据流动要以安全为前提，这关系到每一个成员的核心利益。为此，数据必须按照WTO成员各自的法律及规则有序流动。

综上所述，在向WTO提交的电子商务谈判议案和《建议文件》中，中国政府已经勾勒出较为清晰的数字贸易中国方案。与美国方案相比，中国方案有如下三个特点：(1)聚焦货物贸易。中国认为，WTO电子商务谈判应为货物贸易创造良好的电子商务交易环境，对于争议较大的数据流动、数据储存和数字产品处理等数字贸易议题，应先通过探索性讨论的方式加以处理，而非径直将其纳入WTO谈判日程之中。(2)关注数字鸿沟。中国注意到，发达国家与发展中国家在发展电子商务方面存在着能力差距，WTO应采取措施，提升发展中国家参与电子商务的能力，以使发展中国家实现跨越式发展。(3)强调国家规制主权。中国指出，鉴于各国在文化传统、法律制度和行业发展方面存在差异，WTO应尊重各国电子商务发展模式，并允许各国为保护公共利益之需要而采取相关监管措施。

三、双多边贸易协定中的中国方案

目前，中国作为缔约方已经签署了20个双边和诸边自由贸易协定，涉及30个国家和地区。其中，部分贸易协定就数字贸易问题作出规定，这些规定既为数字贸易中国方案设置了国际法限度，也揭示出相关方案的具体结构和内容。以2020年《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)为界，数字贸易中国方案的形成可分为两个阶段。

(一)RCEP之前自由贸易协定关于数字贸易的规定

在2020年11月签署RCEP之前，中国缔结的自由贸易协定主要关注货物贸易和服务贸易问题。对数字贸易或电子商务事项，大多提出倡导性要求，甚少施加有拘束力义务。

2015年《中国—韩国自由贸易协定》在第13章首次设立电子商务专章。相关条款涉及三类：框架性规定、贸易便利化、贸易自由化及其限制。第13.5条专门就保护个人信息作出规定，即“各缔约方认识到在电子商务中保护个人信息的重要性，应采纳或实施措施以保证电子商务用户的个人信息得到保护，并就电子商务中的个人信息保护交流信息和经验。”

2015年《中国-澳大利益自由贸易协定》第12章就电子商务规制问题作出详细规定。相关条款同样可以分为框架性规定、贸易便利化、贸易自由化及其限制。值得注意的是，该协定第12.7条和第12.8条分别就网络消费者保护和在线数据保护做出规定。其中，网络消费者保护应至少与其法律、法规和政策下对其他商业形式的消费者提供的保护相当。而各国在制定数据保护标准方面，应在可能范围内，考虑国际标准。

2015年《中国-澳大利亚自由贸易协定》第12章关于电子商务的规定构成其后双边自由贸易协定的范本。如2018年《关于升级〈中国—新加坡自由贸易协定〉的议定书》第6条新增的第15章(电子商务)、2019年《中国—毛里求斯自由贸易协定》第11章(电子商务)和2020年《中国—柬埔寨自由贸易协定》第10章(电子商务)基本采用了《中国—澳大利亚自由贸易协定》第12章中的表述方式。

总体而言，在中国签署RCEP之前，中国自由贸易协定所涉数字贸易或电子商务条款在结构上相对简单，除关税问题外，也很少对缔约各方施加强制性要求。2015年《中国-澳大利亚自由贸易协定》之后签订的自由贸易协定大多沿用该协定关于电子商务的相关规定，只不过在具体措辞和实体内容方面有所微调。基于这些协定内容，可以认为，在签署RCEP之前，中国关于数字贸易或电子商务的方案较为明确：在框架性规定方面，承认WTO相关规则之于电子商务的适用性，电子商务章节之于其他章节的附属地位，但不适用争端解决机制。在贸易便利化方面，认可电子认证和电子签名的法律效力，鼓励数字证书和电子签名的互认。同时，提倡无纸化贸易，提升贸易管理的透明度和便捷性。在贸易自由化方面，没有就跨境数据自由流动作出承诺，但认可一国可以基于网络消费者保护或个人信息保护之政策目的，采取其认为合适和必要的措施。

(二)RCEP 关于数字贸易的规定

RCEP是迄今为止中国所签署的最为全面的区域贸易协定，第12章专门就电子商务做出了规定。相较于中国已经签署的其他自由贸易协定而言，RCEP的电子商务条款更多、结构更复杂、所涉事项更多，并在贸易自由化方面有显著突破。

具体而言，RCEP电子商务章节分为五大部分：一般条款，贸易便利化，为电子商务创造有利环境，促进跨境电子商务，其他条款。其中，一般条款、贸易便利化和其他条款部分的规定与《中国—澳大利亚自由贸易协定》中的相关内容基本保持一致。为电子商务创造有利环境和促进跨境电子商务两个方面有新的规定。

首先，在为电子商务创造有利环境方面，RCEP有两点突破：一是线上个人信息保护，即缔约方在制定保护个人信息的法律框架时，应当考虑相关国际组织或机构的国际标准、原则、指南和准则，且缔约方应在可能的范围内合作，以保护从另一缔约方转移来的个人信息；二是新增了关于非应邀商业电子信息和网络安全方面的规定。

其次，在促进跨境电子商务方面，RCEP额外增加了计算设施的位置和通过电子方式跨境传输信息的规定。对于两者，RCEP均采取了“承认+原则+例外”的规制模式。承认指的是，RECP认识到各缔约方有权采取或维持相关措施，或施加相关监管要求。原则指的是，缔约方不得将要求涵盖的人使用该缔约方领土内的计算设施或者将设施置于该缔约方领土之内，作为在该缔约方领土内进行商业行为的条件；或者一缔约方不得阻止涵盖的人为进行商业行为而通过电子方式跨境传输信息。例外包括一般例外和安全例外。与WTO协定，特别是GATT第20条、21条以及GATS第14条的相关规定相比，上述例外规定在两个方面赋予缔约方以较大的裁量权：(1)RCEP对于缔约方可援引一般例外或安全例外事项的范围未做穷尽式列举，而是概括性地赋予缔约方以政策目标决断权。(2)RCEP对于缔约方援引一般例外或安全例外的条件未施加实质性约束。在援引安全例外时，RCEP第12.14.3(b)条和第12.15.3(b)条均规定，其他缔约方不得对此类措施提出异议。相对而言，在GATT和GATS项下，一般例外中的必要性审查需要满足较为严格的条件；安全例外事项并非不可裁判，且自我判断的范围受到限制。

综上所述，相对于中国已签署其他自由贸易协定，RCEP在贸易自由化方面的规定更为复杂，具体表现为对电子商务中“涵盖的人”和其他参与人之间利益的平衡。对于“涵盖的人”而言，原则上，其为进行商业行为而通过电子方式跨境传输信息的行为不应受到缔约方限制。同时，对于其他参与人而言，作为线上消费者、个人用户或信息接收人，应受到法律保护。尤为值得注意的是，就个人信息保护，RCEP要求缔约方应考虑相关国际组织或机构的国际标准、原则、指南和准则制定法律框架。这与中国在“电子商务JSI”议案中的主张——成员应采取其认为适当及必要的措施保护个人数据——形成鲜明对比。

四、CPTPP及DEPA对中国方案的影响

自签署RCEP之后，2021年下半年，中国政府相继申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)和《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)。与RCEP不同，CPTPP和DEPA关于数字贸易和电子商务的规定更多地受到美国方案的影响。由此产生的问题是，当前数字贸易中国方案距离CPTPP和DEPA的要求有多远？

(一)CPTPP关于数字贸易的规定

CPTPP第14章(电子商务)含有18个条款。其中，个人信息保护、通过电子方式跨境传输信息、计算设施位置和源代码的规定等最能体现CPTPP之于RCEP的不同。究其实质，此类条款与数字贸易中的数据流动和数据保护问题息息相关。

就数据流动问题，与RCEP不同，CPTPP第14.11.2条采取了肯定式的表述方式，且明确提及“个人信息”，即“每一缔约方应允许通过电子方式跨境传输信息，包括个人信息，如这一活动用于涵盖的人开展业务”。由此，CPTPP传达了一条非常明确的政策信号——即使涉及个人信息，跨境数据自由流动也是一项应予遵守的原则。

为了保障跨境数据自由流动，相较于RCEP，CPTPP第14.11.3条关于跨境数据流动例外的规定更为严格。这主要体现为，在判断是否对信息传输施加“超出实现目标所需限度的限制”时，不再由实施的缔约方自我认定。参照WTO的相关案例，在解释相关限制措施是否超出所需限度时，应采取客观的权衡方法，包括但不限于：将要实施的法律或法规旨在保护的公共利益或价值的相对重要性；限制措施对实现其所追求的目的及对确保涉案法律或法规遵守所做出贡献的程度；限制措施对国际贸易产生的不利影响等[5](P556, 607)。

就数据保护问题，相较于RCEP的规定，CPTPP第14.18条有三个特点：一是对个人信息保护的价值作出正面评价。二是在要求缔约方应考虑相关国际机构的原则和指南制定个人信息保护的法律框架时，强调缔约方可通过多种方式来履行该义务。三是强调每一缔约方应鼓励建立促进不同个人信息保护体制之间兼容性的机制。结合美国数据隐私法的现状，可以认为，上述规定有为美国量身定做之嫌。根据该条规定，如果某一缔约方之个人信息保护体制符合相关国际机构的原则和指南，则其他缔约方应该承认该体制之替代合规效果，不应阻止数据的跨境自由流动。

(二)DEPA关于数字贸易的规定

新加坡、新西兰、智利三国于2020年6月签署的DEPA内容广泛，是世界上第一个多国参与的专门数字贸易协议。就具体内容而言，在参考CPTPP相关条款的基础上，DEPA采取了更为灵活的模块化结构。其中，模块4(数据问题)涉及个人信息保护、通过电子手段进行的跨境数据流动、计算机设施的位置等内容。

就数据跨境自由流动，DEPA第4.3条直接引用了CPTPP第14.11条。这与DEPA缔约三方同时也是CPTPP的缔约方存在很大关系。就数据隐私保护，DEPA第4.2条承袭了CPTPP第14.18条的规定。除上述规定外，DEPA第4.2条还列举了保护个人信息法律框架所应包括的原则：收集限制、数据质量、目的明确、使用限制、安全保障、透明度、个人参与和可问责性。如果将这些原则与OECD “隐私指南”中的八项原则相比较，可以发现，两者几乎完全对应。通说认为，OCED “隐私指南”所列的八原则是公平信息实践的体现。该实践已有近50年的发展历史，用于为负责任的数据实践建立规则模型，它一方面赋予个体以隐私自我管理的权利，另一方面对信息控制者或处理者施加责任[6](P959)。由于OECD“隐私指南”八项原则只代表了第一代数据隐私标准，其要求远没有第二代数据隐私标准(以1995年欧盟“数据保护指令”和2001年修订的欧洲理事会“108号公约”为代表)和第三代数据隐私标准(以2016年GDPR为代表)严格。理论上，DEPA协定缔约方只需满足该较低要求，即可要求其他缔约方给予替代合规待遇，实现数据跨境自由流动。需要指出的是，根据DEPA第14章(争端解决)之规定，该章项下的争端解决机制，包括调节机制和仲裁机制等，不得适用于第4.3条(通过电子方式跨境传输信息)和第4.4条(计算设施位置)，这意味着缔约方将不能利用争端解决机制来澄清相关争议。

表面上看，CPTPP和DEPA关于跨境数据自由流动的规定与中国在RCEP中“一缔约方不得阻止涵盖的人为进行商业行为而通过电子方式跨境传输信息”的承诺较为相似，但两者之间实则存在着根本区别。具体而言，如果一国欲寻求CPTPP和DEPA项下跨境数据自由流动原则的例外，需要满足较为严格的客观要件。反之，在RCEP下，只需通过自我认定即可以将相关限制措施界定为保护公共利益所必须的措施。因此，中国在RCEP下关于跨境数据自由流动的法律义务可借助例外条款加以缓和，而一旦中国加入CPTPP和DEPA，则较难从跨境数据自由流动的承诺中脱身。

尽管如此，基于CPTPP和DEPA自身的特殊性，在短期内，中国申请加入CPTPP和DEPA的行为仍不会根本动摇中国关于数字贸易的基本立场。就DEPA而言，其本身允许一国选择某一模块加入，且关于数据跨境流动和数据本地化的相关规定不在缔约方之间创设权利和义务，也不能提请争端解决。即使中国加入DEPA，此类条款不会对中国施加实质性国际义务。在此情况下，DEPA对于以RCEP为基础的数字贸易中国方案的威胁相对较小。就CPTPP而言，其两大成员加拿大和墨西哥均为美墨加协定(USMCA)的缔约国。USMCA中的“毒丸条款”有针对中国之嫌，对加拿大、墨西哥与中国缔结自由贸易协定有显著的抑制作用。中国短期内加入CPTPP的难度较大。因此，CPTPP和DEPA之于数字贸易中国方案的影响更多是方向性的。通过寻求加入CPTPP和DEPA，中国政府意在表明不对数据跨境自由流动原则持否定态度。

结合RCEP、CPTPP和DEPA关于制定个人信息保护的法律框架应考虑相关国际机构的原则和指南之规定，中国“电子商务JSI”议案中关于数据跨境自由流动的主张已经落后于条约实践。如后者主张数据应按照国内法要求安全有序流动，对相关国内法之内容未施加任何实质性限制；前者则要求，一国在制定个人信息保护的法律框架时，应考虑相关国际机构的原则和指南。在此情况下，中国“电子商务JSI”议案再以数据流动、数据存储、数字产品待遇等问题具有复杂性和敏感性为由，拒绝将之纳入贸易谈判议程已失去其实际意义。在此情况下，数字贸易中国方案除继续关注货物贸易和贸易便利化问题之外，还应对各国更为关注的数字贸易自由化问题作出充分回应。根据中国自由贸易条约实践，相关中国方案可在承认数据跨境自由流动的同时，设置相应的适用条件和例外情形，从而与美国方案的主体框架保持一致。

五、从政策分析到政治决断的中国方案

上述分析表明，虽然中国官方尚未明确提出和推行数字贸易中国方案，但结合其已缔结的双边贸易协定、寻求加入的区域贸易协定以及在“电子商务JSI”中的议案，可以大致廓清数字贸易中国方案的主体框架和基本内容。当下的问题是，如何利用这一中国方案建构数字贸易国际规则？

就此，本文认为，不同于互联网规制路径，在贸易规制路径下，主权国家仍是建构数字贸易国际规则的权威决断者[7](P163)。利用中国方案建构数字贸易国际规则的实质是将该方案作为一种政策文本，供各国权威决断者进行政治决断。在这一过程中，作为提案方，中国将根据各国的反馈，及时修正和完善中国方案，同时以中国方案为基础，推进各国磋商和促进国际合作。

(一)作为政策分析对象的数字贸易中国方案

将数字贸易中国方案作为政策分析对象，旨在将对其进行系统思考，从而判断该方案本身的优劣与否。就分析方法而言，存在着聚焦于解决问题的传统学派、主流学派以及聚焦于呈现问题的解释学派之分。

政策分析传统学派所关注的是，在一个客观可知的世界中，政策分析者如何利用理性的综合方法提出替代性方案，解决棘手的政策问题。该学派采用实证主义的研究范式，将政策分析者的分析行为作为研究重点，以解决问题为导向，聚焦于科学“事实”，通过线性、分阶段的分析过程，以为政策制定者提供一个客观的且不涉及价值判断的最优解决方案。

与政策分析传统学派不同，政策分析主流学派和解释分析学派均旨在解决政策分析实践中长期存在的一个悖论——整个社会在政策分析上投入了大量资金，而实证研究、政治科学理论和常识都表明，政策制定者并没有利用分析来做出更好的政策决策。政策分析主流学派并不认为通过全面理性和线性过程可以寻求到真正解决问题的方案，而是认为，被传统政策分析所忽视的价值、利益和资源之间的互动可通过制度加以引导、通过政治加以调节。如“倡导联盟框架”认为，政策变化反映了倡导联盟的政策信念占据了上风[8](P65)。政策分析解释学派与1980年代之后社会科学研究越来越注重诠释与解释的趋势有关。相关的观点认为，现实是社会建构的，语言和话语在塑造社会现实的创造方式方面发挥着重要作用。据此，政策问题不是预先存在的，而是历史和文化产生的。政策过程被理解为一个论述和论证的过程。解释学派认为，分析政策语言可有助于揭示语言是如何被使用的以及语言使用的过程和实践[9](P192)。其中，如何表述政策问题以及如何塑造政策问题的框架将会影响到可能的政策回应。

就数字贸易中国方案而言，政策分析传统学派发挥作用的空间有限。具体而言，当前数字贸易最为核心的争议是如何妥当处理数据跨境流动与数据保护之间的关系。对此，中国、欧盟和美国均承认数据跨境自由流动是数字贸易得以存续和发展的基础，有所不同的是，三者对于数据保护在何种程度上影响到数据跨境自由流动存在着价值判断上的不同。显然，当涉及价值之争时，政策分析主流学派可能会发挥更大作用。如根据“倡导联盟框架”分析模式，数字贸易中国方案之所以强调数字贸易便利化以及聚焦货物贸易，主要是因为中国在货物贸易方面存在比较优势，电商平台生态系统较为完善，且相关业务集中于国内市场等。美国方案之所以强调数据自由流动，反对数据本地化措施，与美国拥有大量跨国经营的数字经济平台、业务遍及全球且隐私文化更为注重自由价值息息相关。欧盟方案之所以强调个人数据保护，与大量外国(主要是美国)平台公司收集和处理欧洲自然人数据、欧盟隐私文化更为注重尊严价值等因素密不可分。

此外，因为数字贸易中国方案的提出与“发出中国声音、贡献中国智慧”的话语权诉求有关，相较于政策分析传统学派，解释学派有可能发挥更大的作用。如1998年以来，WTO一直使用电子商务术语，并将电子商务界定为“通过电子手段生产、分配、营销、销售或交付货物和服务”。在“电子商务JSI”谈判中，尽管WTO关于电子商务的传统界定得到了诸如欧盟和加拿大的认可，但美国倾向于使用含义更为宽泛的数字贸易术语。就其目的而言，美国希望借助该新术语扩大讨论范围，提升讨论层级，将数字经济问题贸易化，从而迫使其他WTO成员对其开放数字经济市场的政策目的。就中国而言，在其已经签署的RCEP和寻求加入的CPTPP和DEPA中，没有使用“数字贸易”一词，但其所覆盖的内容与USMCA的“数字贸易”章节并无本质区别。在此情况下，是继续沿用“电子商务”还是采用“数字贸易”，具有较强的象征意义。

根据现有数字贸易中国方案的框架和内容，本文认为，对于中国关注的数字贸易便利化和货物贸易问题，国际层面争议不大，中国方案可维持不变。对于数据跨境流动和数据保护问题，争议不在于是否允许数据跨境流动，而在于在什么条件下允许数据自由流动。由于相关争议源于中国、美国和欧盟规制价值存在差异，短期内不可能达成一致，最优的方案仍然是利用“一般+例外”的模式将之纳入国际贸易协定之中。

(二)作为政治决断对象的中国方案

如上所述，政策分析主流学派和解释学派可在一定程度上缓解政策分析实践的第一个悖论。但是，两者仍然难以很好应对随之而来的另一个悖论——政策分析者提出了很好的方案，但被权威决策者采用的却少之又少。就形式而言，两个悖论有相似性，均涉及预期成果与最终成果间的错配问题。就实质而言，两个悖论有显著差异。第一个悖论更多的是一个政策问题，无论是主流学派的互动模型还是解释学派的语言塑造，均旨在匡救政策分析传统学派的不足，力图制定质量更高的政策方案，供其潜在“客户”选择。但是，这种以问题解决为中心的的政策分析方法及其所形成的政策方案，很有可能与政策方案需求者具体应用场景相脱节。也正是在此情况下，会出现第二个悖论。因此，在解决好如何制定好的政策方案的基础上，还需要进一步解决好相关政策方案可被权威决策者接受的问题。显然，这一任务已经远远超出了政策分析的范畴，进入了更加不确定的政治决断领域。

在贸易规制路径之下，政治决断的主角是各国政治家。政治家们对于政策方案的关注点与政策分析者存在显著差异。作为一种理想模式，政策分析者往往以社会净效益为标准，制定政策方案，能够产生最大净效益的方案就是最好的方案。而与之相关的分配问题-谁会获得收益，在何时以及以何种方式获得——往往会被忽略。即便在某些方案中，一些个人和团体的成本超过了他们的收益，在政策分析者看来，只要政策方案的总体效益大于总体成本，那么由此产生的最大净效益将会足以补偿失败者，甚至还有盈余来实现其他社会分配目标。因此，只要使用得当，政策分析可以为最有价值的群体提供再分配收入的最佳机会。

预见到有人会在新的政策方案中受到损失，并主张可通过其他机制来加以补偿的分工策略有其独特优势：它可使政策分析者将分配问题排除在外，专注于社会净效益分析，从而提升政策方案的中立性和科学性。这一“先做大蛋糕然后再分配”的思路具有直观吸引力。然而，该思路未能认识到，在实际操作中，做蛋糕和分蛋糕是同步进行的。现代严密的产权制度决定了，任何蛋糕的增加部分均对应着相应的请求权，而很少存在蛋糕做大之后，有额外的富余部分供参与者分配。正是意识到“先做大蛋糕然后再分配”具有较大的不确定性以及存在着较大的政治阻力，权威决策者们更倾向于在第一阶段就引入分配问题，并作出相应政治决断。由此导致，将利益分配排除在外的政策方案虽然拥有科学中立的外观，但恰恰缺乏足够的现实意义来吸引权威决策者的注意力。实际上，一项被采纳的政策方案，如果存在不正常的分配效应，往往不是无意之失，而是特定认知和漠不关心相结合的产物。

为在国际层面推行数字贸易中国方案，并获得其他参与方的认同，中国方案应具备基本的全球公共品的特征。借助成熟的政治决断和政策分析理论，从提升社会效益，缓解分配效应，为数字贸易提供全球公共品的角度着手，中国方案可在增加选项、明确原则和积极实践三个方面做出努力。

首先，中国应将数字贸易中国方案作为一个全球公共物品项目推向全球，寻求各方的支持。根据政治决断理论，如果项目本身优劣成为焦点，则政策分析与政治决断之间可实现紧密连接，参与者将会通过合作方式对相关方案本身进行提升和完善。目前，通过加入“电子商务JSI”和提交相关议案，数字贸易中国方案已经成为“电子商务JSI”参与各方关注的焦点之一。下一步的关键是要继续完善中国议案，提高其包容性。这意味着，新的中国议案应当纳入数据流动、数据储存和数字产品处理等核心数字贸易事项，通过增加谈判议题的方式缓解相关分配效应，进而提高合作的可能性。

其次，中国应在数字贸易中国方案中明确承认数据跨境自由流动原则，同时确立具有可操作性的适用条件和例外条件。对于具体事务而言，仅仅主张某一抽象原则往往不能解决问题，反而会制造问题。比如美国政府就基于数据跨境自由原则，武断地将其他国家的数据规制行为视为贸易壁垒，引发诸多冲突。因此，在承认数据跨境自由流动原则的同时，数字贸易中国方案应确定相应的适用条件，特别是个人信息保护的国际标准，以防止对数据隐私的侵害。数字贸易中国方案还应规定一国援引公共政策或安全寻求例外所应符合的例外条件，以在贸易价值和非贸易价值之间寻求平衡。就此，RCEP关于数据自由流动的适用条件和例外条件等缺乏可操作性，有进一步完善的必要。

最后，中国应通过双多边贸易协定实践，将数字贸易中国方案打造成为大多数国家共同认可的方案。当前，中国加入的RCEP已经生效，其复杂的缔约方身份充分说明，相关数字贸易国际规制方案及其潜在的分配效应能够被不同类型的国家所接受。中国应在RCEP规定的基础之上，继续通过双边多贸易协定方式，完善相应的数字贸易规制方案。而寻求加入CPTPP和DEPA可向潜在缔约方释放强烈的数字贸易自由化信号，有助于中国与发达国家之间达成相关贸易协定。

通过上述三个方面的举措，数字贸易中国方案可在一定程度上回应全球公共物品生产面临的三大难题——如何提供？提供什么？谁来承担？这一方案更贴近当前中国国内、国际实践，内容更为合理，有助于本国和他国国民、本国和他国利益团体以及国际社会理解该方案的社会效益和分配效果，获得国内和国际双重正当性。相关政治决断者可对中国方案做一整体判断，进而影响到政治决断的结果以及民众对此类政治决断结果的支持。

六、结论

通过分析中国已参加的双多边贸易协定，特别是RCEP，结合中国在“电子商务JSI”中的议案，可以发现，虽然数字贸易中国方案处于形成过程之中，其主体框架和基本内容已可大致确定。就数字贸易中最为核心的争议——数据跨境流动和数据保护之间的关系，中国方案基本认同数据自由流动原则，同时为数据保护留下足够的规制空间。受CPTPP“毒丸条款”和DEPA非约束性规定的影响，中国寻求加入这两个协定的主要意义在于释放数字贸易自由化的信号，在短期内不会根本改变此前数字贸易中国方案的根本立场。

为提升数字贸易中国方案在国际层面的可接受性，需要增强方案的包容性和可操作性。在此情况下，中国方案应直面数字贸易中的关键议题——数据跨境流动与数据保护之间的关系。鉴于中国、美国和欧盟在数据保护问题上存在着价值冲突，且短期内难以达成国际共识，中国主导的国际贸易协定可通过贸易例外模式纳入公共政策和国家安全问题，以缓解贸易价值与非贸易价值之间的紧张关系。可通过贸易事项模式纳入个人信息保护问题，以缓解各国对于数据隐私保护的政策关切。由此建构的数字贸易中国方案可为数字经济发展贡献中国智慧，推动数字贸易国际规则的形成。