“一带一路”倡议下中国海外投资面临的法律风险与应对

田海

（西北大学法学院 陕西西安 710127）

近年来，随着“一带一路”倡议的稳步推进，带动了中国海外投资的快速发展，但是潜在的投资法律风险日益凸显出来。在海外投资过程中，中国投资者与东道国政府投资争端的案件屡屡发生，代表性的如“北京城建诉也门案”“中国平安诉比利时案”“黑龙江国际经济技术公司诉蒙古案”等，表明中国海外投资在享有巨大机遇的同时，也面临着极大的法律风险，中国政府和相关投资主体应警惕风险，并及早做好相关的应对工作。

1 “一带一路”倡议下中国海外投资的特点

1.1 国有企业为主力军

从世界来看，海外投资通常以私人企业作为主要投资者，即海外投资者一般限于私人。然而，与大多数国家不同，在中国的海外投资中，中央各部委和各省市的专业外贸公司、对外经济合作公司、国有金融企业、国有工业企业等是海外投资的主办单位，这类投资主体无一例外属于国有经济成分。“一带一路”倡议实施以来，中国政府拿出大量资金刺激经济发展和拓展海外市场，其中大部分资金拨付给了中央直属企业，这些资金雄厚的央企掀起了一波海外“抄底”式的企业并购潮,使得中国对外投资的数额直线上升。

因此，中国海外投资在很大程度上是中国政府和国有企业带领下的海外投资，这就难以避免外国政府和民间将中国海外投资者与中国政府混同，也决定了外国政府和民间并不会将中国国有企业和中国政府的行为进行严格区分。同样道理，中国企业遭受的损失实际上是中国政府国有资产的损失，这与私人投资者的损失影响程度和范围是不同的。例如，近年来在伊拉克、利比亚等国发生的战乱事件中，中国国有企业在这些国家的投资受到严重损害，最终承受者是中国政府。

1.2 投资地域属于投资争端高发区

从地域分布来看，亚洲、非洲、拉丁美洲的发展中国家是中国海外投资的重要地区，这些区域的很多国家由于政局不稳、政策变动频繁等原因，导致国际投资争端案件频发。据2020年解决投资争端国际中心（ICSID）统计，在投资者根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》《解决投资争端国际中心仲裁程序规则》和《解决投资争端国际中心附加便利规则》提起的所有解决投资争端的案件中，投资争端高发区依次分布在南美洲、东欧和中亚、撒哈拉沙漠以南非洲、中东和北非、南亚和东亚及太平洋地区、中美洲和加勒比海地区。由此可见，中国海外投资的地区分布属于国际投资争端高发地区。

2 “一带一路”倡议下中国海外投资面临的法律风险

2.1 东道国的环境规制

20世纪90年代，世界各国都开始重视本国的环境保护，并不断提高环境保护的标准与规则，部分东道国甚至专门针对外国投资者制定了非常严格的环保准入门槛和监管要求。另外，从国际投资的实践来看，随着东道国市民社会权利意识的觉醒与环保意识的增强，导致海外投资者仅获得东道国的行政许可还不够，还必须获得市民社会的理解和支持，取得所谓“社会许可证”。在ICSID已裁决的案件中，很多国际投资争端是由于东道国公众以保护环境为由拒绝给予海外投资者“社会许可证”，导致东道国拒绝颁发行政许可证引起的。实际上，即使海外投资者获得了许可证，东道国迫于民众的压力，也可能停止续发或撤销许可证。例如，2003年墨西哥政府拒绝给外国投资者主办的有害废物填埋场续发许可证，主要推动力是当地公众的强烈反对，因为这个填埋场距离市中心仅8公里，当地公众担心环境污染问题。

从现实来看，中国的海外投资近年来逐渐面临着东道国环境规制的风险。例如，2007年中国投资者紫金矿业集团花费14亿美元购得位于秘鲁的奥布兰科（Rio Blanco）铜矿项目并进行开发，然而秘鲁当地的三个市镇投票反对该项目，因为他们担心该项目会污染农业用地，根据秘鲁现行法律，开矿必须征得当地居民的同意。本案值得引起中国投资者的高度重视，因为本案中中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国进出口银行等多家国内大型商业银行都参与了项目融资，也一并面临着东道国环境规制带来的风险。

2.2 部分东道国“卡尔沃主义”复活

近年来，部分国家由于深陷国际仲裁的危机或出于对国家主权的维护，出现了卡尔沃主义的复活现象。虽然对卡尔沃主义的理解包括实体意义和程序意义上两种含义，但需强调的往往是程序意义上的卡尔沃主义。具体表现为这些国家坚持投资争议由东道国专属管辖，甚至不再承担原本在国际条约中规定的国际义务。例如，玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉、阿根廷等分别于2007年、2009年、2012年、2013年退出了《解决国家与他国国民投资争端国际公约》。而且各国还修改了国内立法、分别终止了一些双边投资条约，以彻底甩掉制约其行为的“投资者—东道国争端解决”条款。再如，澳大利亚颁布一项贸易政策申明，宣称其在将来签订的国际投资协定中，不再接受“投资者—东道国争端解决”条款，原因是该条款给予了外国企业高于本国企业的法律权利，且限制了政府的公共政策权力。不仅如此，澳大利亚在缔约实践中也坚持了这一立场，在中国与澳大利亚就修订1998年签订的双边投资条约进行谈判时，中国强烈要求保留“投资者—东道国争端解决”条款，而澳大利亚则坚决反对。

这些国家大部分是中国主要的投资目标国，中国当前的投资目标国既有澳大利亚这样的发达国家，又有厄瓜多尔、玻利维亚和委内瑞拉这样的拉丁美洲发展中国家，这些国家共同的特点是矿产资源丰富，对中国具有长久的投资吸引力。

这些国家卡尔沃主义的复活现象对中国海外投资者的威胁是：一旦中国投资者与东道国政府发生投资争议，将不能诉诸国际仲裁机制保护自己的合法权益，只能利用当地救济途径解决争议，必将对中国的海外投资保护产生重要影响。

3 “一带一路”倡议下中国海外投资法律风险的应对建议

3.1 积极利用国际仲裁机制

中国政府于1992年2月9日签署参加《华盛顿公约》，并于1993年2月6日正式成为《华盛顿公约》的缔约国之一，接受了ICSID的仲裁管辖权。此外，中国政府也在大量签订的国际投资条约中规定了将国际仲裁作为争端解决方式之一。

虽然国际上对国际仲裁存在各种争议，但是对中国的海外投资而言，在投资条约中完全排除“投资者—东道国”国际仲裁并不是一个理性选择，因为国际仲裁机制毕竟能为母国保护其海外投资起到理论上的震慑作用或现实中的保护作用。例如，在2011年的利比亚战乱事件中，由于2010年签订的中国—利比亚投资条约尚未生效，利比亚也未参加《华盛顿公约》，在利比亚投资的中国企业无法依据投资条约或《华盛顿公约》，要求以仲裁方式解决投资争端，只能选择利比亚当地法院解决投资争端。

尤其是当今世界上包括中国在内的很多国家加入了《华盛顿公约》，截至2021年12月31日，已经至少有162个国家签署了《华盛顿公约》，其中147个已经批准了公约。近年来，ICSID仲裁庭受理案件的数量不断攀升，逐渐被投资者和大多数东道国接受，将投资争议提交ICSID解决符合国际投资的发展趋势。虽然有部分南美国家退出了《华盛顿公约》，但是这绝对不是主流，不值得中国效仿，因为卡尔沃主义会给投资者带来强烈的不信任感和不安全感，卡尔沃主义强调的投资争议解决只能由东道国当地救济和适用东道国法律解决的事实后果往往是吓阻投资者进入奉行卡尔沃主义的国家。

本文认为，随着中国海外投资的不断扩大，出于强化对中国投资者的保护，在未来的国际投资协定中，除了缔约对象明确表示全面放弃国际仲裁的国家以外，还普遍包含将国际仲裁作为投资争端解决方式的投资条约是中国的必然选择。当然，中国当前对ICSID管辖权存在全盘接受的弊端，应予补救，但是这种补救只是限制ICSID管辖的范围和提交仲裁的条件更好地为中国所用，而非放弃国际仲裁机制。

3.2 完善应对实务工作

3.2.1 指导投资者在投资合同中约定争端解决方式

在本文看来，外国投资者与东道国发生争端对双方而言是一个“双输”的结局。对东道国而言，意味着可能要“花钱消灾”，对投资者而言，也意味着要面临放弃东道国市场和资源的后果。同时，考虑到资本的逐利性特征，在对中国海外投资的保护上，虽然通过国际投资协定来改善中国海外投资目标国（地区）的投资环境很重要，但中国不必过分看重投资条约的作用，应给予投资者一定的利益选择空间。有些东道国的投资环境不尽如人意，直接影响了中国海外投资企业的投资安全，但是基于各种原因，该东道国和中国没有签订过投资条约，或虽然签订过投资条约，但是可申请国际仲裁的范围过小，前置程序更严格等。

针对这种情况，除了政府在今后的缔约工作中在投资条约层面上予以改进外，本文认为，由于中国当前对外投资的主力是国有企业，因此中国政府对这些企业有较强的控制力和影响力，中国政府可以直接指导国有企业在与东道国政府签订的投资合同中约定将争议提交ICSID等国际仲裁作为争端解决方式，或扩大提交仲裁的范围等内容，便于发生争议后更好地维护中国企业和国家的权益，同时避免中国政府和东道国直接发生冲突而影响两国政治关系，也符合中国政府在国际上“不干涉他国内政”的一贯作风。

对于中国的私人海外投资者，建议中国相关主管部门通过宣传、风险警示、制定投资合同示范文本等方式，间接指导私人投资者与东道国在投资合同中约定争端解决方式。

当然，不排除东道国是坚持卡尔沃主义的国家，既不愿与中国政府在投资条约中约定接受国际仲裁管辖，又不愿与中国投资者在特许合同中约定提交国际仲裁作为争端解决方式。在此种情形下，本文认为应该将投资的决定权留给投资者，尤其是私人投资者，由投资者根据其利益和风险的权衡判断决定是否在东道国继续投资。

3.2.2 做好应对投资争端的准备工作

截至目前，就中国参与国际投资仲裁的实践来看，已有至少21起涉及中国的案例，其中14起中方作为投资者起诉，7起中方作为被诉的东道国，这些案件大部分都未进入最后的法律程序而得到妥善解决。因此，严格意义上来说，中国政府依然缺乏在类似国际仲裁中的应对经验。

从当前中国投资者实践的情形来看，一旦与东道国政府发生纠纷，中国投资者往往倾向通过东道国国内的司法或仲裁方式寻求救济，而不是选择国际仲裁，表明中国投资者对国际仲裁认识不够、重视不够。本文认为，正是由于参与国际投资争端解决的经验不足，所以从政府到投资者都对国际仲裁缺乏足够的了解，也缺乏信心，即便投资者有将争端提交国际仲裁的想法，也可能因为政府的政治考量因素过多而十分谨慎，因此我国应该早作准备，避免发生纠纷时因准备不足而陷入被动。具体而言，本文认为中国政府应该在以下几个方面做好应对工作。

首先，商务部等有关部门要加强对我国主要投资目的国法律信息的收集和研究，尤其是对方国家投资条约中的最惠国条款的适用范围、争端解决程序的规定和变动情况，做到知己知彼，在发生争议时可以快速准确地找到法律依据。

其次，商务部等有关部门要对国际仲裁庭的仲裁实践进行追踪和研究，尤其是关注不同国际仲裁庭和某些经常出现在国际仲裁庭的仲裁员在中国企业问题上的态度和倾向，了解他们的裁判风格和推理过程。这样在日后发生争议时，便于中国政府和投资者有针对性地选择仲裁庭和仲裁员，更好地维护国家和投资者的合法权益。

最后，当前我国已经有部分高校和律师事务所在国际投资法领域具有很强的资料收集能力和研究能力，并形成了良好的研究团队。建议商务部等有关部门采取资助立项、购买法律意见书等方式将上述部分工作委托给这些单位承担，既可以增强政府收集信息的能力，又便于更好地发挥这些单位的优势。