我国行政免处罚制度现存问题及完善建议

于 群， 谢沂廷，赖思妍

(1.中共深圳市委党校，深圳 518101；2.华南师范大学法学院，广州 510006)

行政免处罚制度是指行政机关代表国家对社会进行管理的过程中，对具备法定条件的违法人员不予作出行政处罚的制度。

免处罚制度与公民本位、社会本位理念相契合，该制度的出台兼具理论支撑和现实意义，既是进一步规范和完善行政执法的要求，也是国家建设和发展的需要，为进一步改善执法环境、推动优化营商环境、建设服务型政府提供了制度保障。

一、我国免处罚制度的确立及发展

新修订的《行政处罚法》的立法理念与具体制度折射出立法者对行政处罚权的控制以及对行政相对人利益保护的强化，[1]在此情境下，各地政府更倾向于使用柔性的执法措施来纠正和预防轻微违法行为的发生，这种柔性的执法方式并不仅仅着眼于防止负面效果的发生,而是更加注重促进行政相对人发展性利益的获得。[2]

(一)免处罚制度的最初规定

《行政处罚法》自施行以来，在保障公共安全、维护社会秩序等方面做出了重要贡献，但长期以来，行政处罚被定性为行政机关的控制型手段，[3]其常常通过对行政相对人预设处罚的方式来实现预防或制止违法行为发生的效果。

服务型政府建设与市场经济发展为强化社会管理提出新的命题，仅通过法律威慑和处罚手段难以实现行政处罚的社会治理目标。[4]在此背景下，原《行政处罚法》第27条第2款①的不予处罚制度得到了执法者进一步的重视，该制度的设立与实施转变了以威慑惩戒为导向的行政处罚体系，赋予了行政机关不予处罚的法律依据和正当性，[5]为转变执法理念，优化执法效果，促进经济社会发展提供了制度保障。

各地政府以《行政处罚法》第27条为基准，不断细化不予处罚的具体情形，如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第11条中规定，对于“仅对不予处罚做出原则规定的法律、法规、规章”，应当列明其适用的具体情形。各地的规定不仅进一步落实了免处罚制度，也推动了行政自由裁量权的自我约束，避免因条文的模糊而导致执法机关在法律适用上出现理解错误或执法偏差，有效地缓解了行政机关与行政相对人之间的矛盾和冲突。

在制度衔接上，各地多以“免罚清单”的形式衔接免处罚制度，并在清单中列明不予处罚的违法情形，在依法行政的前提下赋予新业态、新产业更多的发展空间。例如，广州七部门联合印发的《广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》，率先发布了相关市场领域可以依法免处罚或免强制的违法经营行为，并列举其相应的轻微情节，极大地促进了新业态和新产业的发展。②同时，上海市三部门③联合发布的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，是全国省级跨领域轻微违法行为免罚清单的初次尝试。④免罚清单的探索既为初创企业提供了更加宽容的制度环境，也进一步推动了免处罚制度的完善和发展。

(二)免处罚制度的发展

2021年第三次修订的《行政处罚法》第33条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”。修订后的《行政处罚法》大大拓宽了免处罚范围。

各地参照新《行政处罚法》的规定，发布了“免罚清单”“告知承诺清单”以及“柔性执法措施”等法规文件，其涵盖市场监管、生态环境、农业农村、税务统计等各个领域，不仅进一步革新了免处罚制度，还实现了“不予处罚”裁量标准的可视化，[6]使新《行政处罚法》可操作性得到进一步的提升。

从免罚的领域编排方面来看，免罚清单以“专项领域分别规定”为主，“多领域综合规定”为辅，⑤前者模式已较为成熟，而后者仍在探索当中。从免罚事项的分类情况来看，各地的免罚清单主要参照新《行政处罚法》第33条的规定，将免罚的事项划分为“行为轻微不罚”和“首违不罚”两大类，并在这两项类别下罗列详细具体的违法行为。

例如在新《行政处罚法》出台前，广州市七部门于2020年9月4日联合印发的《广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》规定免罚事项为两大类，⑥在新《行政处罚法》出台后，广州市市场监督管理局于2021年9月26日发布的《广州市市场监管领域轻微违法经营行为免处罚免强制清单(2021年版)》将免罚事项规定为三大类，⑦其主要变化是增添了“首违不罚”的规定。通过增添“首违不罚”的规定，各地政府将原散见于各项文件中的“初次轻微违法行为不予行政处罚”的条款进行整合及重新编排，将其统一纳入免罚清单的“首违不罚”项下，体现出地方政府有意识地将零散化、碎片化的条文整合成体系化、融贯化的完整法律表达。[7]

总体而言，2021年修改后的《行政处罚法》为免处罚制度提供了坚实的法律依据与法理基础，各地多以清单的方式列举免处罚的具体事项，并适时地增添了首违不罚的免罚类别。在此背景下，“轻微不罚”与“首违不罚”也将成为一种统一且普遍的执法行为，并将逐渐发展成为一种公平、权威、长效的法律制度。

二、我国免处罚制度的现存问题

免处罚制度是立法回应社会发展要求的一项行政创新举措，但其仍存在立法程序不规范、内容制度不清晰、实践执行难落实等问题，在制度运行过程中备受阻碍。

(一)文件的规范性不足

2021年《行政处罚法》修订后，免处罚制度从地方试点阶段迈向全国性立法阶段，[8]中央八部门⑧联合印发了《加强自由贸易试验区生态环境保护推动高质量发展的指导意见》，鼓励地方政府注重柔性执法，并适时研究制定轻微违法违规行为的免罚清单，推动免罚清单在全国范围内的推广与运用，但现阶段地方政府仍存在着违反规范性文件制发程序的现象。

首先，地方政府制定免罚清单时，对免罚清单的“地方性”与“针对性”考虑不足。例如《湛江市市场监管领域轻微违法行为免罚清单》设定的免罚事项的依据均源自全国性的法律法规，⑨未包含广东省或湛江市的地方性法规或规章，缺乏地方特征，在一定程度上减损了免罚清单的实效性与可操作性。

除此之外，在内容表述的形式上，部分免罚清单存在“免罚”与“不罚”术语混用的情形，例如《广州市文化和旅游市场轻微违法经营行为免处罚清单》《柳州市柳江区农业领域行政违法行为免罚清单》等文件的名称为“免(处)罚清单”，但文件中却采用“不予处罚”的表述。由此可见，免罚清单“立法技术”的规范性仍存在进步空间。

(二)内容的严谨性不足

免罚清单的上位法依据是《行政处罚法》第33条，由于目前尚未有相关的司法解释，其中许多概念难以明晰，导致免罚清单中某些条款的适用存在较大的差异。如，各地区对首违不罚中“首次”的界定不同，有些地区为“首次”划定了特定的追溯时限；而有些地区在同一份清单文件中赋予了“首次”两种不同的含义，如《湛江市市场监督管理局关于减轻、免予处罚的行政处罚裁量权指导意见》规定一般的轻微违法行为，“首次”的追溯期限为两年，而涉及新业态轻微违法行为，可以多次认定“首次”。现阶段“首次”的追溯期限并没有一个明确的标准，有些地区甚至并未对其加以界定，各地政府在规定审查周期时拥有较大的自主性，由此出台的免罚清单难免缺乏合法性与严谨性。

同时，免罚清单多是通过列举常见的轻微违法情形为执法者提供便利的衡量尺度。但《行政处罚法》并未对“轻微违法”中“轻微”的程度加以限定。在“轻微”概念缺位的情况下，地方政府为免处罚的裁量情节设定详细具体的情节，若相应的轻微情节无法被完全涵盖，则会有可能影响个案正义的实现。[9]

长期以来，我国立法追求形式意义上的法治统一，但《行政处罚法》的简略与其司法解释的缺位，为免罚清单的制定遗留了不少概念性的问题，不仅影响免处罚制度的推广，还对实践中的行政处罚自由裁量形成阻碍。

(三)实践的效力性不足

从法律位阶上来看，“免罚清单”多属法律位阶较低的地方规范性文件。法律、法规对免处罚制度限于宏观规定，如《江西省优化营商环境条例》仅规定了江西省人民政府及有关部门建立免罚清单的权利和义务，⑩难以对行政执法机关的执法实践做出指引。

而《行政处罚法》规定行政机关在执法实践中仅可以将法律、法规、规章作为行政处罚的依据，即“免罚清单”仅能作为行政裁量说理的依据而不能作为行政处罚的依据，这使免处罚制度陷入了规范指向性不强与执法依据不明确的两难境地。

现阶段免处罚制度的行政执法适用程序仍存在较大争议。《行政处罚法》第五十条仅列举了适用简易程序的情形，并未将免处罚或不予处罚纳入简易程序的范畴之内。同时免处罚行政执法的程序适用标准不统一，实践中行政执法人员的自主选择空间较大，容易导致免罚清单的乱用、误用或不用。不仅如此，免处罚的执法程序不明确，与之相应的“批评教育、限期改正、劝导示范、警示约谈”等配套整改方案也难以得到落实，由此引发柔性治理失灵、选择性执法以及执法不作为等问题。[10]

三、对我国免处罚制度的完善建议

行政处罚体系改革推动了“以人为本”执法理念在处罚内容、处罚程序等方面的体现。各地政府应积极回应免处罚制度设计的缺陷，从免罚清单的制定与执行以及免处罚事后监督等方面对其进行完善。

(一)权限统一与地方特色相结合

免处罚制度具有地方实践试点推动行政立法的特殊性，现阶段分散的立法权限难以发挥地方试点效益，也导致了中央立法与地方实践的冲突。[11]因此，出台统一规范的中央免罚清单具有必要性。在国家立法层面进一步细化免处罚自由裁量权基准，明确“首次”“轻微”等概念的具体内涵、统一执法标准和执法权限，为地方执法实践提供明确的执法依据和执法指引。

除此之外，各地贯彻落实免处罚制度立法必须坚守法制统一的底线，树立依法立法的理念，自觉维护法律的权威。[12]地方政府出台相关免处罚清单应当兼具中央性与地方性。在宏观层面，应当遵循不越权、不抵触、尊程序的基本要求，保障立法行为的合法性和科学性。在地方应当提高立法针对性，紧紧围绕当地经济社会发展特色开展立法工作，如枣庄市针对台儿庄特色古城旅游业，当地免罚清单中规定了台儿庄古城保护领域的两项免罚事项，立法兼具地方特色与科学性，增添了旅游市场的活力，为各地出台地方特色免处罚清单提供了有力参考。

(二)统一免罚执法程序与转变执法方式

目前各地政府均以规章或规范性文件的形式出台行政程序规定，但其内容尚未完成转型与更新，难以适应新时期的行政执法要求。如，2021年发布的《汕头市行政执法程序规定》对免处罚制度的执法程序问题只字未提；交通运输部2021年发布的《交通运输行政执法程序规定》虽增设了不予行政处罚的规定，但其内容不具备实质的免处罚程序指导意义。

在此背景下，免处罚制度的执法程序更应进行地方性的立法探索，对各地的行政执法程序规定进行更新，合理配置“首次”“轻微”及“没有危害后果”等内容的举证责任分配及证明标准、确定特定区域内特定领域的纠正期限、解决柔性整改措施的落实问题等，为免罚清单的合法运用提供坚实的程序法基础。

首先，执法者应进一步转变执法理念，增强“服务型执法”的信念，在引导执法对象转变思想、树立法治观念的基础上，帮助其改正违法行为并防止再犯。[13]其次，执法者应从实质正义的角度把握免处罚制度的实践意义，尊重免处罚执法的正当程序，保障行政相对人的陈述、申辩权，[14]在实践中贯彻免处罚制度的设计理念，提高行政执法的亲和力。

(三)健全免处罚全流程监督

国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确加强对规范性文件的监督，落实规范性文件报送备案审查制度。对各地出台的免处罚清单、应严格把控免处罚清单立项、制定、备案三个的审查节点，全面推进规范性文件备案审查制度。[15]上级机构的审查，应当重点审查免罚清单有无越权制定行为、文件内容是否存在法律冲突等；政府法制工作机构的审查应当注重免罚清单形式上的审查，规范文件的格式、内容及语言。[16]

公民既是免处罚制度的直接受益者，也是权力滥用的损害承担者，因此应当设置必要的公众审查监督机制，健全和完善免处罚行政复议、行政诉讼等救济制度，纠正违法和不当的免处罚行政行为，保障行政相对人的监督权；[17]执法者则应及时处理和反馈公众异议申请，维护行政相对人的合法权益和行政机关的执法权威。[18]

除此之外，为进一步加强对行政免处罚制度的监督与制约，除坚持常态化的监督机制外，还应当将监察机关的执法监督纳入法治化和专业化的良性轨道，[19]增强监察机关的监督刚性，严格规范行政执法，避免行政执法人员滥用免处罚制度，产生以不予处罚为条件向行政相对人收受财物的权力寻租现象。

四、结语

免处罚制度的出现体现了行政执法理念保护行政相对人权利、行政处罚权谦抑运行立场，[20]是行政处罚制度的重大突破。但是该制度尚处于不断完善的过程，需进一步规范免罚清单的制发过程与行政处罚执法过程，在依法行政的基础上实现良性执法。

注 释

① 《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。

② 广州市司法局、广州市市场监督管理局、广州市发展和改革委员会、广州市住房和城乡建设局、广州市城市管理和综合执法局、广州市应急管理局、广州市消防救援支队七部门《关于印发〈广州市市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单〉的通知》，穗司发〔2020〕7号，2020年9月4日发布。

③ 上海司法局、市市场监督管理局、市应急管理局。

④ 上海市司法局、上海市文化和旅游局《关于印发〈文化市场轻微违法违规经营行为免罚清单〉的通知》，沪司规〔2020〕2号，2020年2月3日发布。

⑤ 专项领域分别规定的免罚清单，例如《大连市市场监管领域首次轻微违法行为告知承诺免罚清单》《玉林市生态环境领域轻微违法行为免罚清单》《柳州市柳江区农业领域行政违法行为免罚清单》《交通运输领域轻微违法行为依法免予处罚高频事项清单(试行)》《河北省文化和旅游领域包容免罚清单》《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》等；多领域综合规定的免罚清单，例如《舟山市行政执法多领域“首错免罚”清单(第一批)》。

⑥ 一、下列违法行为符合相应轻微情节，及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予行政处罚；二、下列违法行为，责令限期改正后能够在期限内及时改正的，不予行政处罚。

⑦ 一、下列违法行为符合相应轻微情节并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；二、下列违法行为属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；三、下列违法行为，经责令限期改正后能够在期限内及时改正的，不予行政处罚。

⑧ 生态环境部、商务部、国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部、中国人民银行、海关总署、国家能源局、国家林业和草原局。

⑨ 包括：《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《个体工商户登记管理办法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》《食品生产许可管理办法》《食品经营许可管理办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》《中华人民共和国药品管理法》《定量包装商品计量监督管理办法》。

⑩ 《江西省优化营商环境条例》第六十条第二款规定：“省人民政府有关部门应当建立市场主体轻微违法违规经营行为免罚清单，明确可以不予行政处罚的轻微违法违规经营行为的具体情形。”