对人民法院依职权移送管辖的反思与剖析

班 斓

(上海政法学院 法律学院，上海 201701)

1 问题的提出

2019年7月22日，最高人民法院对十三届全国人民代表大会二次会议第5785号就移送管辖制度的完善建议予以回复，认为“赋予当事人针对法院依职权移送管辖裁定上诉权的建议非常具有前瞻性，针对移送管辖制度中的现实问题，将通过进一步加强实践调研的方式，及时总结问题并研究解决方案”(1)参见看点快报.最高院答复：关于完善依职权移送管辖制度[EB/OL].(2019-12-16)[2021-03-31].https://kuaibao.qq.com/s/20191216A007F700?refer=spider.。该答复对我国民事移送管辖制度的完善研究起到了推动作用。笔者在中国法院网，以“移送管辖”为关键词，以2007年1月1日至2021年3月31日为搜索时间段，检索出几十篇有关移送管辖内容的文章。发现出现频次较多且最典型的问题集中在两方面：

一方面，一些显著问题集中在移送裁定最终确定之前。有法院将已经开庭审理并就实体内容进行答辩陈述的案件，或者还未开庭但对具有管辖权的案件随意移送。还有少数审判人员对管辖规定未及时掌握或者对纠纷性质定位存在误解。大部分法院缺乏和当事人的有效沟通，未赋予当事人程序参与权和选择权，法院裁定移送的时间不统一。对在一审开庭前、庭审中，或者庭审后至审理终结前发现法院对案件无管辖权，法院能否移送，做法不一。裁定移送管辖后，对当事人赋予的救济方式不同。对法院作出移送管辖裁定，当事人不服时是否可以参照管辖权异议制度提出异议或者上诉，实践中的观点不统一。

另一方面，较多问题存在于移送裁定确定之后。移送效率低，缺乏充分程序保障。法院裁定移送案件后，各法院的操作不统一，如卷宗移送材料不齐全、移送方式五花八门、案卷材料的移送不及时、诉讼费的移交不顺畅等。裁定移送管辖后，存在违反法定程序的情形，针对违法情形当事人权益无从保护。法院之间管辖权发生争议时，有的受移送法院既不与移送法院协商，也不报请上级法院指定管辖，而是直接将移送案件退回移送法院，存在较严重的程序违法。

综上，由于我国民事诉讼法对法院移送管辖制度的规定不够细致，加之在司法实践中未能形成统一的运行模式，使该制度所肩负的“纠正管辖错误”“提高审判效率”“保障当事人权益”等立法宗旨难以实现。因此，探寻依职权移送管辖程序运行之应有规则是亟待解决的现实问题，既具有理论意义，也具有实践价值。

2 依职权移送管辖之法理基础

2.1 基础原理与价值定位

应当将移送管辖制度放入静态的管辖制度进行研究，对其基础原理和价值定位进行清晰界定，还原移送管辖的本质属性，为程序设计中合理地动态操作奠定基础[1]。

设立移送管辖制度是为了保障管辖制度运行的规范化，移送管辖制度的基础原理应当与管辖制度保持内在的统一性。移送管辖制度的一般原理主要体现在以下方面：

首先，均衡分配法院体系内案件事务和权限。结合“两便原则”来看，法院在取得管辖某些案件的主体资格时，一定存在审理案件的便利条件。

其次，确保案件的公平正义得到有效保障。移送管辖虽然是为了纠正管辖错误而设立，但实质上是为了保证公平正义得以实现。如严重影响实体正义实现的司法“地方保护主义”现象，使在人事或者财政上从属于地方政府的法院“受制于人”，移送管辖作为管辖的纠错程序，可以在一定程度上排除在实体处理上可能带来的负面影响。

最后，在当事人之间尽可能合理公平地分配诉讼成本[2]。法院在裁定移送管辖时，要想将“方便当事人”原则落实到位，就不能剥夺任何一方当事人的知情权、参与权、抗辩权等，不能全部依照“原告就被告”的基本原则，拒绝任何诉求。法院要充分了解并尊重当事人在法律允许的范围内选择管辖的权利及事实、理由，力求在管辖上平衡各方便利[3]。

移送管辖制度应当以当事人诉权保障价值为核心，以程序公正为首要价值追求，兼顾效率价值。

首先，当事人诉权保障理论是以当事人诉权与法院审判权相互制约理念为核心，权利和权力之间要保持平衡，在移送管辖制度中反映为法院的职权性权力和当事人的管辖权利。在移送管辖中，应当设置有利于救济和保障当事人管辖权利的内容，赋予当事人一种能够与法院职权性权力抗衡的救济性权利[4]。

其次，移送管辖作为管辖的纠错程序，首要的价值目标无疑是保障当事人的程序权利，便于当事人进行诉讼，有利于获得公正的审判。程序公正的价值追求至少应当包括当事人的程序选择权和参与权，适当削弱法院的完全主导地位，特别是在法院移送管辖的过程中。

最后，应当兼顾效率价值，同时与“两便原则”相结合。设立管辖制度的作用之一在于确保当事人最便于参诉和法院最便于审判，移送管辖制度是为管辖制度的顺利进行而设置，法院在移送管辖时不应背离制度设立的初衷，将诉讼过程化简为繁。

2.2 适用规则

法院主动依职权移送管辖是移送管辖的一种。将依职权移送管辖的概念与相关法律规定相结合，依职权移送管辖的适用规则为“1+3+1”模式，第1个“1”为前提条件，是指当事人未在答辩期间提出管辖权异议且在答辩期届满后未应诉答辩；“3”为适用条件，包括法院立案受理、法院立案后发现自己没有管辖权以及必须将案件移送至有管辖权的法院；第2个“1”为限制条件，即法院依职权移送管辖的次数只限1次，受移送的法院若还没有管辖权则不能再进行移送，只能通过报请共同的上级法院指定管辖来纠正错误。虽然立法明确了移送管辖的适用规则，但并未规定移送管辖的运行规则，且有些适用条件较为模糊，呈现“一刀切”的局面[5]152-175。如规定法院发现自己没有管辖权，在依职权移送管辖制度中，仅针对是否有管辖权的问题，法院和原告方对立，并没有“第三方”的出现，法院独立判断自己有无管辖权，是否能这样“一刀切”？此外，如果法院真的无管辖权，那么是违反专属管辖还是一般管辖，不同程度的管辖问题是否均应当“一刀切”处理？

3 依职权移送管辖之实践考察

3.1 实践适用态势

笔者登陆中国裁判文书网，案件类型输入“民事案件”，法律依据输入“《中华人民共和国民事诉讼法》第36条”，审判程序分别输入“民事一审”“民事二审”“民事审判监督”，文书类型分别输入“判决书”“裁定书”“决定书”“其他”，检索时间为2017年1月1日至2021年3月31日，检索后数据结果如表1和图1所示。

表1 移送管辖案件量 件

图1 民事一审移送管辖案件量逐年走势

通过图1，表1可以看出，在司法实践中，案件移送管辖的适用率并不低，且从案件量的走势看，逐年递增并趋于稳定。如图2所示，将民事一审移送管辖案件量与民事一审每年案件总量相除，得出民事一审案件移送管辖每年的适用率，整体呈上升趋势，从2018年开始适用率趋于平缓，可见移送管辖适用率并未降低。其中，法院对案件的移送情况是否均判断正确、是否所有移送的案件均是因为管辖错误以及案件移送运行情况是否具有统一性、规范性等问题，均需要对司法裁判内容作进一步剖析。

图2 案件移送管辖的适用率

3.2 依职权移送管辖经典案例的研习与评析

3.2.1 债权转让合同纠纷移送管辖案

基本案情如下：深圳市A公司与包头市C单位存在债权转让合同纠纷，遂向包头市C区法院对C单位提起诉讼，进一步研究法律规范后发现该案也可在深圳市A区法院起诉，于是向包头市C区法院提出撤诉申请，包头市C区法院准许撤诉后，深圳市A公司又向深圳市A区法院起诉(2)参见(2020)内0202民初864号民事裁定书。。2020年8月，A公司在合同履行地即深圳市A区法院起诉包头市C单位，案件受理后，被告未在答辩期间提出管辖权异议，A区法院在一审开庭前依职权审查管辖后认为对该案没有管辖权，A公司认为法院认定管辖错误向法院提交管辖说明材料，但法院未予处理。2020年9月，法院依职权裁定移送包头市C区法院。案件移送时间近半年，最终受移送法院因案件诉讼费未随案移交而一直未予立案，案件一拖再拖。

围绕该案的争议焦点进行评析。首先，争议的焦点在于深圳市A区法院是否具有管辖权。以最高人民法院指导案例中的司法观点为参考标准(3)参见最高法院(2013)民提字第67号管辖权异议再审改判民事裁定书。，在债权转让的背景下，该案中债权转让协议中的约定管辖条款仅在债权转让人和受让人之间进行约束，并未约束A公司与C单位，即债权受让人与债务人。该案中原告与被告依据债权转让确立合同法律关系，但双方未就管辖法院进行约定。因此，作为原告方仍然可依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第23条及2020年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第18条规定，选择以合同履行地，即深圳市A区法院作为管辖法院。但深圳市A区法院认为该案存在约定管辖，有约定争议由包头市C区法院管辖，遂裁定移送管辖，该裁定存在不合理之处。该案中的管辖问题比较复杂，实践中也存在多种观点和做法。法院虽然并未违反法律规定，但站在当事人角度来看，当事人对管辖问题没有参与权，法院并未理会原告方提出的案件管辖说明材料，没有给原告任何救济申辩的机会。面对这样复杂的管辖问题，依职权移送管辖裁定完全否定当事人的辩论权，剥夺了原告的程序参与权与选择权[6]。

3.2.2 房屋买卖合同纠纷案

基本案情如下：2008年4月6日，原告向被告支付5 000元的购房定金，并于4月11日签订《房屋买卖合同》，约定被告将房屋出售给原告。被告收到原告的总购房款32万元后，配合原告办理了房产证过户。但在办理土地权证过户时，原告多次找到被告，被告均不配合。原告为维护自身合法权益，特诉至A法院，A法院于2017年6月15日立案受理(4)参见(2017)鄂0602民初1444号民事裁定书。。该案的争议焦点并不复杂，一审法院和二审法院对该案管辖法院的审查判断也正确，但却在移送管辖的问题上一波三折。管辖问题持续了近1年，案件才进入实体审理。

首先，一审法院在发现没有管辖权时驳回起诉裁定错误，导致当事人上诉，这是影响该案审理进程的一大原因。

其次，在第一次上诉审理过程中，二审法院仅针对一审法院裁定驳回起诉适用法律错误而撤销一审裁定，并未对管辖问题进行审查判断及对事由进行说明，也未针对上诉人上诉请求中的管辖问题进行回应，这是导致诉讼拖延的另一个原因。

最后，虽然该案的第二次上诉过程符合《民事诉讼法》的相关规定，但第二次上诉，从二审法院于2018年4月22日裁定驳回上诉维持原裁定，一直到同年8月该案才移送至C法院受理。案件移送时间近4个月，这也是实践中常常发生的现象，我国立法中并未明确移送案件的期限时长，这也是影响该案审理进程的又一因素。

4 移送管辖程序运作之应有规则

通过案例考察发现，不论是裁定移送前还是移送案件中，法院的自由裁量权较大，且均没有形成相对统一的程序运行规则，现行立法仅对移送管辖的适用规则进行了规定，并未对移送管辖的程序运行规则予以明确[7]。因此，若想全面系统地构建移送管辖程序运行规则，应将“法院确定移送案件”作为分界线，分别对“移送裁定确定前”和“移送裁定确定后”进行程序构建。

4.1 管辖权审查程序——移送裁定确定前

移送管辖程序本身合理，实践中由于操作不当而出现各种问题。当法院受理后发现无管辖权，怎么做才算规范合理，才能发挥该制度应有的立法价值？针对管辖权审查的问题，笔者将法条中规定的“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖”的情形分为3个层次：

1) 违反专属管辖、级别管辖或者专门管辖的规定(以下简称“层次1”)。

2) 需要对实体问题进行审查判断且当事人存在争议的复杂情形(以下简称“层次2”)，如一些需要用证明材料确定是否属于本院管辖的案件等。

3) 明显不属于本院管辖且当事人不存在争议的一般情形(以下简称“层次3”)。

《民诉法解释》第35条规定，将裁定移送的时间限定在一审开庭前，一般不适宜一审开庭后再移送管辖，但实践中并未完全规避一审开庭后的移送。因此，笔者将一审划分为两个部分，分别是一审开庭前和一审开庭后。

法院裁定移送管辖的过程中，应保障当事人的程序参与权和选择权。当法院立案受理后发现法院无管辖权且该案属于层次2时，法院应当向原告释明理由及指明具有管辖权的法院，并告知原告有权提出异议。

赋予原告异议权，一方面，当法院依职权裁定移送管辖时，原告主动行使诉权的意思表示被否定、选择权被剥夺，有剥夺就必须有救济，赋予原告异议权具有正当性基础。如法律规定，在答辩期内当事人可以提出管辖权异议一样，该权利大多由被告行使，赋予原告异议权，是基于对双方当事人利益平等分配原则的考量[8]64-71。另一方面，《民事诉讼法》第154条规定，对管辖权异议的裁定，当事人有权提起上诉。表明当事人提出管辖权异议是该裁定上诉权的核心要素，只有原告提出管辖权异议，才有之后行使上诉权的可能。

在法院告知原告可以提出异议后，此时有3条路径可选择：

第一，若原告没有异议，法院应当直接依职权裁定移送管辖。

第二，若原告表示异议，但愿意撤诉，法院应当尊重原告的选择权，在不损害他人利益的情况下准予撤诉。

第三，若原告既表示异议也不愿意撤诉，则应当向法院提交管辖说明书及相关证明材料，为自己主张的法院有管辖权提供证明。

法院针对原告的管辖异议及提供的证明材料，应当在15日内进行审查并作出裁定，裁定有两种：一是裁定驳回异议，二是裁定支持管辖异议。若法院作出驳回异议的裁定，原告可以依据《民事诉讼法》第154条规定对该裁定提起上诉进行救济，上级法院在30日内进行审查并作出决定。

当法院立案受理后发现法院无管辖权且该案属于层次1或者层次3时，由于管辖问题的判断比较简单，为减轻法院工作负担及当事人诉累，法院只需向当事人说理释明并指明具有管辖权的法院，若当事人仍不愿意移送，则法院裁定驳回起诉或者允许当事人自愿撤诉[9]24-26。

考虑到即使一审开庭后，还是存在法院发现无管辖权的可能性，也需要分层讨论。在一审开庭后，必须考虑是否成立应诉管辖的问题。法院移送管辖的前提在于当事人在答辩期届满前没有应诉答辩，如果被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩的，受理案件的法院将根据应诉管辖的规定取得管辖权，无需再行移送管辖。若法院开庭后发现无管辖权且不属于层次1时，应当首先判断是否成立应诉管辖，若不成立应诉管辖，则法院没有取得管辖权，应当向原告说明理由及指明具有管辖权的法院，并告知原告有权提出异议，之后的流程同一审开庭前流程一样。

在一审开庭后，法院裁定移送管辖一般受制于应诉管辖，只有当法院开庭后发现存在层次1的情形时，才不会因成立应诉管辖而具有管辖权，因此，应当向当事人说理释明并指明具有管辖权的法院，若当事人仍不愿意移送，则法院裁定驳回起诉或者允许当事人自愿撤诉。

4.2 案件移送程序——移送裁定确定后

当法院依职权作出移送管辖裁定后，处于案件移送程序阶段，立法对此并未规定，亟待构建规范化移送规则。

第一，统一案件移送方式，构建现代的电子卷宗在线移送机制，并与传统移送方式相结合，确保移送的安全性和严肃性。传统的移送方式主要通过单位之间机要文件往来的特殊途径进行移送，该方式保证了安全性、严肃性，缺点是效率低。从方便当事人和法院的角度出发，应当选择更加简便快捷且安全的移送方式。可以将案件移送工作同电子案卷相关规则、在线诉讼设计相结合，完善智慧法院电子卷宗同步生成和深度应用规则，构建电子案卷在线移送机制。《最高人民法院关于人民法院在线办理案件若干问题的规定(征求意见稿)》第32条第1款规定，一审法院经二审法院同意后可以将电子卷宗代替纸质卷宗进行上诉移送。既然在线诉讼审理过程中，电子卷宗可以代替纸质卷宗进行上诉移送，那么需要移送的案件也可以通过电子卷宗的在线移送机制进行移送传递。当然，传统的纸质案卷移送工作仍要按照相关规定执行，以此保证移送的规范性和完整性，但纸质案卷的移送工作并不影响受移送法院立案审查和办案的进程。

第二，缩短案件移送时间，立法应当对期限予以明确。电子卷宗在线移送机制的构建，能够确保案件移送的及时性，各法院之间通过信息技术将同步生成的电子卷宗材料按照系统内部规则传送，移送期限可以适当予以缩短，并立法予以明确。当作出移送管辖裁定后，不论是通过机要文件特殊途径还是互联网途径移送，均应当在30日内移送。通过互联网途径移送案件最长不超过30日；通过机要文件特殊途径进行移送，最长不超过3个月，有特殊情况需要延长的，经法院院长批准后，可以延长1个月。当事人根据规定期限监督案件的移送，若案件超出移送期限，则当事人可向上级法院进行投诉。