我国“同情用药”法律制度之完善的研究*——以《拓展性同情使用临床试验用药物管理办法（征求意见稿）》为对象

谢泓怡 刘佳举 罗刚

“同情用药”，是指对于患有严重或危及生命疾病的患者，在不能通过现有药品或入选临床试验得到有效治疗时，可以申请在临床试验之外使用未经批准上市的试验用药；[1]其为患有严重心血管疾病、高血压、心脏病、肿瘤、癌症、罕见病等生命垂危的患者提供申请“同情用药”治疗的途径，发挥着拯救生命与保障健康的重要作用。

一、“同情用药”的起源与发展

（一）“同情用药”在国外的起源与发展

“同情用药”的起源可追溯至上个世纪70年代，美国食品药品监督管理总局（“Food and Drug Administration”，以下简称“FDA”）一直致力于建立和完善“同情用药”治疗体系，允许向患有严重或危及生命的疾病以及缺乏有效替代治疗的患者提供研究药物。[2]1987年，FDA在接收一位患有艾滋病的患者之“同情用药”治疗申请时，正式建立“同情用药”机制，明确了“同情用药”的适用标准、提交申请的要求、保障措施等相关规定。其于1997年的《食品药品管理现代化法案》中规定，单个严重患者可以在紧急情况或在研究性的新药满足一定条件的情况下被允许开展“同情用药”，但该法案仅对在紧急情况下“同情用药”的程序作出规定。[3]2016年6月FDA出台了三个扩大使用的指南，确定了“同情用药”为单个患者拓展使用、中等数量患者拓展使用、广泛拓展使用三种类型，以避免干扰药物的研发进展，在为患者提供临床试验药物的同时保障患者的安全。[4]同年12月美国国会通过《21世纪治愈法案》，其保障了“同情用药”具有公共可及性，促使患者申请参加。

2001年，欧盟药品管理局（“European Medicine Agency”，以下简称“EMA”）在指令2001/83/EC第五条中，首次提及在特殊情况下可以为个体患者提供未经上市许可的医疗产品。[5]2004年，欧盟法规Regulartion（EC）No 726/2004之第八十三条，规定，在已上市药品收效甚微的情况下，出于同情可以将规定类别的医药产品用于治疗严重衰弱性患者或者有性命之忧的重症患者。[6]2007年7月欧盟发布了“同情用药”的官方指南。[7]目前，在欧盟28个国家中，至少有20个国家建立了临床试验药物拓展使用的路径，有18个国家建立了相应的法规体系并明确了申请、使用流程。[8]

（二）同情用药在我国的建立

2017年由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，首次提出“同情用药”，明确“支持拓展性使用”，这是从政策层面肯定了“同情用药”制度在我国的建立。2017年由原食品药品监督总局发布的《拓展性同情使用临床试验用药物管理办法（征求意见稿）》（以下简作《管理办法（征求意见稿）》）制定了“同情用药”实施办法，对“同情用药”的适用条件和审批程序作出概括性规定。2019年十三届全国人大常委会第十二次会议所表决通过的《药品管理法》第二十三条规定患者能在开展临床试验的机构内接受用药治疗，确定了“同情用药”制度的法律地位。

我国“同情用药”虽然起步晚，但是国家高度重视与肯定“同情用药”的价值，其主要原因在于：第一，“同情用药”可挽救患者生命，保障患者健康权。2020年施行的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》高度重视公民健康权，提出健康是人的基本权益。“同情用药”正是顺应民意的现实体现，满足患者对新药物治疗的迫切需求，挽救患者生命，保护患者健康，遵循以人为本的价值理念。第二，“同情用药”可在一定程度上促进药物的可及性。患者无法从现有药物和临床试验中得到有效治疗，在法律制度规范下“同情用药”为临床患者迫切的药物需求提供了研究性药物治疗。第三，“同情用药”法可发挥平衡伦理与医学两者的重要作用。“同情用药”允许使用未上市的已经有数据表明其有效性与安全性的药物，但是需要通过伦理委员会审核与监督，确保患者治疗的风险小于患者患有疾病的风险。

二、关于“同情用药”之法律主体的不完善问题及其解决建议

（一）“同情用药”申请与审批主体单一

《管理办法（征求意见稿）》规定由“注册申请人”向国家药品监督管理局药品审评中心（以下简称“药审中心”）提出申请，注册申请人也就是“同情用药”申请主体，亦即《药品管理法》中的“药品上市许可持有人”，其往往精通该药物的属性，但缺乏对患者本身的了解，且单一化的申请主体无法准确把握申请“同情用药”的各个方面情况，难免人为地加剧“同情用药”的风险。申请主体负责向国家药审中心提交申请，“同情用药”的审批权集中在国家药审中心，审批主体单一，省级药审中心不具有审批主体资格。笔者对四川省药监局、泸州市市场监督管理局所在单位专家和西南地区的多所三甲医院医务人员进行访谈调研发现，“同情用药”在地方推行力度不强，医疗机构基本没有采用该制度，这表明“同情用药”在地方不普及，还不被公众了解，故需要考虑解决“同情用药”如何在地方普及与实施、如何发挥省级监管作用，以及提高对审评审批的效率等问题。鉴此，笔者提出构建共同申请主体制度，并增加审批主体。

（二）修订相关法律，增加申请与审批主体

1.建立共同申请主体制度。

《管理办法（征求意见稿）》缺少对“同情用药”使用方案的规定，申请主体单一化，不能完全科学合理地解决患者提出申请的问题，因此可借鉴FDA的“扩展使用试验方案”，将“同情用药”分为单个患者、中等规模、大规模使用三个类型；不同于FDA对不同类型的发起主体作出有不同规定的，则是建议我国对不同类型采取共同申请主体，即由患者本人、医疗机构、药品上市许可持有人作为申请人共同申请“同情用药”，建立共同申请主体制度，各个主体环环相扣，以充分发挥各方优势作用。患者是接受治疗的主体，患者的意愿与知情同意非常重要。在患者提出申请“同情用药”的需求后，由其主治医生作出科学合理的评估，且医生应当与上市许可持有人一起填写“同情用药”申请书——在《管理办法（征求意见稿）》附件《扩展性同情使用临床试验用药物申请表》中，有一项关键问题是申请扩展性“同情”使用临床试验用药物的背景，其包括疾病严重程度、临床需求等，患者的主治医生对此无疑最为了解，且具有医学专业性，了解相关药物与患者的疾病严重程度的适配度[9]；医生的职务行为又由医疗机构承担替代责任，因为患者使用“同情用药”也可能会带来很多未知的伦理问题，其个人权益是否能得到保障，医疗机构是否合法准确为其评估病情等问题也需要解决，所以医疗机构也应当作为申请环节中的主体之一。

2.增加省级药品监督管理局作为审批主体。

“同情用药”在地方的推广实施需要省级药监局发挥其职权作用，包括“同情用药”审批权。省级药监局是“同情用药”隐患的发现、问题的提出、原因的分析、解决办法的制定等环节的重要“守门人”，其作为审批主体，可以结合本省自身情况调整优化“同情用药”，提高公众对“同情用药”的认知与认同。“同情用药”的国家审批主体与省级审批主体的关系，应当是领导与被领导的关系。省级药监局仅负责审批管理本省的“同情用药”申请，并将备案信息提交国家药审中心审核。国家药审中心不直接接受“同情用药”申请，可以对有异议的审批决定复核。

三、“同情用药”适用条件过于严苛及法律完善的对策

（一）“同情用药”适用条件过于严苛而导致制度目标落空

《管理办法（征求意见稿）》总则第三条对“目标人群”作出定义：指患有危及生命或严重影响患者生活质量需要早期干预且无有效治疗手段的疾病的患者。总则第四条作出适用条件的规定：“（一）患者因不符合试验入组/排除标准而不能参加新药注册临床试验；（二）因地域或时间限制等原因无法参加新药注册临床试验；（三）注册临床试验已经结束但该研究药物尚未获批在中国上市，且已有的研究数据初步显示该药在中国拟注册适应症人群中可能的有效性和安全性。”这第三条与第四条的关系是递进的，也就是说要想满足获得“同情用药”治疗，除了符合目标人群的特征，还需要符合适用条件才能真正地达到标准。目前仅有的三项适用条件是给目标人群设置了一道严苛的门槛，在一定程度上规避了风险，但应当考虑适用条件更加合理与人性化，让最大范围内的目标人群都能参加，避免目标人群因不合理的条件限制而延误治疗导致病情恶化甚至死亡。鉴此，笔者对适用条件提出以下改进建议。

（二）“同情用药”适用条件之完善的建议

1.增加合理适用条件。

适用条件规定涉及患者的生命利益，当患者已经符合目标人群的标准，就说明其生命已经受到疾病威胁，需要“同情用药”治疗。不可否认在没有经过完整审批上市的情况下，患者用药具有不确定性，存在安全风险，但把关注点放在随时受疾病和死亡威胁、且没有其他任何替代治疗的患者身上，如果在百分百死于疾病、绝症和尚有生存概率的“同情用药”之间做选择，多数人会选择殊死一搏。从保障患者权益出发，应当容许在一定风险内使尽可能多的患者能获得同情用药治疗。因此，结合《管理办法（征求意见稿）》第四条关于适用条件的列举式规定，建议增加以下条文：一是患者所参加的临床试验已经结束，但患者仍然需要该药物的；二是患者参加临床试验但因合理原因中途退出的。

2.适用条件设置兜底条款。

由于《管理办法（征求意见稿）》总则第四条属于列举式条文，而列举本身是对立法之前的社会问题总结，不具有对未来社会现象的包容性，因此需要设置兜底条款使法律保持较高的适应性。由于主观认知能力的限制，立法者无法准确预测法律需要规制的所有可能性。因此，有必要通过全面的规定，尽可能减少由于人的主观认知能力不足而造成的法律缺陷。按照现有规定就是把“同情用药”所适用的目标人群限定在只有危及重症患者或是必须严重影响患者生活质量的范围时，排除了其他患者申请“同情用药”的可能。结合《管理办法（征求意见稿）》总则第四条与上述笔者所建议增加的两条规定，增设兜底条款：患者在符合目标人群的标准的基础上，经主治医生评估，其符合使用同情用药的风险小于其疾病风险条件的其他情况。通过设置兜底条款，可以有效防止法律的不周延性，以顺应时代变迁。即为了维护法律的相对稳定，执法者可以根据形势的客观需要，按照法律的精神和原则来适应社会的规律，一些新情况可以通过兜底条款解决，而不需要修改法律。

四、“同情用药”审批标准制度中的问题及制度优化的建议

（一）“同情用药”审批标准不明确且审批程序待优化

《管理办法（征求意见稿）》没有对审批标准作出明确规定，而只给出了详细的审批内容，并重点审核申报材料中的以下几点：一是目标人群是否存在危及生命或影响患者生活质量的疾病，需要早期干预，且无有效治疗手段；二是申请延长临床试验的药品是否出具有关其有效性和安全性的初步数据；三是延长临床试验是否会阻碍该药在中国的研发和注册过程，如会延迟注册临床试验的患者招募等。审批标准的缺失，容易出现审批结果不公平的问题，患者平等获得治疗的权益将遭到损害。

“同情用药”审批操作性不强。审批程序有待优化，根据《管理办法（征求意见稿）》规定，药审中心在三十日内完成审批，审批结论发送给申请人，如果结论是不批准，就要解释理由。三十日的审批时限对于危重病患者来说，等待时间太长；并且在等待审批的期间内，申请方无法知悉审批进展到哪一个环节以及批准情况。如果“同情用药”妨碍新药的注册上市，药审中心还有可能会要求停止“同情用药”，申请方根本无法掌握审批信息，也没有救济的途径。同时，“同情用药”需要审慎考虑伦理与道德的问题，保障患者、医疗机构、制药机构等各方合法权益，然而《管理办法（征求意见稿）》尚未对伦理监督作出规定。鉴此，笔者对审批及“同情用药”程序提出以下完善建议。

（二）完善“同情用药”审批程序制度

1.明确审批标准之法律制度。

药审中心审批标准实质是对目标人群与适用条件的综合考量。明确审批标准，确保审批有依据，能最大程度确保结果是公平的，因此建议参考以下四方面标准：一是就患者而言，必须是目标人群，且满足适用条件要求；二是就医疗机构而言，主治医生评估治疗风险确定其在合理限度内，且获得患者书面知情同意书；三是就药品而言，新药必须是已经完成I期试验的研究药物；四是坚持“最小损害”原则，两害相权取其轻，当“同情用药”影响药物研究与上市进程以及志愿者招募等情况时，应当停止试验。

2.细化对“同情用药”程序的规定。

药审中心审批时限为三十日，符合起诉条件的，在七日内立案，并通知当事人。自药审中心收到申请，申请人最长需等待三十日才能得知审批结果。药审中心与申请人的联系时间被延长了一个月，不能及时得到反馈，这不利于申请人了解审批情况，以致会使患者错失治疗最佳时机。建议为“同情用药”审批开设特殊通道。参考医疗机构急救程序，危及生命和严重影响生活质量的患者，对同情用药有迫切需求，在紧急情况下，先用药治疗，解除危机后，再尽快补交书面申请和相关数据资料。结合2020年《药品注册管理办法》对药物上市注册程序的规定，同情用药可以分类为突破性药物治疗程序、附条件批准程序、优先审评审批程序以及特别审批程序，其中前三项由药品审评中心负责，后者由国家药品监督管理局负责。“同情用药”快速审批遵循临床试验审批程序，审批程序也可以保持原有标准，通过加强制药机构与监督管理部门的沟通，在程序时限上进行缩短，最大程度简化程序，从而达到加速审批的目的。[10]对于审批不批准的结果，申请人可以补齐材料，有权申请再次审批。

3.加强对“同情用药”程序的监管。

同情用药通过审核后，患者就可以进行同情用药试验，在此期间，审批主体需要发挥监管作用。按照“谁审批，谁负责”的原则，省级药监局审批，就由省药监局负责同情用药试验现场的日常检查，并将检查日志定期提交给国家药监局，国家药监局对试验定期现场抽查。当在监管期间发现问题时，参照FDA临床试验监管的方式，我国药审中心在监管同情用药试验的前中后期发现存在不良影响的，按照严重程度可以发出暂缓、终止和中止三种行政指令[11]。除此之外，高度重视同情用药全过程的安全性报告，安全性报告由上市许可持有人提交。《管理办法（征求意见稿）》对试验程序监督方面的规定直接适用《药物临床试验质量管理规范》（GCP）。根据GCP相关规定，当申办者接收到安全性信息后，组织分析评估，再将评估后的可疑且非预期严重不良反应，快速报告给所有参加试验的研究者及其临床试验机构、伦理委员会，并上报给国家药监部门。

4.设置“同情用药”伦理委员会。

《管理办法（征求意见稿）》没有对伦理监督作出任何规定。虽然《药品管理法》规定医疗机构的伦理委员会或药物管理委员会有临床试验的审批权，但不同区域，甚至同一区域内不同机构伦理委员会的审查水平参差不齐，审查标准不同，且一个试验项目通过同一区域内各中心机构伦理委员会审查，往往需要几个月甚至更长时间，审查效率严重低下，还存在不同机构伦理委员会对“同情用药”试验项目具体实施情况了解程度不同，各方可能有利益冲突等问题[12]。因此，应该设置国家级与省级区域的“同情用药”伦理委员会，统一伦理审查标准，提高审查效率与质量，规范审查行为。同情用药伦理委员会是建立在全省或全国范围内的具有独立的伦理监督审查的机构。伦理委员会的委员组成应当符合卫生健康主管部门的要求，必要时，伦理委员会可以聘请独立顾问。伦理委员会对同情用药负有重要监管责任，对同情用药涉及的药物研究、诊疗技术、临床试验进行伦理评估、监督和指导，保护受试者安全与权益。

五、“同情用药”相关责任问题分析与法律的完善的建议

（一）“同情用药”法律责任缺位

“法律责任”是指行为人由于违反合同约定或法律规定而所应承受的某种不利的法律后果。法律责任具有国家强制性，由国家强制力保障实施。然而，《管理办法（征求意见稿）》对“同情用药”主体的法律责任缺乏规定，“同情用药”的主体不需要对其不法行为承担法律责任。没有法律责任跟进的法律行为，不具有法律约束力。因此，笔者建议明确“同情用药”主体患者、医疗机构、制药机构、药审中心各方的责任，才能规范“同情用药”主体的行为，保障各方合法权益，促进“同情用药”良性发展。

（二）明确“同情用药”相关主体的法律责任

1.明确患者的法律责任。

患者有权利也有义务详细了解“同情用药”治疗，需要尽到应尽的注意义务，按照“同情用药”申请程序规定，在所规定的时效内提交真实准确的资料数据与反馈信息。在此情况下，患者签署知情同意书，选择申请“同情用药”，就有义务提供相关的医疗材料，结合《民法典》第一千二百二十四条所规定的免责事由——“患者或者近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”，《管理办法（征求意见稿）》可以规定：患者有损害的，因患者不配合医疗机构申请“同情用药”，免除由此所医疗机构责任，患者自行承担带来的不利后果，对自己一方的过错承担相应的医疗损害责任。患者不得自行或者要求伪造病历等影响“同情用药”审批结果的数据资料。患者不是医疗损害责任主体，但可以参照《民法典》医疗损害责任规定：患者违反法律、行政法规、规章以及其他有关“同情用药”申请规范的规定或者伪造、篡改病历材料的，患者承担“同情用药”申请不能的不利后果以及医疗服务合同的违约责任；若患者获得书面纠正机会而没有及时纠正违法行为，扰乱医疗秩序的，情节严重的，可能还会受到罚款、剥夺申请权利等更为严厉的处罚。

2.明确医疗机构的法律责任。

医疗机构是帮助患者申请“同情用药”的重要角色。医生应当告知患者“同情用药”存在的风险，否则承担违反告知义务的医疗损害责任。医生应当确保对患者病情的判断是全面准确的，并且确保评估结果是“同情用药”风险必须小于患者疾病风险，因过错给患者造成人身损害，应当承担医疗技术损害责任。医疗机构有义务按照“同情用药”的规章规定严格培训医务人员以及规范他们的行为，患者在“同情用药”活动中受到损害的，医务人员及医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构不得伪造或帮助患者伪造“同情用药”申请资料数据，违反法律规定，应当推定其存在过错，需要承担民事责任；若双方都存在过错的，各自承担相应的责任。医务人员由于严重不负责任，造成患者死亡或者严重损害患者身体健康的，可根据刑法关于医疗事故罪的相关规定追究其刑事责任。

3.明确药品上市许可持有人的法律责任。

在药品注册证书的企业、药品研制机构等药品上市许可持有人申办同情用药试验过程中，研究人员是主要操作人员，其违反保护患者权益、遵守伦理委员会规定等义务，或者向药审中心提供虚假资料的，参照《药品管理法》第一百二十三条的规定：提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他手段骗取临床试验许可的，撤销许可，十年内不受理其相应申请，并处罚款；情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，处罚款，十年内禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。由于研究人员违规操作导致患者权益受到侵害或者中断“同情用药”，由此所造成的损失，由上市许可持有人对外承担责任进行赔偿。若药品上市许可持有人违反药品管理条例、使用未获得有效、安全性数据和质量支撑保证的药物，且没有及时纠正违法行为，制药机构会受到“同情用药”样品没收、罚金等更为严厉的处罚。

4.明确药审中心的法律责任。

药审中心负责对“同情用药”的申请进行审批。药审中心出具虚假审评结果报告的，属于违法行为的，责令改正，给予警告，对单位可以罚款，依法对直接负责人及主管人员给予处分；情节严重的，撤销审评资格，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。药审中心不履行法定职责，对“同情用药”申请不依法履行审评职责，或者滥用职权，对同情用药的申请审评有弄虚作假的行为，或者捏造其他违反法律、行政法规的数据内容，依法对直接负责人及主管人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

六、结语

“同情用药”法律制度是人文关怀的体现，有助于保障患者生命健康。本文重点关注与思考了“同情用药”制度的法律主体、适用条件、审批标准和程序、法律责任等问题。“同情用药”制度的快速发展还需要政府和社会媒体加强对“同情用药”的科普宣传普及，提高公众对“同情用药”的科学认识，积极完善“同情用药”相关法律法规，期待《管理办法（征求意见稿）》尽快颁布实施，以促进我国“同情用药”稳步健全发展。