数字经济领域的反垄断与反不正当竞争

文／张文魁

与经典的工业经济相比，数字经济一些重要领域，譬如互联网平台领域基于数据和算法的智能化领域，不但出现了许多非常“新颖”“奇异”的竞争和反竞争行为，出现了市场结构的快速颠覆性变动，而且对一些传统行业产生了重大冲击或其他影响。数字经济领域的资本进入也非常积极，技术和商业模式创新比较活跃，又进一步导致市场行为的复杂化。随着数字经济的迅速发展及其国民经济中地位的提高，也由于其具有互联网平台、大数据和算法等方面的显著特征，数字经济领域反垄断和反不正当竞争日益成为重大政策议题。本文将针对数字经济领域具有突出特点的涉及垄断、不正当竞争的一些重大问题，进行分析研判，力求为科学合理执法提供思路。

一 企业行为、关键企业与市场结构

数字经济是新兴领域，几乎所有相关行业都处于快速膨胀之中，而且不断有细分行业诞生和兴起，加之技术变革时常导致产品和服务被迭代，所以企业的营业规模和市场占有率一般而言不会自然维持高度稳定状态，除非优势企业采取有力有效的排斥竞争的行为，或者不断实现自我迭代。

20世纪90年代兴起的互联网平台行业，第一代企业基本上都是门户网站，当时也有一些寡占性企业，但不过十几年，互联网门户演变为一个比较边缘的细分行业，市场结构与起初状态相比也迥然不同。一个新的细分行业——搜索引擎，现阶段的确呈现寡头型市场结构，不过这个市场一直面临来自于其他企业的猛烈竞争，所以这个市场结构并非定然稳固。

一些行业即使当前市场集中度非常高，政府将领头企业视为反垄断、反不正当竞争的主要目标，也不意味着政府执意改变这种市场结构。欧盟从 2010 年以来一直对谷歌（Google）公司进行反垄断调查，指控谷歌滥用其安卓操作系统的市场地位，要求手机制造商预装谷歌搜索程序和应用商店；利用其通用搜索服务领域的近乎独占优势，在比较购物服务领域的搜索页面将自己的购物服务置于最有利位置，并利用排名算法将其他竞争者进行搜索降级，通过自我优待而妨害公平竞争。欧盟在2017年6月、2018年7月和2019年3月对谷歌进行了三次罚款，累计金额高达82亿欧元。2020年，美国司法部指控谷歌，不过所指控的重点不是其市场份额，而是其利用市场势力采取不当措施来排斥竞争、维持垄断的行为。譬如：以排他性协议禁止预装任何竞争性搜索服务程序；以捆绑协议将其搜索程序强制预装于移动设备主要位置；与苹果（Apple）公司达成长期协议，将谷歌设定为苹果Safari浏览器默认搜索引擎；对购买谷歌搜索引擎实行自我优待；等等。可以看出，欧盟、美国主要还是要纠正谷歌的不当竞争行为，以及密切关注谷歌这样的巨头企业的行为方式及其不良影响，而没有要求拆分谷歌以改变市场结构。事实上，搜索引擎领域由谷歌近乎独占的市场结构，基本上是自然形成，并不是谷歌通过横向并购造成，反垄断机构并不能以阻止并购的方式来防止这种市场结构的出现。而且，经过多年的调查和处罚，谷歌的安卓系统在欧洲手机市场的占有率当前仍然高达70%，在移动搜索市场的占有率更是高达90%以上；在美国市场的情形也差不多。

从全球重要国家过去十年来的反垄断、反不正当竞争执法经验来看，关注数字经济重要企业的市场行为，或者密切关注少数关键企业的行为方式及其不良影响，而非市场结构，是一种主要趋势。在实践层面上，美国众议院2020年公布的《数字市场竞争调查报告》，就反应了这种趋势。该报告集中反映了政府和社会对数字经济巨头企业的市场行为的关注，包括赢家通吃、拒绝交易、强制销售、自我优待、滥用数据、引导舆论等行为。[1]其实在21世纪初，当时占据个人电脑操作系统80%以上市场份额的微软（Microsoft）公司，一度被法院判决需要拆分为操作系统公司和浏览器等其他软件公司。但是后来微软通过上诉还是避免了被拆分的命运，而是同意采取措施缓解其被指控的捆绑销售行为，并公布部分源代码，以及支付和解罚款。也就是说，被纠正的还是微软的捆绑销售等行为，而非市场结构本身。尽管欧盟相对而言对市场结构更执着一些，但也偏重于透过市场结构来分析企业行为，特别是德国等欧洲重要国家仍然偏重于对重要企业的行为进行监督和规制。例如，德国于2021年正式实施的《反限制竞争法》第十修正案，就以数字经济领域“具有显著跨市场影响的经营者”为重点，对它们的行为进行重点规制，包括对这些巨头滥用市场影响力杠杠、滥用数据资产、实行自我优待的行为进行规制。[2]事实上，即使在传统工业领域，历史也已经证明，主要关注市场结构的思维不得要领。检视过去几十年美国反垄断执法的著名案例，大多数针对市场结构的强制拆分、禁止合并等措施，并没有产生预期的效果；相反，是创新和迭代，极大地改变了市场格局和消费者、厂商的利益结构，发挥了反垄断执法远远达不到的作用。在当今的数字经济发展浪潮中，不但创新和迭代非常活跃，而且许多新兴行业与传统行业有着高度的关联性，即便相关市场界定这个最基础性的工作也存在较大困难，更遑论如何判断怎样的市场结构最有利于总剩余的提升、最有利产业的未来发展。

从理论层面来看，到底是关注市场结构更有必要，还是关注巨头企业的市场行为更有必要，稍微复杂一点。一方面，所谓的新布兰代斯学派虽然重新强调市场结构的重要性，但其实际关注焦点是，过高的市场集中度，以及维持高集中度的巨头企业的行为，对民主和自由的社会基础产生了怎样的不良影响，而非市场集中度本身。这个学派的重要执法人物非常注重对巨头企业行为的分析。另一方面，产业组织研究不但早已建立于博弈论和信息经济学的基础之上，而且越来越吸收行为经济学、企业成长理论、创新增长理论的成果，从而对企业行为的分析越来越令人信服。正如Kovacic和Shapiro所指出的那样，新产业组织理论不但极大地超越了传统的“结构—行为—绩效”框架，也超越了从前的企业行为分析范畴。[3]尤其是面对数字经济，许多消费场景由厂商构建，许多消费需求由供给激发，各类互动行为者形成生态圈的特征也越来越明显。同时，平台经济学所强调的双边网络联通互动效应，即一边参与者的效用取决于另一边参与者的数量和质量，以及取决于可选择性和可匹配性，从而倾向于网络的大型化和完整性。这些都给市场结构分析方法带来极大挑战。

总之，数字经济领域的反垄断，更加注重对企业行为的关注，特别是对少数关键企业的行为的关注，不但越来越多地与反不正当和不公平竞争结合在一起，而且越来越多地涉及有争议的企业行为，譬如互联网巨头企业对社会舆论、社会氛围有重大影响的行为，以及它们对脆弱实体行业造成突然冲击的行为，等等。因此，政府在数字经济领域的反垄断和反不正当竞争，必将面临一个广义的职责范围。

二 定价与补贴

首先应该受到关注的企业行为，就是定价，以及与之密切相关的补贴。数字企业尤其如此。一方面，数字经济的许多行业远未成熟，产品和服务价格，以及背后的成本，处于快速变动之中，甚至有些产品和服务从一开始就是以完全免费的方式推向市场。譬如，从最开始的电子邮件服务、新闻门户服务，以及现在的社交服务，都是如此。这就使得传统的成本—价格衡量方法遇到极大困难。另一方面，这些新兴行业的定价策略和补贴手法呈现出各种花样，且借助于网络延伸和算法便利进行复杂设计譬如，在产品和服务推出的开始时期，普遍实行低价甚至零价策略，待客户养成了对这些产品和服务的惯性和黏性之后，再大幅度提高价格，或者对惯性和黏性不同的客户实行歧视性定价，包括所谓的大数据杀熟。此外，风险资本大量进入这些行业，助长了受资企业为抢夺市场份额而竞争，以及为抢夺流量而竞争的行为。这类竞争常常采取资本补贴的残酷方法而进行，这就是所谓的“烧钱”竞争。

我国数字经济领域的定价与补贴行为，在全球范围内来看也非常激进。为了获取客户我国一些互联网平台采取激烈的低价竞争行为甚至对客户进行大量和长时间的补贴。一些网购平台和网约车平台就是如此。而这样的情况并非全球性普遍现象。例如，总部在美国的全球性网约车平台企业Uber公司，其首席执行官201年对中国网约车市场上的补贴表示吃惊，声称补贴不是优步发明的，但又必须像中国公司那样去竞争，不过一直这样补贴是无法承受的。在充斥如此竞争行为的市场中，如果许多企业长时间陷入严重亏损之中，就毫不奇怪。2021年4月国家市场监管总局发布公告称，部分社区团购企业利用资金优势，大量开展价格补贴。该局先后对橙心优选、多多买菜、美团优选等企业涉嫌不正当价格行为立案调查，发现一些企业为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱了市场价格秩序，损害了其他经营者的合法权益，或者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者与其进行交易。监管机构依法对这些企业进行罚款处理。

从已有的产业组织理论来看，许多这类竞争，属于浪费性竞争。即：一些企业增加了客户，另一些企业却减少了客户，而且在一些企业被迫退出市场之后，剩下的企业会减少补贴提高价格，客户的总体福利并不会增加；或者企业把过多资源浪费在提高行业排名上，以期成为通吃一切的冠军。这样的竞争，并不利于企业把资金投入到有意义的创新中去，不利于产业的长期发展。

不过，数字经济使此类竞争复杂化。首先就是已经提及的通过免费方式培养客户对互联网的认知和习惯。大量客户从习惯于物理空间到习惯于虚拟空间，存在巨大的转换成本，这个成本需要寻求别样的分担方式，包括通过别样的定价和补贴来分摊成本。其次，互联网平台的显著双边性，再加上其巨大的范围经济性、场景黏性，以及边际成本趋零，都有可能给传统的产业组织分析和判定方法带来严重的尴尬。双边性尽管在传统行业也大量存在，交易集市、有众多店铺的商场，以及报纸、电视等媒体平台，都具有双边性。观众免费看电视，但电视台通过厂商投放广告而获得收入，就是典型的双边性定价。但是互联网的搜寻和匹配能力远非从前的平台可以比肩，使得数字经济平台极大地实现了跨地域、跨行业、跨人际经营。因此，数字经济平台的确可以实行更便捷的双边交叉补贴，从而推出双边组合定价。再次，互联网及相关数字技术正在成为新通用技术，以及大数据成为新通用资产，使得数字经济领域的一些先占者、优胜者，特别是平台领域的巨头企业，可以获取巨大的范围经济性和延伸优势，有助于它们使用更加复杂的交叉补贴式定价方法，譬如可以在单边的不同群体之间进行交叉补贴，也可以在内部业务和外部效应之间，以及当前经营业务和未来预期业务之间，甚至实体经济和资本市场之间，进行交叉补贴，来进行成本和现金流管理。这很可能就是所谓的“羊毛出在猪身上”，或者各种各样的“薅羊毛”。最后，上述种种情形，都会强化数字经济领域的“冠军通吃”“剩者为王”预期，会刺激企业和投资者以激进和激烈方式进行价格和补贴竞争，以及其他方面的竞争。总之，正如Rochet和Tirole所指出的那样，监管机构仅仅根据单边价格或补贴来判断是否属于不正当竞争或垄断，的确存在困难。[4]

因此，要判断数字经济领域的低价竞争和补贴是否属于严重的不正当、不公平竞争，是否助长了垄断，并不是一件容易的事情。从技术分析的角度来看，应该设立更加综合性的分析框架，即对企业业务组合和商业模式进行综合分析与评估，以及对企业实体业务行为与资本市场行为进行综合分析与评估。如果企业在各种组合性业务之间实行交叉补贴，就应该考查某些客户是否被隐形推销、强制性甚至欺诈性兜售所困扰，是否受到了严重的系统性价格歧视侵害；或者客户的数据权益被企业不当利用、隐形变现。如果企业在实体业务和资本市场之间实行交叉补贴，就应该考察企业家、投资家是否对资本市场实行了误导和欺诈。

总的来看，这些情况都意味着，反垄断部门将可能更多地考虑与消费者权益保护部门、数据安全保护部门、资本市场监管部门等机构联合调查或联合执法。复合视角得出的结论，与单一视角结论截然不同，但对于数字经济领域而言，可能更趋近于正确判断。例如，同样存在低价竞争和资本补贴行为，互联网打车行业和生鲜新零售行业，在复合视角下，就大致得出一个行业存在较明显不正当竞争行为、另一个行业并非如此的结论。[5]完全可以说，数字经济将呼唤更频繁的、更大范围的综合考察与联合行动。

当然，定价行为还涉及到所谓的价格歧视行为，包括大数据杀熟。其实，对不同类型的客户，以及对同一客户群体在不同时段、不同场景、不同条款下，实行不同的定价策略，在传统行业也非常多见。民航机票的定价就是如此。其中许多的差异化定价很难简单地定性为价格歧视，因为价格差异与产品和服务的质量差异、待遇差异联系在一起，形成了复杂的组合。数字经济领域的此类现象之所以更加值得关注，主要是因为数字企业可以系统性地利用数据和算法，更加方便、更加隐形、更加大规模地实行差别化定价。的确，能够更加娴熟地实行价格歧视或者差异化定价，往往意味着可以进行更多的复杂化交叉补贴，从而更能巧妙地获得竞争优势。这类行为必将成为反垄断、反不正当竞争的难点。很可能，需要从算法、数据利用等角度来审视企业是否存在系统性的不良和不法行为。

三 自我优待

数字经济领域的企业，主要是互联网平台企业，常常兼有平台性和自营性两类业务，因而自我优待行为就成为比较突出的议题。互联网平台的自我优待行为，近年来已经成为反垄断执法的关注重点之一，但是，业界对其法律性质、合规要求等问题又存在比较大的争议。[6]

兼有两类业务意味着，平台企业一方面向其他厂商开放平台，即让众多其他厂商在这个平台上从事经营；另一方面，平台企业又经营着与其他厂商构成竞争关系的自营业务。平台的自我优待，有很多方式，譬如把自营商品放在更显眼的位置、安排更优先的配送、诱导客户给予更多的好评，或者对重要的竞争性厂商采取相反的措施。搜索引擎如果有自营电商业务，就可以非常方便地对其他经营者进行搜索降级，在索引、算法、排名方法、排序方式上进行不利于其他经营者的处理。显然，这些自我优待对其他经营者造成了不公平。早在2010年左右，欧盟对谷歌调查报告就提到了自我优待问题。美国众议院2020年公布的《数字市场竞争调查报告》也提到了这一问题。一些研究者还认为，一个平台企业封禁其他同类平台企业，如禁止链接，设置联通和转换障碍，也属于自我优待。

自我优待在传统市场中也存在。但是在数字平台领域，由于搜索和匹配可以在广泛得多的范围进行，而且数据和算法可以显著放大搜索和匹配的分际，这无疑极大地有助于平台企业的自我优待行为。

不过，自我优待是否可以判定为不正当竞争，或者强化了垄断，需要谨慎对待。严格地讲，自我优待对其他厂商是不公平的。但是，如果平台企业所利用的平台优势地位，是平台企业自己在竞争环境中锻造出来的，而不是政府给予的，就不一样。企业自己在竞争环境中形成了优势地位，然后利用这种优势地位来营销自己的产品，这比较正常，就像已经拥有知名品牌的企业，利用品牌的知名度和美誉度，增加一种新产品投放市场一样。问题的关键在于，企业是否将新产品进行强制性、误导性销售，或者将新产品与已经广受欢迎、具有刚性需求的老产品进行捆绑销售。如果不存在这样的情况，很难说存在不正当竞争或垄断；如果存在这样的情况，就应该对捆绑销售等行为进行深入调查再作结论。

当然，在数字经济的许多领域，如果某个平台占绝对优势地位，厂商对其有很高的依赖程度，情况就不太一样。这样的拥有大数据优势的平台，就是欧盟所谓的“必需设施”（essentia facility）。[7]作为必需设施的平台，如果实行大规模的自我优待行为，的确会对开放性、公平性竞争造成伤害。但是，定位为必需设施，至今为止仍然缺乏令人信服的具体标准。是某个企业在其细分行业的市场占有率达到一定比例，还是这个细分行业对传统行业的渗透率达到一定比例，或者入驻厂商、月活客户达到一定数量才可以定位为必需设施，并不容易判断。如果在一个细分行业，有两个或以上的平台，厂商、客户可以在它们之间进行选择和转换，这就给必需设施的判定带来更大的困难。如果几个平台是都民营企业，并不依靠国家的公共资源建立竞争优势，就更加难以定位为必须设施。如果它们的自我优待并没有实质性妨碍众多厂商的可选择性并没有胁迫和误导客户的购买行为，应该属于可控的自我优待行为。当然，如果存在误导行为特别是存在胁迫、欺诈等行为，性质就不一样了这也说明，对企业行为的分析和定性，远比对市场结构的分析和研判来得复杂。

电商平台收集其他卖家数据来帮助自营商品的营销，也属于自我优待行为。但这样的行为涉及到其他卖家的数据权属和使用规则问题需要从数据法的角度，而不是从自我优待的角度，来进行规制。对于技术性的排他和歧视行为，例如搜索平台利用索引、算法、排名方法排序方式而实施的排他和歧视行为，也应该给予关注并进行深入分析。总之，数字经济领域的自我优待行为，以及其他许多行为，与数据的采集、使用、流转密切相关，与数据作为资产所需要的要件、数据资产的界定方法、对数据资产进行经营的前置条件密切相关，也与算法以及其他技术方法的使用范围和使用方式密切相关，这些都必将是数字经济反垄断、反不正当竞争所面临的重大技术性难题。

在我国广受关注的“二选一”行为，即一个互联网平台要求入驻的厂商不能入驻其他平台，否则将被逐出该平台，也被许多人列为一种自我优待行为。其实严格来说，“二选一”不属于自我优待，这是一种排斥其他同类竞争者的行为，但也可能与自我优待有些关联。譬如，某个第三方卖家不服从“二选一”，就被歧视性对待，包括搜索降级、排序歧视，等等。我国颁发的《关于平台经济领域的反垄断指南》明确提到了“二选一”问题。该指南一方面对“二选一”行为进行规制，同时又指出，如果存在为了保护交易相对人和消费者利益、保护知识产权和数据安全、保护针对交易进行的特定资源投入所必须的情形，也可以实行“二选一”。这说明，我国对“二选一”，以及一些其他被视为自我优待的行为，采取了实事求是的谨慎态度。总而言之，任何企业都可以致力于构建自己的“护城河”，如果数字平台企业并没有利用公共资源、公共权力来构建自己的竞争优势，也并没有成为真正的必需设施，而是在竞争性环境中形成了市场地位，并利用这种市场地位来阻止竞争对手“搭便车”，这样的自我优待在一定程度上也是自我保护。

四 拒绝交易

从市场经济的自由选择权角度而言，一般情况下，市场主体有拒绝交易的权利。拒绝交易其实在传统行业也存在。譬如，酒店可以拒绝衣衫不整、吵闹不休的客人入住，商店可以拒绝无理取闹、频繁退货的顾客购物，厂家可以选择不与诚信缺失、违约频发的供应商签订合约。许多企业都通过设定企业内部政策和交易条款的“曲线”方式，回避与特定客户群体进行交易、进行合作。企业为了防范他人模仿、窃取自己创新成果，也可以直接拒绝交易甚至交往。所以，数字企业一般性的拒绝交易行为是其基本权利。

但问题在于，一方面，人们和厂商对数字化手段的依赖程度越来越高，拒绝交易会对许多人的生产和生活带来重大的不利影响。例如，一个平台拒绝与另一个平台链接和联通，会使人们觉得很不方便。另一方面，数字经济领域的拒绝交易行为的自动性、隐蔽性非常强，人们和厂商很可能在不知不觉的情况下被拒绝交易，甚至被拒后仍不知情。而且，算法和软件的强大功能，可能使大量的人们和厂商被拒绝交易，从而形成社会公愤。

数字经济领域拒绝交易的主要形式包括封禁、断链、限流、降低便利性等等。互联网平台通过独有的技术标准和专设的技术措施，拒绝与同领域其他企业的技术标准实行兼容和相互链接，是最常见的封禁行为；此外，即使实行兼容或链接，但设置非常严厉的规则，一旦链接者超出规则，即可以断开链接或进行其他惩罚。平台对入驻的商家，也可能会设置一些限制性条件，譬如限制它们入驻其他平台，一旦商家触犯这些条件，平台就会对它们采取惩罚性措施，最严厉的措施就是逐出，从而出现所谓的“二选一”现象。

从社会舆论来看，数字经济领域的拒绝交易行为的确受到了很多抨击。但是，执法机构应该细致区分不同类型、不同情形下拒绝交易的属性，并实行区别对待。首先还是应该认识到，一般性的拒绝交易是一种正常权利、正当选择。其次，政府即使要对一些拒绝交易行为进行规制，也应该审视具体的拒绝交易行为到底适用哪个法律、应该由哪个机构来实施。例如，对拒绝兼容和链接的行为，到底是应该诉诸电信设施、通讯网络方面的互联互通法律法规，还是应该诉诸反垄断、反不正当竞争方面的法律法规。数字经济领域以及传统行业，都会有许多引起社会争议的问题，一些问题需要规制，但不可能都归结为垄断、不正当竞争问题，不可能都由反垄断、反不正当竞争法律法规来解决。

的确，数字经济领域的拒绝交易，由于大部分都基于信息网络设施，就涉及到互联互通及最低限度兼容问题。政府有必要采取规制措施，促进网络效应的最大化，以提高正的外部性。但是，也应该考虑，数字经济领域一些企业的特有竞争力，主要是来自其自己构建的独特而强大的生态，而非物理网络。因此，规制机构不能简单套用电信领域的网络经济学准则来行事。一个比较稳妥的原则，可能仍然是欧盟的“必需设施”思维。欧盟对一般性拒绝交易行为是接受的，只有在企业滥用“必需设施”实行拒绝交易行为时，才会进行规制。尽管对“必需设施”的定义至今为止仍然缺乏清晰标准，但这样的思维毕竟可以避免规制的泛滥化，而且还可以广泛利用专家资源和社会舆论，来充分讨论和分析某个具体平台、具体网络是否属于“必需设施”。例如，即使不涉及物理网络，而当某个具体数字巨头企业的技术标准成为绝对主流，是否也可以将其视为具有一定公共属性的软性“必需设施”，就可以进行广泛讨论。实际上，美国从前就将电信网络定位为必需设施，必须实行互联互通，但现在已发生重要变化，对电信企业拒绝向同行业竞争者开放接入的行为，不再像从前那样进行严厉纠正，而且对互联网平台企业的断链、屏蔽行为也保持一定的容忍态度。这也反映出政府根据技术的变迁、产业的变动、时代的变化，针对物理网络、信息网络的接入和互通要求，所发生的与时俱进变化。

我国对数字经济领域的一些拒绝交易行为的关注才刚刚开始，《反不正当竞争法》和《电子商务法》都设置了相关规定，反映了监管机构对拒绝交易行为所采取的冷静、谨慎的态度。不过，仅仅是冷静、谨慎还远远不够。对于数字经济领域拒绝交易行为，还是应该根据其特点，进行有针对性的规制，主要就是应该关注拒绝交易行为，以及自我优待等行为的自动性、隐秘性带来的危害。这是一种数字化的系统性危害，比拒绝交易、自我优待本身还更应该受到关注。在数据收集与处理、算法、软件的强大功能驱动下，数字经济领域的拒绝交易、自我优待行为，以及其他许多损害公平竞争、损害厂商和客户正当权益的行为，很容易得到大规模、高频率、隐形化实施。我国颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》就提到，经营者利用数据、算法等技术手段，通过影响用户选择等方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；未经其他经营者同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，利用关键词联想等功能插入链接或者强制进行目标跳转等流量劫持，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击；利用技术手段，误导、欺骗、强迫用户放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务，违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，无正当理由屏蔽对其他经营者合法提供的网络产品或者服务等实施干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为；利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式减少其他经营者之间的交易机会，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，等等，都属于不正当行为。

国家对这些行为的描述，非常有利于合理执法，也能够对不法行为进行有力震慑。但更重要的是，应该对数据滥用、操控算法、不当利用人工智能的诸多行为，进行严厉规制。这也是对数字经济巨头企业进行规制的全球趋势例如，对于算法推荐和所谓的过滤气泡，美国一些议员就提出《过滤气泡透明度法案》（Filte Bubble Transparency Act），要求数字巨头企业必须允许用户访问不受算法影响的平台版本，也就是必须让用户有选择打开或者关闭被秘密算法操纵的功能的权利。当然这样的提案也引起的巨大争议，能否成为法律也是未知数。我国自2022年3月1日起施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第八条要求：算法推荐服务提供者应当定期审核、评估、验证算法机理、模型、数据和应用结果不得设置诱导用户沉迷高额消费等违背公序良俗的算法模型。这些动向，反应了对算法控制的强烈担忧，即使能够成为法律法规，也需要以后在实际工作中不断细化和完善，并与时俱进地进行补充和修订。

五 杀手型并购与投资控股

典型的杀手型并购，是指规模较大、实力较强的企业收购规模较小、实力较弱，通常也较年轻，但对本行业在位大企业可能具有威胁性，甚至对全行业具有颠覆性的企业；并购者在之后会将被并购者扼杀掉，或者将其边缘化以消除潜在威胁和颠覆。

杀手型并购在传统行业也存在。但由于数字经济领域创新型小企业不断涌现，颠覆性技术和商业模式层出不穷，在位大企业就更有动机去实施杀手型并购，因此，对杀手型并购应予以足够关注。[8]更重要的是，数字经济领域上市公司的估值非常高、融资非常容易，有充沛金融资源来实施并购。如果并购的确消除了威胁性和颠覆性，反过来又会进一步提升在位大企业的估值，从而形成正向循环。因此从理论上来说，数字经济领域的杀手型并购可能更加频繁。美国学者Argentesi等人分析了Google、Amazon、Facebook、Apple等数字巨头GAFA自2008年以来的数百起并购，发现Facebook并购后的企业有一半左右在几年之后都不复存在，其他几个巨头也存在很多这种情况。[9]不过在现实世界中，数字经济领域的并购也不完全是上述典型的杀手型。也有一些企业被并购后，大企业为它们注入了许多有用的资源，并帮助它们改进了经营管理，从而发展壮大，并使大企业的竞争优势进一步强化，但未被并购的其他小企业则被严重碾压。这被一些学者认为是另一种形式的杀手型并购。不过客观地讲，如果后者也被归为杀手型并购，显然是把此概念扩大化了。

杀手型并购引起了美国立法者的注意。美国众议院2020年发布的《数字市场竞争调查报告》就指出，数字巨头企业GAFA在2000-2019年十年里，进行了数百宗并购交易，其中一些杀手型并购扼杀了新兴竞争对手的成长。我国公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》也提到，国务院反垄断执法机构应高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台等并购行为，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，可以主动进行调查和处理。这种主动态度有助于防止杀手型并购。不过，大企业并购同行业或关联行业的小企业，或者投资乃至控股这类初创小企业，是否属于大企业阻断潜在竞争的行为，是否会导致大企业走向垄断，非常难于判断。即使被并购的小企业后来破产歇业了，或者完全失去独立性而成为大企业的一个部门。这只能从事后结果来说这项并购是杀手型。如果说大企业在并购前就旨在将这些小企业“杀死”，就属于“诛心”理论，因为有一些被并购的小企业是自己“不争气”而走向消亡。这实际上意味着大企业并购小企业本身就是一种风险投资行为。反垄断和反不正当竞争执法不能建立在“诛心”理论的基础之上。

在现实当中，众多初创小企业尽管掌握了一些独特的创新性技术、产品或商业模式，但是普遍而言，它们的产业化能力远不及大企业，管理水平和营销能力更是致命短板，被在位大企业并购是不错的选择。大企业即使收购了这些创新型小企业，也承担着不能将这些创新成果实现产业化的风险，甚至还会因此而造成重大损失。因此，大企业进行这样的并购，与自己从事研发活动并无本质区别。即使大企业为了保护其已有的业务，而主动将被并购企业一些很有前景的新技术、新产品、新模式扼杀掉，也属于企业内部的防范相互竞争、相互拆台的行为，并不属于市场上的排斥竞争行为。这种通过并购把市场上排斥竞争的行为转化为企业内部防范竞争的行为，可能是一个执法难点。但无论如何，这种行为只是消除潜在的可能竞争者而非现有的重要竞争者。因此，不能把这种行为判断为排斥当前市场的竞争。

从积极的方面来看，在位大企业对创新型小企业的并购，也是一种市场信号：这种技术、产品、模式，对大企业可能具有威胁性、颠覆性。这种信号会刺激其他人进行同样的创业创新，会刺激其他风险投资者在这些领域投资，从而刺激后继的拥有同类技术、产品、模式的小企业的出现。也就是说，所谓的杀手型并购，终究不能根本消除大企业的潜在可能竞争者的出现。还有一些大企业，在并购及获得了这些小企业的新产品、新技术、新模式之后，将它们培育壮大，此后强化了自己的经营，增加了竞争优势，甚至可以“碾压”同行业其他企业。但是这类情形，更不能判定为不正当竞争。当然，如果大企业将被并购小企业的产品与大企业原有优势产品进行捆绑销售，或者实行其他方式的自我优待，那就要回到捆绑销售、自我优待的轨道上来分析和判断。

在数字经济领域，许多在位大企业也是积极的风险投资者，主动投资于许多初创企业，从而形成结构十分复杂的企业集团或者企业系族。因此，数字巨头企业的广泛投资行为，也可能被认为是对公平竞争环境的侵害。大企业或者其实际控制人，向外部企业投资甚至控股的行为，本身不是坏事而是好事。但是，持股或者控股大量的企业，不但涉及到公司治理的透明度、合规性问题，也涉及到跨行业监管、风险防范问题。因此，政府应该加强对数字巨头企业的关联企业的穿透性审视，特别应该对隐形协议进行监管，查处越界的自我优待和排他性行为。这可能是比反垄断审查、反不正当竞争执法更加严峻、也更加复杂的一个议题。

六 结 语

数字经济的快速发展以及对人类的影响，给反垄断、反不正当竞争理论和实践，带来了新议题，也带来了新挑战。数字经济领域还在不断扩张之中，所面临的反垄断、反不正当竞争的呼吁也越来越大。在这样的呼吁面前，我们需要意识到，市场结构尽管仍然是一个重要的审视指标，但企业的竞争行为才是需要关注的焦点，而恰恰是数字经济巨头企业，特别是互联网平台企业的复杂竞争行为，使得判定垄断和不正当竞争变得更加困难。欧盟将数字经济领域的一些少数关键企业，定义为“看门人”（gatekeepers），而美国将那些互联网平台巨头，视为可适用新规的平台（covered platforms）。所以，聚光灯打到了这些巨头企业的身上。

总的来看，仅凭单项行为，譬如低价竞争、自我优待、拒绝链接等行为中的任何一项，都难以对行为定性。而将数项行为、多维指标进行合并考虑，建立复合视角，应该是数字经济领域反垄断、反不正当竞争执法的必然选择。而且，这些行为和指标，有些还超出了传统的反垄断、反不正当竞争领域，甚至涉及到社会价值和政治秩序的层面，这正是新布兰代斯主义所代表的声调。

从这个趋势来看，反垄断、反不正当竞争机构，将会越来越多地与其他机构，譬如消费者权益保护、隐私权保护、数据安全保护等机构，进行调查、研讨、执法合作。这不但涉及到机构之间的合作机制，也涉及到知识领域之间的相互沟通与不断更新，以及不同团队之间更深入细致的技术性分析与综合研判。此外，强化对数字经济巨头企业在采集、使用、流转数据方面的行为，以及在利用算法和人工智能方面的行为进行监督和规制，深入分析这些行为的特点及其对经济和社会的影响，应该成为一项特别重要的工作。可以认为，这些政策方式将成为数字经济政策实施的新常态。