积极刑法观下犯罪附随性后果的路径选择

陈子培，冯卫亚

（1.铁道警察学院 法学系，河南 郑州 450053；2.河南省高级人民法院，河南 郑州 450008）

一、问题的提出

自21世纪以来，随着网络科技不断发展，社会风险不断增加，社会失范行为日益复杂，刑事立法为了回应社会关切，满足社会治理对安全与稳定的价值需要，立法活动积极活跃，法益保护日益前置。自1997年刑法颁布以后，我国陆续通过了十一个刑法修正案，特别是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），一次性新增罪名18个，扩大处罚范围，降低了未成年人犯罪的刑事责任年龄，增加了旧罪的处罚范围，在历次刑法修正案中犯罪化程度可谓是最高的，无不体现着刑事立法中积极刑法观的基本立场，刑法也从惩罚犯罪的最后手段逐渐演变为犯罪预防的重要工具［1］。积极刑法观符合我国当前风险社会背景下社会防控与有效治理的基本价值取向，使刑事立法可以更好顺应社会发展的情势，防控社会风险，强化对公共法益侵害的犯罪治理和对社会秩序的保护。

然而，在大力预防和惩治危害公共利益犯罪的同时，我们却可能忽视了对犯罪人个人法益的保障。刑罚作为刑事责任的一种承担方式，根据其所犯的罪行和刑事责任，对犯罪分子的人身权、财产权甚至是生命权进行不同程度的限制或剥夺，以达到惩罚犯罪和预防犯罪的目的。除了承担刑事责任以外，犯罪人还要承担因其实施犯罪行为而被其他法律为其创设的不利后果，这些不利的后果以对犯罪人某些资格的剥夺或权利的限制等形式游离于刑法体系之外。这些伴随着犯罪所产生的不利后果，在刑法理论界被称为“犯罪的附随性后果”。

在刑事立法积极刑法观的主导下，犯罪圈不断扩大，刑法日益趋于轻缓化，当犯罪人在受到刑罚的制裁以后，这些“犯罪的附随性后果”无疑成为犯罪人回归社会的“拦路虎”，不仅可能导致犯罪人的罪责失衡，而且还在无形中增加了社会上的不稳定因素，削弱了积极刑法观下刑法防控社会风险的效果。

二、犯罪附随性后果的概念与特征

（一）犯罪附随性后果的概念

目前我国刑法理论中对犯罪附随性后果的称谓有多种，譬如“犯罪行为的附随法律责任”“犯罪行为的刑罚附随后果”“刑罚体系外资格刑”“刑罚的附随后果”等，且不同的学者对这些称谓也都赋予了不同的含义。以山东大学王瑞君教授为代表的学者认为这些附随后果具有与犯罪人的直接关联性，是基于刑罚的经历发生的，并对犯罪人的就业、职业或者户籍等有关权利或者资格进行限制，所以将其称为“刑罚附随后果”。而河海大学徐安柱教授则认为犯罪除了要承担刑事责任以外，还要受到其他法律对犯罪人资格或者权利的限制，这应当是一种法律责任，而不是一种法律后果，因为后果既有肯定式的后果，也有否定式的后果，而这些对犯罪人不利的负担仅指不利的后果，将其称为一种法律责任比较恰当，而这种法律责任虽然多数具有行政的性质，但是也有少部分的责任在行政责任范畴以外，所以应当是行政责任的上位概念，用法律责任来表示行政责任的上位概念更具有科学性。还有少数学者认为犯罪附随性后果的实质其实是一种对犯罪人资格的剥夺，而这种剥夺犯罪人资格的规定又是在刑罚的体系外的，所以将其称为“刑罚体系外的资格刑”，并呼吁回归其资格刑的本质属性。

笔者认为称之为“犯罪附随性后果”更加科学。犯罪与刑罚是一对联系紧密的概念，刑罚作为犯罪人最主要的刑事责任承担方式是伴随着犯罪而存在的，无犯罪则无刑罚，但是犯罪只是意味着犯罪行为具有应受刑罚处罚性，而并不必然地会受到刑罚惩罚，因为在刑法理论中存在着各种非刑罚的处罚措施，在司法实践中也存在着定罪免刑等现象，然而从附随后果的触发条件来看，主要有概括性适用、限定但非针对性适用和针对性适用三种方式［2］。在概括性适用的方式中，一些对犯罪人的附随后果触发仅是出于行为人的犯罪行为，即只要实施了犯罪行为无论是否被追究刑事责任或是受到刑罚处罚均会对行为人的权利或者资格进行限制或剥夺。例如近年来北京、上海等地在落户积分时均要求当事人“无刑事违法犯罪记录”，因此，将其命名为“刑罚的附随后果”可能会导致其内涵范围的限缩。而法律责任是指由于违法行为而应当承担的法律后果［3］，其虽然是一种不利的法律后果但是却局限于法律上的不利后果，然而犯罪人因其犯罪行为所附随的不利后果既有法律上的不利后果，也有社会上的不利后果。例如一些租赁行业规定不对具有犯罪记录的人开展租赁业务，再如犯罪人因其犯罪行为在社会中可能被永久性贴上“犯罪人”的标签，导致其难以像正常人一样进行社会活动，所以法律责任也同样无法涵盖行为人因犯罪所负担的不利后果。“刑罚体系外的资格刑”的表述虽然反映了这些附随后果的本质即对犯罪人的某些资格的限制与剥夺，也反映了这些附随后果是在刑罚体系外所规定的，但是未概括出这些不利后果与犯罪的联系，即其是伴随着犯罪而产生的，如果一个人没有犯罪也就不会负担这些不利后果，犯罪是这些不利后果的前提条件和基础，所以应当在名称中予以体现。

综上所述，“犯罪附随性后果”一词最能够体现出行为人因实施犯罪行为而所要承担的不利的后果。“附随后果”一词曾在耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书》中使用，用来表述在刑罚与保安处分这种双轨制之外的其他法律所负担给犯罪人的不利的法律后果。德国学者罗克辛也曾在《德国刑法学总论》中提及“附随后果”一词［4］，虽然并没有进行详细的解释，但是可以看出“附随后果”的表述反映了这些不利后果是由犯罪所间接附带的，而不是由刑事法律中的刑罚和保安处分所直接规定的，也不是犯罪所带来的直接不利后果。

犯罪附随性后果可以分为广义和狭义。广义的犯罪附随性后果是指犯罪人负担的因犯罪行为所附随的一切不利后果，包括社会地位的降低，名誉的受损，从业资格、户籍的限制与剥夺等。这些不利后果有的是犯罪本身所具有的天然的附随性，由于犯罪行为侵害了刑法所保护的法益，任何人犯罪都会产生社会地位的降低、名誉的受损等影响；而有的不利后果是由非刑事法律以及行业规章所规定的对犯罪人社会生活权利与资格的限制，而这些不利后果是为了提高社会特殊预防的效果对犯罪人设定的不利后果，以防止他们利用便利条件再次犯罪。狭义的犯罪附随性后果指后一类后果，即在刑事法律法规之外，对犯罪人因其犯罪行为而为其所创设的一种资格限制性的后果。

（二）犯罪附随性后果的特征

1.非刑事性

犯罪附随性后果是由刑事法律以外的法律、行政法规、部门规章以及行业规章等所设定的，不具有刑罚的性质，也不具有司法宣告的性质。这些有关犯罪附随性后果的规定游离于刑事法律以外，其功能相当于刑法上的资格刑，并且依存于行为人的犯罪行为，加重了犯罪人的惩罚负担，甚至有违司法终局性的嫌疑，不利于犯罪人的人权保障。

2.广泛性

犯罪附随性后果的广泛性体现在两个方面：第一，关于犯罪附随性后果的规定数量多、分布广。由于犯罪附随性后果具有非刑事性，法律、行政法规、部门规章、行业规定等均有关于犯罪附随性后果的内容，据不完全统计其总数多达160余个［5］，内容上涉及禁止从事公共性质的职务，禁止从事相关法律类的职业，禁止从事相关公司、企业管理职务，禁止从事其他特定的职务，禁止结社，以及社会保障、户籍资格的限制，内容繁杂，标准不一，且具有较大的分散性［6］，分布在不同法律效力级别的规范或规定中。第二，关于犯罪附随性后果的主体与对象广泛。对犯罪人资格的限制不仅包括犯罪人本人还涉及其家庭成员。例如公安部《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》第九条规定：“考察对象的家庭成员具有下列情形之一的，其本人不得确定为拟录用人选：（一）因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡……具有严重情节，受到刑事处罚的。”

3.严厉性

犯罪附随性后果的严厉性体现在手段上的严厉性和适用上的刚性。在犯罪附随性后果中对公民社会权利或者资格限制的期限一般分为定期的和终身的，尤其是对于那些禁止担任公共事务性的职务和从事特定的行业，对犯罪人资格限制的期限大多数都是终身的。例如《公务员法》第二十六条规定“因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员”，其严厉性要严于一些微罪的刑罚处罚；其次在犯罪附随性后果的适用效果上，具有无条件的刚性，只要是因犯罪受过刑罚处罚的人，那么这些不利后果将会不加宣告、无条件地附加到犯罪人身上，不存在选择性适用的问题。

三、犯罪附随性后果的性质争议

犯罪附随性后果在刑法学研究中处于一个特殊的模糊地带，从真正意义上讲，犯罪附随性后果并不是一个纯刑法学问题，而具有多学科交叉融合的特性。因此，在我国目前理论界中对于犯罪附随性后果的性质的争议也是莫衷一是，但总的来说主要有以下三种主流的学说：一些学者主张保安处分说，持这种观点的学者认为犯罪附随性后果大多数是对犯罪人职业选择权利或者资格的剥夺，无论从功能还是内容上看都与保安处分有着相似之处，所以其性质属于保安处分；还有一些学者认为犯罪附随性后果的性质其实是一种行政责任，与行政责任形式上相类似；另一部分学者认为犯罪附随性后果是一种资格刑，实质上就是对犯罪人在社会生活中的权利或资格的剥夺，是一种存在于刑罚体系外的资格刑。

保安处分形成于19世纪，盛行于20世纪，受到刑事实证学派社会防卫思想的影响，其以行为人的人身危险性为条件，以特殊预防为目的而设立，从而注重对适用对象的改善，这与犯罪附随性后果的功能具有一定的耦合性。但是需要注意的是：第一，保安处分与犯罪附随性后果的适用对象不同。对于任何的公民，哪怕其实施的行为不具有刑事违法性，但具有实施某种犯罪行为的强烈意识，或者行为人处于无责任的状态而实施了危害行为，就可以适用保安处分，而犯罪附随性后果的负担对象只能是犯罪人，对于一般违法的人则不适用犯罪附随性后果；第二，适用的前提条件不同，保安处分主要考量行为人的人身危险性大小，根据行为人犯罪的可能性或者再犯的可能性而适用保安处分，并不以犯罪事实为要件，其目的是实现社会防卫下的特殊预防，而犯罪附随性后果的适用对象必然与犯罪行为密切联系，以犯罪事实为要件，无论犯罪人回归社会以后人身危险性的大小或者有无，都要承担犯罪的附随性后果。所以，犯罪附随性后果的性质与保安处分的性质存在很大不同。

从有关犯罪附随性后果的条文来看，大多数有关描述犯罪附随性后果的规定都是具有行政性质的，但并不能由此就将其认定为一种行政责任。从法理上分析，行政责任包括行政处罚和行政处分，是行为人因其实施了法律或企业事业单位规章禁止的行为而引起的在行政上所必须承担的法律后果，其性质是属于轻微的违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能够从行政上追究违法者的法律责任或纪律责任。而承担犯罪附随性后果的行为人是刑事违法人，因其实施犯罪行为而要负担这些不利后果，与行政责任也有着本质的区别。

持刑罚体系外资格刑观点的学者认识到了犯罪附随性后果的本质，即对犯罪人资格的限制与剥夺，其虽无资格刑之名，但实质上与资格刑相似。从犯罪附随性后果内容上看，无论是对犯罪人职业选择的限制、公职的免除，还是对户籍资格、结社、社保资格的限制，都是对犯罪人不同资格的限制与剥夺。然而，《刑法修正案（九）》在刑法第三十七条中增加了有关职业禁止的规定，从该条款增加在法条中的位置来看，立法者并无意将职业禁止定性为一种刑罚方式（资格刑），所以对于犯罪附随性后果的定性可以类比职业禁止的性质，将其视为一种非刑罚处罚措施。

四、犯罪附随性后果的价值平衡与选择

（一）犯罪附随性后果的价值基础

随着社会演进的不断加深，社会风险呈现出多样化、复杂化的特征，单一的法律制裁手段已无法满足社会治理对公共利益保护的需要，国家为了不断提高社会的治理能力从而衍生出了多元化的制裁手段。犯罪附随性后果作为社会多元化制裁手段之一，在刑事法律之外作为刑罚惩罚方式的补充，可以更好满足国家社会管控的现实需要，更好保卫社会和保护重大社会公共利益。

1.社会防卫

社会中的公民一般将曾经犯罪的人视为社会危险群体的一部分，基于犯罪人前期的犯罪心理结构与犯罪行为模式，即使犯罪人已经改邪归正，社会仍对这些人不信任，并对他们会不会再次实施犯罪行为而表示担忧，因此通过对犯罪人附加犯罪附随性后果从而达到降低其再犯可能性的目的。一个人之所以实施刑法所禁止的犯罪行为是因为受到社会环境因素的影响。李斯特认为犯罪是社会与个人的产物，犯罪是由环绕犯罪人的社会关系以及犯罪人固有的性格所决定的。例如担任金融领域负责人的人，因其职务特点具有天然的金钱诱惑力，所以实施金融领域经济犯罪，表明其不具有面对金钱诱惑时强大的抵抗力，在其实施金融领域经济犯罪以后，同时也会积累金融犯罪的经验，具有较大的再犯可能性，所以法律会禁止其再获得担任金融领域负责人的资格，不再使金融领域的工作环境以及职务条件为其提供犯罪机会，以降低行为人再犯的可能性。

在李斯特所主张的“刑法的目的思想”中，特别强调了社会防卫，他指出应当把犯罪人改造成为新人，不再实施犯罪行为，作为达到保卫社会的途径之一［7］。对于实施犯罪行为的危险者，事先采取预防或者防卫措施，避免其实施危害社会的行为，同样是较为重要的保卫社会的途径［8］，因此社会防卫论对犯罪附随性后果的设立具有重要的理论意义和价值基础。

2.保护重大公共利益

为了保护重大的公共利益，国家对从事有关重大公共利益职业的人提出了较高的政治要求和道德标准，在任职前设置了严格的政治审查程序，从而保证这些特定职业的纯洁性。譬如警察、法官、检察官等公务员职业，他们代表着国家机关的形象，具有较高的社会地位和社会声誉，其职业的性质就决定了国家对其在道德伦理与职业操守方面的要求要远远高于一般的职业。同时，涉及重大公共利益的职业也具有天然的敏感性与政治性，而犯罪人的人身危险性本身就比一般公民高，如果从事这些职业的人犯罪将会对社会的安定与和谐造成破坏，对公共利益造成重大损失，进而降低公众对国家的信赖，损害国家的公信力和权威性。为了加大对重大公共利益的重点保护，国家必须把好源头关，不允许身上有任何污点的人从事有关重大公共利益的职业，因此对涉及重大公共利益领域的职业设置了较高的门槛和严格的条件。

（二）犯罪附随性后果的理论反思

出于社会防卫的需要，犯罪附随性后果对预防犯罪人再犯、保护公共性质职业的利益具有特殊的价值和意义，并发挥着重要的作用。但是，随着社会的不断发展和积极刑事立法观的确立，犯罪圈也不断扩大，应当重新审视犯罪附随性后果的功能作用，平衡犯罪附随性后果的价值利益。

1.背离现代刑法理念

人类社会从过去的野蛮不断进化为现代的文明，在现代刑法理念中包含着刑法轻缓化的人道主义思想。刑法的轻缓化既符合现代社会需要，也是刑法进化过程中最明显的必然趋势。在当前风险社会的背景下，刑法提前介入，法益保护前置，为了满足社会发展的规范供给需求，大量的轻罪被增设［9］，确立积极主义刑法观，以防范社会重大风险的发生。

积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成，前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”，为了保护公共利益，立法者将更多的具有社会危害性的行为纳入刑法调整的范畴，后者则主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”［10］。为了更好地贯彻罪刑均衡原则，在对犯罪人配置刑罚时，给犯罪人以报应刑与预防刑。为了将刑罚控制在合乎防止犯罪目的所需的最小限度内，刑罚应当尽量地轻缓化。在积极主义刑法观的主导下，法益观也发生转变，刑法由之前的以危害结果为导向转变为重视行为的抽象危险，而在危险犯中尤其是微罪的危险犯，由于其并未造成具体的实害结果，对其刑罚配置中更多地偏重预防之刑同时兼顾少量报应之刑，这些危险犯通过刑罚就已经为其实施的犯罪行为承担了应有的报应，却在刑罚执行完毕后依然需要负担具有预防目的犯罪附随性后果，而这些犯罪附随性后果难以从报应之刑的基础上找到合理的正当性根据，这对犯罪人无疑是不公正的，且与刑法轻缓化的价值追求背道而驰。

2.影响犯罪人再社会化

从社会学意义上看，社会化是指社会使新生的人类个体逐步接受文化传统、群体性生活准则，获得社会生活的各种能力的过程，又称为个人社会化［11］。社会中的个人可能受到了与社会相抵触的文化的影响，实施了反社会化的犯罪行为，为了使罪犯与社会相隔离，防止其再对社会造成危害，对其实施监禁等刑罚处罚。罪犯在刑满释放以后，由于其在一定的时期内与社会生活相脱离，当其再次返回到社会中时，便会对社会生活有所不适。

犯罪人一旦被贴上“犯罪分子”的标签，便很难再摘掉，在社会上会被孤立和排斥。然而国家出于防卫社会的需要，即使犯罪人已改邪归正回归社会，仍使其背负犯罪的附随性后果，这样严厉的犯罪附随性后果既不需要法官的判决而自动附加到犯罪人身上，没有法官裁量和酌情的余地，也没有任何的救济途径，缺乏救济制度的保障，且大多数规定是对犯罪人职业的禁止以及资格的剥夺，对于犯罪附随性后果的执行期限并没有明确的限制，不仅是对犯罪人已经取得的一些身份、职业或者资格的限制，而且同时也剥夺了犯罪人再次进行职业选择的自由，有的犯罪附随性后果还对犯罪人积分落户、考试资质等进行限制。然而，平等的就业机会和职业选择是犯罪人回归社会的重要条件，这使得犯罪人难以依靠其之前赖以生存的手段再次获得生存的保障，阻碍了犯罪人顺利回归社会的道路。

五、犯罪附随性后果的路径选择

（一）理念层面：树立复归社会与防卫社会相结合的价值理念

长久以来，受到传统刑法观念的影响，严惩犯罪的思想深入人心，但随着社会文明程度的不断提高，尤其是当社会处于一种较高的风险之中时，更多学者呼吁不断加强对社会公共利益保护力度，预防犯罪与防卫社会的积极刑法观逐渐占据主导地位。在此背景下，犯罪人在刑罚执行完毕以后，如何在社会上找到自己适合的位置成为一道无法回避的难题，犯罪人受到刑事处罚意味着其具有相当的人身危险性，除了被判入刑所直接导致犯罪人社会地位的降低、人格的减等以外，社会为了防止犯罪人再犯，还会对犯罪人相关资格与权利进行剥夺，以达到防卫社会的效果。

然而单位尚可将曾经犯罪的人拒之门外，社会却不可能阻止其在社会中生存，在注重防卫社会的同时更应该关注犯罪人如何回归社会。种种防卫措施却将犯罪人拒之社会门外，成为新的致罪因素。一项对犯罪人重新犯罪的调查研究表明，犯罪人仅因就业困难而重新犯罪的占比16%［12］，对犯罪人职业选择与资格的限制成为犯罪人再次犯罪的诱因，加剧了犯罪人重新犯罪的危险。其实犯罪人能够顺利回归社会与预防犯罪人再犯是相辅相成的，帮助犯罪人融入社会，使其依靠自己的技能在社会中生存和发展，并对社会做出贡献，从而可以降低犯罪人再犯的可能性，将减少社会中的不稳定因素，从而维护社会稳定和正常秩序。深化的复归理论承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育成为新人，使之复归社会，才是真正的人道主义［13］。实证犯罪学派认为犯人只是“病人”而非坏人，正是他们的“疾病”才驱使其犯罪，那么国家就有义务来帮助犯罪人“治病”，在回归社会与防卫社会之间找到平衡之处，树立复归社会与防卫社会相结合的价值理念，使犯罪人能够“康复”并且顺利地回归社会。

（二）规范层面：完善犯罪人复归社会的法律规制

1.限制犯罪附随性后果的规范层级

劳动权是我国宪法所规定的一项公民的基本权利，犯罪人的劳动权也应受到平等的保护，国家为了防卫社会和保护公共利益的需要通过各种规范的形式设定了犯罪附随性后果，这就牵涉利益的平衡与选择问题，正义的法律也必然需要在诸多利益之间保持适当的平衡，对犯罪人资格和权利的剥夺与限制正是为了保护更大的公共利益，因此具有必要。但也要防止任何主体随意设置犯罪附随性后果，如果对犯罪附随性后果设置主体不加任何的限制，将会导致个人权利与公共利益之间的失衡，对个人合法权利造成不应有的侵犯。

纵观目前有效的规范中对犯罪附随性后果的设立，有法律、行政法规、部门规章、地方性法规甚至是一些行业的规范，这些规定在设置犯罪附随性后果时没有统一的标准，为了维护部门利益而导致犯罪附随性后果设置随意，对犯罪人的平等就业权造成了不必要的侵犯。虽然《刑法修正案（九）》中增加了职业禁止的相关规定，体现了国家对公民基本权利的保障，但是除法律以外的其他规范中有关职业禁止的规定仍然有效，因此为了加强对犯罪人平等就业权的保护，使犯罪人能够尽快回归社会，应当提高设置犯罪附随性后果的规范层级，仅允许法律与行政法规具有设定犯罪附随性后果的权限，其他法律规范不得设置超越法律、行政法规所限制范围之外的犯罪附随性后果。并且也应当在法律中规定犯罪人的合法权利受到平等对待，不允许歧视犯罪人的职业选择自由。

2.缓和犯罪附随性后果的严厉性

过于严厉的犯罪附随性后果不仅会对犯罪人的生存发展造成不当的损害，影响其谋生之道，而且还能可能导致犯罪人再次犯罪，增加更多的社会不稳定因素。尤其对于我国目前刑法规范中的微罪来说，严厉的犯罪附随性后果可能违背了我国刑法罪责刑相适应原则的基本要求。例如危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等罪名，立法者为其配置的法定最高刑仅为拘役，而犯罪附随性后果对犯罪人职业选择自由的终身限制，不仅与刑法的罪责刑相适应原则不符，而且还可能违背了公民最基本的公正观念。同时，刑事违法人数变得十分庞大，尤其在近年积极立法观的主导下，更多的轻罪被增设，违反微罪、轻罪的人数众多。例如根据最高人民检察院发布的2019年全国检察机关主要办案数据显示，“醉驾”已经成为刑事追诉第一大犯罪，其中起诉人数中危险驾驶罪322041人，高达17.7%，这么多涉嫌危险驾驶罪的行为人在执行完毕较短的拘役刑后面临的第一问题就是回归社会。由于之前的赖以生存的职业资格可能会被剥夺，再次择业的范围受到限制，犯罪人难以融入社会，增加了社会风险，因此在规范上要对犯罪附随性后果松绑，对犯罪附随性后果的规范进行限定性表达。第一，限制犯罪附随性后果的触发条件。可以在相关规范中将行为人负担犯罪附随性后果的条件提高为“因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的人”。目前，我国还未建立犯罪的分层体制，以法定最高刑的严厉程度来看，最高刑为管制、拘役或者无实刑的刑罚的严厉程度明显要低于犯罪附随性后果的严厉程度，所以首先应将触犯轻微罪的犯罪人从犯罪的附随性后果中解脱出来，并且排除缓刑人员的适用。第二，取消过失犯附随性后果。很多过失犯罪人是由于对注意义务的不完全履行，主观恶性较小，对过失犯配置的法定性更多地具有报应因素，在其刑罚执行完毕后无必要使其再去负担具有预防性质的犯罪附随性后果。第三，取消防卫过当与避险过当的犯罪附随性后果。防卫过当与避险过当的犯罪人虽然在客观上造成了不必要的危害结果，但在其主观上仍具有一定的正当性，同理其主观恶性较小在刑罚执行完毕后并没有预防的必要。

3.逐步取消犯罪人前科报告义务

前科报告制度的存在，不仅使犯罪人强化了自身“犯罪人”的标签，也使得用人单位对犯罪人进行非规范性评价，将犯罪人在再次就业时置于不利的法律地位，直接加重了犯罪人对犯罪附随性后果的承担。除法律法规所规定的不允许有前科的人从事的职业外，并不是任何的职业都不允许曾经犯罪的人从事，而《刑法》第一百条所规定的前科报告制度只是义务性规定而未配置责任条款，要求犯罪人在任何就业机会面前都要报告自己的前科经历，本身就不具有太大的期待可能性，反而会导致犯罪人就业歧视的增加。所以，那些不允许有任何前科的人才能从事的职业，完全可以在招录前进行严格的政治审查，而对于那些根据职业的性质并无对犯罪人的前科经历有特殊要求的职业，就不需要犯罪人在求职时报告前科。我国现行刑法中规定犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，可以免除前科的报告义务，是我国司法实践获得的取消前科报告制度的有益经验，下一步可以逐步免除整体犯罪人的前科报告义务。

（三）制度层面：完善犯罪人权利侵犯的救济制度

在犯罪的附随性后果中对犯罪人影响最重要的是对犯罪人职业选择的限制，而在犯罪人需要背负的众多的犯罪附随性后果中，一些对犯罪人权利与资格的限制不是必须的，尤其是与犯罪人的犯罪行为不具任何关联性的限制，是对犯罪人正当权利的侵犯。除了一些具有公共利益的职业，国家为了保护特定职业的利益而在犯罪人回归社会时禁止其从事相关职业外，仍然有很多的企业和单位在招聘时将曾经犯罪的人拒之门外，这侵犯了犯罪人的平等就业权，而犯罪人回归社会后作为弱势群体很难对自己被侵犯的平等就业权进行救济。司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，应当完善相应的司法救济渠道，建立反就业歧视的法律机制，使犯罪人的平等就业权得以保障和落实。首先，法院作为审判机关应当受理有关歧视前科就业的诉讼。由于对犯罪人就业平等权的侵犯是发生在劳动关系订立之前，其无法依靠劳动仲裁等手段来维护自己的合法权利，所以应当完善对犯罪人就业歧视的法律制度，允许其直接向法院提起侵权之诉。其次，建立反前科歧视的公益诉讼制度。一方面犯罪人在就业中被歧视就已经处于弱势状态，即使法院能够受理其侵权之诉，其对侵权事实的严格审查以及事实证据收集也会导致犯罪人胜诉的概率降低，需要相关公益团体的法律帮助；另一方面，基于社会对犯罪人的强烈排除，受到就业歧视的犯罪人也往往因惧怕公开自己曾经犯罪的经历而不愿意提起诉讼，所以也需要公益诉讼来及时帮助犯罪人维护其合法权益。

结 语

我国社会正处于转型发展的关键时期，新的风险和挑战也会相伴而来，积极刑法观将会在未来一个时期持续影响着刑事立法。同时犯罪附随性后果的消极效应也将不断凸显，不能顺应刑法轻缓化的发展趋势，阻碍犯罪人回归社会，增加新的社会风险。在积极刑法观背景下，真正树立帮助犯罪人回归社会的观念，重视犯罪人的合法权益保护，使犯罪附随性后果的存在更好地符合刑法轻缓化的要求，减少犯罪附随性后果的负面效果，更好发挥犯罪附随性后果预防犯罪人再犯的作用。