关于互联网企业滥用市场支配地位的反垄断研究

蔡 壮

近年来，我国依托国内的超大型市场，通过加快信息基础设施建设，加强技术创新，鼓励创新创业，积极推动中国数字经济的继续高速成长，在网络消费等方面拥有重要优势，是世界数字经济发展的主要动力。在世界金融危机后，中国的数字经济也开始进入了“移动”的新时期，共享经济、平台经济等新型的经济形态也快速地出现。同时大数据技术、云计算技术、物联网技术、人工智能技术等在世界范围内的运用也日益深入。

但与此同时，随着经济发展水平的不均衡，各行业适应经济发展以及吸收互联网技术的能力不一，给国内市场带来一定的问题和困扰。一方面，我国对于《反垄断法》的研究起步较晚，2007年制定，2008年出台，相较于外资企业缺少经验，外资企业便利用这一法律缺口对我国新兴的互联网企业经济进行市场垄断，滥用市场支配地位。另一方面，对于我国国内市场，某些具有垄断地位的本土公司，利用其在相关市场中的垄断地位，以排除、限制竞争、谋取超额利润，严重地打击了新兴企业的发展积极性，不利于我国市场经济的发展。例如，旷日持久的3Q大战①既是互联网企业滥用市场支配地位的现象，也反映出我国反垄断的研究和措施不足。

上述两点特别在新发展的互联网企业比较明显。互联网企业和信息科技发展是当今社会最具潜力的生产动力，互联网企业的快速发展能够给国家提升软实力地位，带动社会经济加速冲刺，给全体国民提升生活质量并且带动生活方式转变。维护互联网行业的竞争秩序，着力发挥市场的支配作用，维护互联网企业的公平竞争市场秩序刻不容缓，这有利于鼓励互联网企业技术创新，营造积极健康，公平公正的互联网竞争氛围，加快互联网企业的高速发展。

一、关于互联网企业，市场支配地位以及相关市场的概念厘定

(一)互联网企业的认定及其特征

网络公司有宽泛的和狭义的两种。宽泛的互联网公司是指以电脑为基础，使用因特网技术开展业务的公司；狭义上的互联网公司是指在互联网上进行域名注册、建设、应用于各种商业活动的企业。我国国内很多企业都被称为互联网企业，我国互联网企业已发展超过20年，依托强大的技术和先进的技能，打破了以往实体经济的局限性，使得互联网快速发展。在此基础上互联网的更新换代加速，目前已然踏入5G时代的大门。

互联网企业作为一种新兴的商业模式，现在社会上的一切数字媒体运营都离不开互联网这个媒介，无论是互联网的终端供应商，还是互联网的内容供应者，都需要通过互联网这个纽带来创造彼此之间的共生关系。互联网与电子信息和数据提供息息相关，提供互联网互动平台的是发展中的互联网企业。

基于对互联网企业的正确认识，理论上能够帮助我们进一步分清哪些是互联网企业那些不是互联网企业，进而帮助我们分辨互联网企业的专属特征。

首先是具有网络性。互联网企业顾名思义是建立在网络传媒的基础上的传播媒介，作为互联网企业首先要依托的就是网络平台，在现实社会中，人们通过网络进行沟通交流，进而演变出“流量”的概念，流量即代表着用户数量，用户数量即代表着市场价值。

其次是创新性。从事互联网企业的众多公司，大多选择的是科技创新型商业发展模式，与以往的实体经济发展不同，互联网企业更在于依托现有的网络渠道进行更新创造，发明出不一样的新型网络盈利模式，根据网络人流来判断和创造人们的盈利价值。

最后是互动性。通过网络进行的交互式显示，实现了站点与观众之间的信息交换，没有地理上的局限，信息量大，信息的传递也及时。互联网企业作为完全依托网络媒介存在的发展形态，最重要的一点就是要与“网友”建立起稳定的交互关系，相互之间的沟通，相互之间的了解以及相互之间的信任。互联网企业最重要的就是建立与线上客户之间的信任纽带。

(二)市场支配地位的认定

所谓“市场支配地位”，是指在一定的市场中，经营者对其他经营者具有更大的影响。例如，在相关的市场中，经营者对商品的价格、数量、质量、付款方式、交货方式、售后服务等都有很大的影响，或可阻止他人进入相关市场，或阻碍他人在适当的时间内进入；要确定市场优势，必须通过对行业组织的理论与方法进行深入的调研，并对其进行细致的数据分析。市场主导地位的确定，通常是以市场份额为基础，综合考虑市场行为和其它有关因素。

第一部分是在市场上的占有率与竞争对手状况。市场占有率指的是，一个特定产品在一个特殊时期内的产品销售总量、产品销售金额等指标，在一个特殊的市场中所占据的份额。《反垄断法》第十九条规定，若经营者占有总市场份额的三分之二以上，即二个经营者、三名经营者市场份额合计达到三分之二、四分之三时，即认为经营者具有市场优势。不过，如有明显相反的依据，也不得成为结论，而必须对有关的市场竞争状况及其他原因加以分析。

第二部分是在销售市场或者原材料的采购中的影响力，包括对销售渠道、采购渠道的掌控，对价格、数量、合同期限、合同期限、原材料等的优先购买能力。

第三部分是财务及其技术，包括公司的资产规模，财务资金能力，获得利润能力，合并资金能力，研究发明能力，科技设备，技术创新和应用能力，知识产权能力等。在进行分析时，应当将其关联方的状况也纳入考虑范围。

第四部分是交易的相关关系，包括交易双方的交易数量、交易关系的持续时间、交易的难度等。

第五部分是其他运营商是否很容易进入有关市场，如市场准入制度，是否拥有必要的设备，销售渠道，资金和技术需求和费用。

第六部分是就法律而言的保底条款。另外，在交易自由度、利润率差距、经营者横向或垂直联盟的关系等方面，也会受到影响。

(三)相关市场及其界定

市场是指一种在特定时期、特定时空内进行的一系列货物或服务(以下统称为“商品”)的交易。相关市场是指在某一段时间里，经营者为某一特定的货物而进行竞争的一种商品的规模和区域。相关市场的界定、商品市场与区域市场的划分。

首先，对于进行讨论的商品市场及其定义。商品市场是指在一定时期内，经营者为了争夺某种商品而进行的一种商品，从需求替代的观点对相关产品进行定义时，应注意到：由于价格或其他竞争因素的改变，消费者会变化或考虑去变化购买其他产品；商品的整体特性和使用，如外观，特性，质量和技术特性；商品的价格差别；商品的销售渠道等。从供应的观点来定义相关的商品，也要考虑到其他经营者对诸如商品的价格等竞争要素的变动的反应，如生产的困难、时间、额外的费用和风险、产品的市场竞争力、销售渠道等[1]。

其次，区域市场的定义。区域市场是指在一定时间内，由经营者对某一特定商品进行竞争的区域。由于消费者的需求和偏好，跨区域运输成本和贸易制度的制约，使得具有竞争性的产品在市场的地理位置上始终存在着界限。在对区域市场进行需求替代的定义时，应考虑到：由于价格或其他竞争因素的改变，需求方开始转向或考虑转移到其它地区进行采购；货物的运输费用及特点；大部分消费者对商品的真实地区和主要经营者的产品的销售分配进行了选择；不同地区之间的贸易障碍(如关税、环境保护和技术政策)，还有某些地区的需求偏好，货物的进口和出口。从供给的角度来定义相关区域市场，也要考虑到其他区域的经营者对诸如商品价格等竞争要素的变动所做出的响应，以及在其他区域内提供或出售有关产品的即时、可行等。

二、互联网企业滥用市场支配地位的现状描述

(一)市场支配地位滥用的特点及内涵

“滥用市场支配地位行为”率先在德国法上被使用，而后在联合国《竞争法范本》和经合组织的相关规定中使用。我国《反垄断法》也适用这一表述。

其特征包括：行为主体是指拥有一定的市场支配地位的操作者；其行为目标是维护或提升市场地位，获得超额垄断利润；一种行为的结果，是一种潜在的危害或破坏的市场竞争；一种没有合理的行为。

实践中，行为主体往往会提出减少亏损、应对竞争、技术特征以及在公平、效率和消费者保护上的“正当理由”，但是否成立，需要履行举证、证明义务，并经有关机关采信。滥用市场支配地位的行为，是指在没有合理理由的情况下，以其自身的市场优势，进行排除限制竞争，谋取超额利润的违法行为。

(二)滥用市场支配地位行为的行为表现

1.垄断高价与垄断低价。垄断价格是指拥有一定的市场优势的经营者，在没有合理的理由的情况下，以其自身的市场优势，在很长一段时间内，稳定地、大幅度地超过平均利润水平。如果利用专有或寡占的网路优势，提供电信、电力、交通、自来水、燃气等产品及服务，则容易发生垄断价格行为。所谓“垄断低价”，是指拥有一定的市场优势的经营者，在没有合理的理由的情况下，以其自身的市场优势，长期稳定地大幅度降低购买物品的价格。根据政策，拥有独家采购权的经营者，大型连锁零售企业往往采取“低价垄断”的模式。垄断价格与垄断低价本质上是相同的，它们都是为了获得超额利润而进行的。平均利润率可能是某一地区社会平均利润率，行业平均利润率，或者平均市场利润率。

2.掠夺定价。掠夺定价，是指拥有一定市场优势的经营者，在没有合理的原因下，以低价出售产品，从而排除竞争者。在掠夺性价格中，“正当理由”包括：对鲜活商品、季节性商品、过期商品、库存商品、因清偿债务，转产，歇业等而进行的减价促销；其它可以为行动辩护的原因。某些具有强大的市场优势的厂商，往往利用超额生产来逃避对掠夺性价格的反垄断法。

3.拒绝交易。拒绝交易，是指在没有正当理由的情况下，在市场中占据优势的操作者，拒绝与对方进行交易。按照传统民法中的意思自治思想，经营者有权决定是否进行交易，也有权与何人进行交易。然而，在拥有市场优势的经营者行使拒绝交易权，意图排斥、限制竞争、谋取超额利润时，其目的和效果就与公民社会的自由竞争背道而驰，应当加以规范。交易的拒绝形式主要包括：减少对方已有的交易数目；推迟或中止已有的交易；拒绝与对方进行新的业务往来；设定限制条款，让他们很难和他们做生意；禁止其在生产和运营过程中使用所需的设备；以过高的销售和过低的收购价格，间接地否决了与该交易相关的人之间的交易。在决定是否要进行新的交易时，应综合考虑其他的投资、开发、建设、交易相对人是否能够有效地从事生产、经营活动、是否能够提供设施、是否会对其生产、经营活动产生的影响等。

4.独家交易。独家交易，指拥有一定的市场支配地位的操作者，在没有合理的理由限制交易的相对人，或只与其指定的操作员进行交易。其行为模式有：限制相对人仅与其进行交易，或强迫相关方仅与其指定的操作者进行交易，并对自身与其竞争者进行限制。通过提供高额奖励、大幅度折扣或以拒绝进行交易来达成专营交易的方式。在合理的情况下，行为人可以显著降低成本，提高效率，以确保产品的品质与安全，以保持品牌形象，提高服务本位，并使顾客分享其收益。

5.搭售及附加不合理条件的行为。搭售，是指具有一定的市场支配地位的经营者，在没有正当理由的前提下，利用自己的市场优势，进行销售。搭售的最直接目的可能就是增加市场占有率、排挤竞争者、或增加销售以获取更多的利益。《反垄断法》及有关法律规定，将搭售与附加不合理限制并列，具体表现为：经营者在某些特定的市场条件下，对合同期限、付款方式、运输方式、服务方式等进行了不合理的限定；对销售区域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制，附加不合理的附加费用，或附加条款。

6.差别待遇。差别待遇，是指拥有一定的市场支配地位的操作者，在无正当理由的情况下，以其自身的市场优势，以不同的方式，对于相同的交易对象，设定不同的交易条件。最普遍的区别对待是价格歧视。区别对待的确定，既要从当事人和当事人的市场地位出发，也要从行为的目标和结果来判断。在实践中，差别待遇是指与交易条件基本一致的各方，其表现为：价格歧视；交易的数量，品种，质量的不同；不同的优惠价，如：数量的折扣；付款方式与交付方式的不同；服务内容、服务期限、服务内容和时间、设备的供货、技术指导等。在确定差别待遇时，应参照一般的商业做法，在特别情形下，如预先付款、数量和数额较大，给予优惠和优惠，和对符合以上规定的交易相对人给予恰当的待遇，不能被看作是差别待遇。在确定过程中，最主要的因素是排除或限制竞争的结果。

(三)滥用市场支配地位行为的危害

网络公司滥用市场支配地位，首先是对公平竞争秩序的严重破坏。由于其在市场中的优势，经营者与竞争对手、交易相对人在本质上是不平等的。在贸易中，经常会利用自己的市场优势，通过“合理”“合法”的交易等手段，限制对手的自由，强迫对方接受自己的条件，强迫对方签订契约，强迫对方承担自己的责任，破坏平等、公平、正义等社会观念，让市场竞争机制形同虚设。

其次是互联网企业滥用市场优势，侵害其他经营者及消费者利益；在没有反垄断法的制约下，处于垄断地位的经营者就会以自己的优势为借口，任意侵害其他经营者和普通消费者的利益，并对社会财产进行掠夺。妨碍性滥用虽然以排除限制竞争为主要目标，但其基本目标仍然是追求超额利润。

进而，网络公司滥用市场优势，导致了整个社会的利益受损。当企业凭借自身的优势地位就可以轻易地获取过多的垄断利益时，企业就会丧失通过公平竞争进行管理、推动技术进步的内在驱动力。滥用市场支配地位的行为，会造成利益在不同的管理者、不同的主体之间的不公平分布，同时也会损害整个社会的福利。

最终，网络公司滥用市场支配地位将对国家的市场调控产生一定的影响。结果显示，某些以专有网路为基础的垄断企业，往往会有意识或无意识地操控或影响政府的市场调控部门，并影响到其执法力度，从而使得国家的政策向一方或多方的垄断企业提供服务。

三、我国对滥用市场支配地位的立法规范

(一)滥用市场支配地位的刑事责任

对滥用市场支配地位的经营者予以刑事处罚，目的在于发挥刑事责任的强大威慑力与控制力，如果仅仅对经营者保留行政责任和民事责任，不足以在经营者心中形成强大的震慑能力，很有可能会再次走上犯罪的道路，因而可以保留对该行为的刑事处罚[2]。但与此同时，对于刑法的适用又规定有极为严格的限制条件，只有符合刑法适用条件才可以使用刑事处罚。在我国，没有对于互联网企业滥用市场支配地位的直接规定，这也是我国在该领域的立法空白，在一定程度上不利于反垄断法的贯彻落实与威慑作用。结合我国刑法来考虑，对于滥用市场支配地位的制裁大体上可以采用罚金以及对行为人采取刑事监禁两种形式，在这一方面我国可以借鉴国外关于此类行为的刑事处罚如何认定，同时结合我国市场经济的发展进程，制定我国的刑事法律。

(二)滥用市场支配地位的民事责任

市场支配地位的滥用，最终归结为民事侵权。无正当理由而滥用其市场优势，侵害他人的，受害人有权利要求有关责任人停止侵害，恢复现状，并请求赔偿。从另一角度来看，民事责任也相当于相关责任人要承担的经济财产性责任。对于所判处的民事责任，首先应该停止侵害，相关政府监管部门应立即要求侵权相关责任人停止对于其他市场参与者的市场侵权行为，防止造成进一步的损害结果。进而要求侵权责任人能够恢复现状的要恢复现状并且承担损害赔偿责任，不能够恢复现状的要承担损害赔偿责任。此时，要求法院要根据侵权相关责任人对经济市场对其他竞争者造成的损害程度来具体定夺，具体问题具体分析，既要保证维护相关受害者的合法财产权益又要严格落实对相关侵权责任人的惩处制裁。

(三)滥用市场支配地位的行政责任

对违反《反垄断法》、对滥用市场支配地位者，应立即制止其违法行为，没收其违法所得，并处当年销售收入百分之一至百分之十的罚款。经营者采取垄断经营活动，对其他经营者造成损害的，应当对其进行赔偿。在我国，对滥用市场支配地位的反垄断法最有效、最具执行力的是行政处罚。对于大多数企业的反垄断行为大都采取行政制裁手段，目的在于对企业采用经济制裁的手段实现对侵权相关责任人的处罚以及另一层面对受侵害者的直接财产性赔偿，将会采用结合其垄断企业的年度销售额的部分比例性赔偿。之所以大范围的采用行政处罚手段目的在于节省国家的刑事力量支出，节省相关的人力物力财力，同时有利于直接了断地对受侵犯企业予以补偿。

四、我国反垄断法规制滥用市场支配地位行为的途径

(一)规制滥用市场支配地位行为要加强互联网企业的行业自治

“打铁还需自身硬。”对于互联网企业的监管不能仅仅依靠相关执法企业的行政监管，在政府部门大力监管审查的同时，更重要的是要加强互联网企业的自身建设，要着力打造互联网企业的自我监督机制，加强行业内部的各个组织之间的自我管理与自我监督，可以从源头避免一些企业产生违法行为。于此，可以尝试由行业第三方建立的行业监督管理机构，有独立于互联网企业的专门负责的一些管理人员担任运营职务，同时聘请行业内部的专业人士担任监管顾问，严格落实回避制度，在发生一些初级或小型的但尚未触及法律管制层面的现象时，可以先尝试行业内部自我管理，在违法行为发展初期将其击毙，有利减少违法行为的发生，也有利于减少国家法律层面人力物力财力的投入。

(二)规制滥用市场支配地位行为要提高执法机关能力

在行业内部自治的同时仍需要依靠国家强制力，包括国家行政机关以及国家司法机关的投入与执法。对于滥用市场支配地位行为，相关政府机关必须高度重视，设立专门的机构对相关企业的行为进行全方位的调查，责令该公司停止违规经营，并没收其非法收入，同时还可以根据事情的严重性，综合考虑事件的社会影响力进而认定是否对其进行罚款，对情节更为严重的可以进一步采取行政制裁甚至刑事处罚手段[3]。

注 释：

①3Q大战：奇虎360与腾讯间的纠葛由来已久，被业界形象地称为“3Q大战”。这源于2010年双方“明星产品”之间的“互掐”。2010年9月27日，360发布了其新开发的“隐私保护器”，专门搜集QQ软件是否侵犯用户隐私。随后，QQ立即指出360浏览器涉嫌借黄色网站推广。2010年11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。双方为了各自的利益，从2010年到2014年，两家公司上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路。双方互诉三场，奇虎360已败诉。其中奇虎360诉腾讯公司垄断案尤为引人注目，2014年10月16日上午，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。该判决为互联网领域垄断案树立了司法标杆。这起被称为“互联网反不正当竞争第一案”的案件，是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大、在全国有重大影响的不正当竞争纠纷案件，也是《反不正当竞争法》出台多年以来，最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案，案件本身引发了行业、用户和法律界各方的关注。