远程刑事审判的检视与反思——以被告人质证权的保障为分析视角

成小爱

随着信息时代的到来，大数据、人工智能等技术也逐渐成为法律领域的重要议题。新兴技术对诉讼的影响与冲击不只是一种研判思潮，以新技术为依托的现代新型审判方式已是各国司法审判形式转型的必然结果与共识性选择。(1)张兴美：《电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径》，《政法论坛》2019年第5期。远程审判是新技术在司法审判中应用的典型。此次新冠肺炎疫情，不仅加速了远程审判的落地，而且进一步揭示了远程审判的重要价值与继续推进的必要性。当前，远程审判作为新的审判形式在民事、刑事司法审判中得到广泛的应用。尽管在新冠肺炎疫情暴发之初，远程审判的适用更多的是应急之需，抑或说“权宜之计”，但可以肯定的是，随着信息社会的不断发展与技术的臻于完善，远程审判必将成为未来司法审判中不可或缺的一部分。此前，我国在不断探索实践的基础上出台了诸多规范性文件，这些规范性文件主要是对在线诉讼审判实践的经验总结与提炼，也是我国探索远程审判取得的阶段性成果。2021年6月，最高人民法院首次以司法解释的形式出台了《人民法院在线诉讼规则》(法释〔2021〕12号)，这标志着我国远程审判等形式的“在线诉讼”(2)为避免不必要的语词之争，在讨论文章的主要内容之前，先就诸多容易混淆的概念予以澄清。第一，本文所称远程审判，主要限于刑事案件，且为“远程视频”的形式，因为远程电话会议等也属于远程审判的一种，但这些审判形式并不在本文讨论范围之内。第二，“远程审判”与“线上法院”并不能画等号。“远程审判” “线上审判(裁判)” 等只是一种新的裁判形式，是伴随互联网、信息技术等的飞速发展而出现的便捷式审理方式，而“线上法院 ”则属于法院的另一种形态。为方便起见，本文采用“远程审判”的表述。逐渐进入规范化时代。因应时代变化，信息化建设也成为法院改革的重要内容。2021年的《最高人民法院工作报告》指出，“加强互联网法院建设，完善在线诉讼程序规则，创造以人民为中心的更高水平社会主义司法文明”(3)《最高人民法院工作报告》，2021-03-15，http://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212486.htm，访问日期，2022-03-22。，进一步对互联网司法提出了规范化要求。

一、问题的提出

远程司法在刑事领域的应用一直较为谨慎，此前仅适用于远程作证(4)远程视频作证的方式为那些不能到场作证的证人提供了便利，这也是各国的例行做法。我国法律与司法解释也对其予以肯定。此次疫情，进一步加速了证人远程视频作证在刑事诉讼中的应用。、远程提讯(5)远程视频提讯在死刑复核案件中的应用始于2007年5月。当时由最高人民法院组织湖北省荆州市中级人民法院、四川省眉山市中级人民法院以及江苏省南京市白下区人民法院共同完成了死刑复核案件远程提讯的实验工作。2008年4月，最高人民法院首次在死刑复核案件中对羁押于福建泉州市看守所的被告人蒋某进行了远程视频提讯，开启了死刑复核案件远程提讯之先河。2009年3月，最高人民法院发布了《关于开展远程视频提讯工作前期准备事项的通知》(以下简称“《通知》”)。《通知》规定，最高人民法院提讯被告人以远程视频为原则、其他形式为补充。此后，最高人民法院相继在内蒙古、山西、浙江等地开展了远程提讯工作。参见廖元勋：《网络视频在远程审判中的运用》，《中国审判》2008年第10期；王斗斗：《密集视频提讯死刑被告人缘由》，《法制日报》2010年1月28日。等，远程庭审相对少见。直到近些年，才开始尝试远程开庭。新冠肺炎疫情期间，司法机关因应变化，在前期不断探索与经验总结的基础上，在刑事案件中进一步扩大了远程审判的适用条件与范围，远程刑事审判如雨后春笋般迅速崛起，大量进入司法实践。所谓远程审判，是指借助外部的网络技术和终端设备以可视化的方式在网络虚拟空间解决案件纠纷的审理形式。其特殊之处在于，依靠网络技术实现司法审判的远程化，在“网络云端”以可视化的方式形成虚拟的“办案场所”。这种审理方式打破了传统审判物理空间上的有形性与固定性，不仅有助于及时化解纠纷、维护社会秩序、实现社会和谐，也有助于缓解法院的案件压力、提高诉讼效率、节约司法成本。同时，这也为诉讼主体参与司法提供了便利。特别是在新冠肺炎疫情期间，远程审判作为一种“非接触式”的审判方式，更契合于疫情防控的要求，保证了司法审判的正常运转。

尽管远程刑事审判在新冠肺炎疫情防控期间的大量运用是应急之需，但也取得了不小的进步。而且，此次新冠肺炎疫情也进一步揭示与印证了远程刑事审判的制度优势。可以说，科学技术的精进与案件的爆发式增长，共同促使远程审判扩大适用。由此可见，远程审判的出现并非偶然，而是一种必然。应当说，远程审判的出现具有一定的内生性和自主性，其为司法回应社会变化的产物，同时也是对时代要求与司法需求的响应。(6)陈卫东、崔永存：《刑事远程审判的实践样态与理论补给》，《中外法学》2021年第6期。可以预见的是，随着技术的日臻完善与“诉讼爆炸”形势的加剧，远程审判必将成为后疫情时代(7)值得注意的是，后疫情时代并非疫情时代的终结，而是疫情时代的延续与总结。对远程审判来说，后疫情时代更意味着对该类全新审判形式的全面检视与反思。司法审判不可或缺的一部分，应用前景广阔。首先，科学技术的日益精进为远程刑事审判的发展提供了技术支撑。其次，随着我国认罪认罚从宽制度的落地，远程审判为司法实践中大量被告人认罪的案件提供了输送正义的新途径。官方数据显示，当前，我国认罪认罚从宽制度的适用率基本维持在85%以上(8)以上数据参见《重磅！最高检发布1月至3月全国检察机关主要办案数据》，载“最高人民检察院”微信公众号，2021年 4月 23日。，这就为远程刑事审判的适用提供了充足的制度空间。最后，从法院内部的需求来看，近年来“案多人少”的矛盾已成为法院系统不得不面对的问题，亟待缓解法官的办案压力；从外部的社会需求来看，在新冠肺炎疫情防控常态化背景下，如何在疫情防控要求下及时调整法律关系是人们对司法审判所抱有的期待。这些都为远程审判提供了充足的发展空间。因此，从技术支撑、制度空间、法院系统内部需求与外部的社会需求来看，远程审判必将是信息时代司法审判的主流趋势，极具发展的必要性与迫切性。更有激进者论道：“传统法院是工业时代的结果，而在线法院是互联网时代的产物；传统法院必将衰落，在线法院必将崛起。”(9)布里格斯勋爵(Lord Justice Briggs)：《生产正义方式以及实现正义途径之变革——英国在线法院的设计理念、受理范围以及基本程序》，赵蕾编译，《中国应用法学》2017年第2期。

作为新的审判形式，远程庭审打破了人们对审判的传统认知，且对传统审判的直接言词原则与集中审理原则提出了挑战。与此同时，远程刑事审判还存在对被告人权利克减甚至限制的问题。通过观察司法实践，不难发现，远程刑事审判证据调查效果大打折扣。由于远程视频本身的局限性，于言词证据而言，其“辩论全趣旨”往往被弱化，以致难辨真实性与可信性；于实物证据而言，由于是“隔空”的证据出示，难以触及证据的原件、原物，即便出示，往往也会受到看不清、观察视角有限等客观条件限制。如此一来，被告人的质证权大为削弱甚至被限制。法庭调查效果不理想，也可能导致法官的事实认定存在偏差，从而影响裁判的公正性。

基于远程刑事审判对被告人权利的减损尤其是对质证权的削弱，以及对法官事实认定的限制，我们应当警惕远程刑事审判的扩张适用带来的风险。后疫情时代，在重整新冠肺炎疫情给司法领域带来创伤的同时，如何使现代科技助力于司法审判、实现法院系统的数字化转型，是法院系统信息化建设的关键。因此，在远程刑事审判应用“热”的背后，对其进行“冷”思考极具迫切性与必要性，也是反思并重构远程刑事审判的关键。如今，“线上审判”“在线诉讼”“互联网法院”等新技术审判领域正激发着学术研究的热情，研究成果层出不穷。但既有研究主要集中于如何证成远程刑事审判的正当性，且大多属于粗线条式的描绘，缺乏对远程刑事审判近景式的特写，尤其缺乏对其原理与风险的揭示。在对远程刑事审判的认识上，仍存在概念界定与运用含混的问题。鉴于此，本文主要从远程刑事审判对被告人权利的克减尤其是对质证权减损的角度切入，追问远程刑事审判普遍适用的正当性。在此基础上，为远程刑事审判的改进与完善提出可供参考的建议。

二、现状：远程刑事审判已成为新的审理形式

如前所述，刑事司法领域对远程司法的适用一直较为谨慎，此前仅应用于证人远程视频作证、远程提讯被告人等。此次新冠肺炎疫情使远程庭审在刑事司法领域的适用加速了进程。那么，远程刑事审判究竟是一种什么样的审理方式？远程刑事审判有哪些特点？其现实运用情况到底如何？针对上述疑问，本部分在观察、分析远程刑事审判实践运行样态的基础上，通过对远程刑事审判远景式的观察与近景式的特写，揭示出远程刑事审判的基本性质。

(一)一个概览：远程刑事审判的远景式观察

面对新冠肺炎疫情持续肆虐，刑事司法系统面临着前所未有的挑战。大量审判活动不得不选择延期，看守所已经羁押的犯罪嫌疑人迟迟等不到审判时日的到来，被追诉人的人身自由受到了不应有的限制。(10)Turner, Jenia I,“Remote Criminal Justice,”Texas Tech Law Review, Vol.53, No.2, 2021;陈永生、池丽娟：《抗击疫情期间认罪认罚案件远程审判的正当性分析——以南通市港闸区法院对张正诈骗案的远程审判为例》，《人民司法》2020年第7期。我国刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人的羁押率向来都很高。据《中国法律年鉴》记载的数据，在2004年之前，我国的未决羁押率一直在90%以上。也有学者根据《中国法律年鉴》的统计数据，计算出了1990—2009年近20年的羁押率，为93.76%。近年来，在各界的不断呼吁下，未决羁押率有所下降。例如，有学者计算后发现，2004年之后，我国的未决羁押率开始下降，2013年下降到66.43%，2016年为59.06%，2020年降至53%。参见刘计划: 《逮捕制度审查的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期；谢小剑：《审前未决羁押率下降:基本特点与成因解析》，《中国刑事法杂志》2021年第4期。为防止交叉感染与司法活动的过度拖延，司法领域纷纷采取应对措施。一时间，“云开庭”“云端庭审”“移动法庭”“虚拟法庭”等成为司法领域的热门词汇。网上立案、网上送达、网上办公等“非接触式”审判活动如雨后春笋般迅速崛起，司法审判也不得不转到线上进行，各地法院采取电视、电话会议等远程司法的模式解决案件纠纷，远程审判逐渐成为新冠肺炎疫情期间司法运作的常态化机制。如此一来，不仅可以防止“接触式审判”过程中交叉感染的风险，在特殊时期维持司法的正常运转，还可以及时解决纠纷，防止矛盾的再次升级与恶化。可以说，远程审判的远程性与间接性恰恰顺应了新冠肺炎疫情常态化防控的要求，因此得到发展。

尽管长期以来刑事司法领域对远程审判的应用较为保守，但以远程方式审理刑事案件的探索在很早之前便已开始。例如，2007年，上海市第一中级人民法院以远程视频的方式审理了一起盗窃案件，这是远程视频审判在刑事司法领域的首次应用。(11)《上海一中院在中国法院系统首次启用远程审判》,2007-11-27，https://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-27/1088108.shtml，访问日期：2021-12-06。2008年，上海市第二中级人民法院相继制定了《刑事二审案件远程审理操作规则(试行)》以及《关于案件远程审理工作的若干规定(试行)》，明晰了刑事案件远程审判的实践应用。此后，远程刑事审判试点工作在上海各个法院陆续推进。除上海外，全国其他地区的法院也开始积极探索以远程视频庭审的方式审理刑事案件。例如，浙江省杭州市西湖区人民法院在2008年6月至2009年8月，共对377起刑事案件的541人适用了远程的方式进行审理，占全院刑事案件的 54.5%。(12)余建华、孟焕良：《浙江让阳光司法半径更大》，《人民法院报》2009年8月16日。在浙江省萧山区人民法院，自2008年11月建成远程审判法庭以后，截至2010年3月，在刑事案件中运用远程的方式审理案件643件，占同期刑事案件总数的 25.7%。(13)参见余建华、孟焕良:《2009年，萧山法官人均办案244件》，《人民法院报》2010年3月6日。除此之外，江苏、吉林等地也陆续开展了刑事案件远程审判的试点工作。

2020年年初，新冠肺炎疫情对刑事司法带来重重考验，远程审判大量进入人们的视野。2020年2月7日，江苏省南通市港闸区人民法院以远程视频的方式审理了一起诈骗案(14)《张正诈骗案——疫情防控期间适用速裁程序实行远程视频“无接触式”开庭应当注意的问题》，《刑事审判参考》第121集，法律出版社，2020年，第58-64页。，此案是新冠肺炎疫情期间全国首例采用远程方式审理的刑事案件(15)《假卖口罩真骗财，全国首例防疫物资诈骗案在南通宣判》，2020-02-07，http://news.yangtse.com/content/860705.html，访问日期：2021-11-05。。随后，多家法院开始推行刑事案件远程视频审判。以上海法院为例，为降低疫情影响，法院系统开始“大力推进在线诉讼服务和在线庭审常态化，能网上办理的尽量网上办理，共受理网上诉讼服务申请262.5万次，网上立案率从不足20%上升至73.3%；支持在线庭审的法庭由26个迅速增至274个，在线庭审4万余场”。(16)《上海市高级人民法院工作报告——2021年1月26日在上海市第十五届人民代表大会第五次会议上》，2021-02-01， http://www.hshfy.sh.cn/shfy/web/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAyMDU2NDEmeGg9MSZsbWRtPWxtNTgzz，访问日期：2022-03-22。就全国法院的统计数据来看，根据《法院信息化蓝皮书》统计的数据，新冠肺炎疫情防控期间，全国法院网上开庭80多万次，较2019年同期增长160%以上。远程审判不仅防止了交叉感染，也提高了诉讼效率。根据2021年《最高人民法院工作报告》，在线庭审平均每场用时半小时左右，比线下节约2/3的时间；案件平均审理周期60天，比线下缩短1/4。(17)《最高人民法院工作报告》，2021-03-15，http://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212486.htm，访问日期：2022-03-22。

在法律规范层面，不仅有顶层设计的纲领性规范，也有各地针对自身运行情况制定的规范性文件。在顶层设计层面，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《惩治妨害疫情防控犯罪意见》)，首次提出在刑事司法领域适用远程视频审判的审理方式。为规范在线诉讼的运行，最高人民法院于2020年2月14日发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》(法〔2020〕49号)，进一步为在线诉讼提供了操作指引。对此，各地法院也纷纷出台规范性文件，具体实施在线诉讼实践。比如，北京互联网法院在2020年2月21日发布了《北京互联网法院电子诉讼庭审规范》，归纳总结了北京互联网法院的实践经验，并对进一步完善在线诉讼提出了新要求。

根据《中国法院信息化发展报告(2021)》的统计数据，截至2020年年底，中级以上法院及大多数的基层法院主要业务信息化覆盖率达100%。(18)陈甦、田禾等主编：《中国法院信息化发展报告(2021)》，社会科学文献出版社，2021年，第3页。后疫情时代，基于此前的探索与积累，网络远程审判开始逐步完善，先后出台了多个规范性文件。经过一年多的实践运行后，2021年6月和12月，最高人民法院以司法解释的形式分别出台了《人民法院在线诉讼规则》(法释〔2021〕12号)和《人民法院在线调解规则》(法释〔2021〕23号)。2022年2月，最高人民法院进一步以规范性文件的形式出台了《人民法院在线运行规则》(法发〔2022〕8号)。这一系列规范性文件可以说构建起了我国互联网司法的规则体系。同时，这些规范性文件的逐步出台与司法实践的具体落实，也预示着我国远程司法时代来临。2020年，人民法院信息化3.0版建成，为审判体系和审判能力的现代化提供了支撑。目前，远程庭审已逐步成为一种崭新的庭审形式，并快速获得广泛的适用。由此，刑事案件远程庭审也已然成为各地法院庭审的新常态。正如英国学者所强调的，“在线法院将改变法院生产正义的方式以及当事人实现正义的途径”。与此同时，他也再次预测：“在线法院将是这个时代里最具革命性、最具颠覆性的新型法院。”(19)布里格斯勋爵：《生产正义方式以及实现正义途径之变革——英国在线法院的设计理念、受理范围以及基本程序》，赵蕾编译，《中国应用法学》2017年第2期。

(二)远程刑事审判的图景式描绘：从“现场开庭”到“远程开庭”

人们对法院的传统认知是，控、辩、审等各方主体聚集在固定的大楼里，在严肃的氛围下进行庄严的宣誓。在这样一个实体空间中，形成一种“剧场效应”。(20)舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期。如同英美电影里所演绎的，两造面对面平等对抗，事实认定者作为中立的第三方通过认定证据作出裁判。因此，传统庭审呈现出实体性、现场性与亲历性等特征。各参与方必须亲自在指定的时间到法院现场出席审判，裁判者亦通过这种方式近距离观察、接触与认定证据。

首先，传统法庭的位置固定，是一个实体空间。各方当事人聚集在一个实实在在的固定场所，在物理空间上形成一个实体法庭，物理空间上的固定性是人们对传统法院的第一印象。

其次，诉讼主体必须亲自到现场出席审判。司法的基本性质为亲历性，亲历性要求诉讼参与主体亲自出席庭审，法官亲自接触证据并作出裁判。亲历性包含同时在场性、直接性等内容。同时在场性要求，诉讼主体共同聚集在一个实体法庭，共同在场参与庭审过程。直接性要求，各方主体必须亲自到法庭参与庭审。在这样一种面对面的、实体接触过程中，各参与主体可以直接观察证人的反应，尤其是立场相互冲突的双方之间可以通过面对面的碰撞与交锋来辩明事实真相。被告人可以和指控他有罪的人进行近距离的互动与面对面的直接问答，也可以在法庭直接宣泄不满，这也是被告人对质权的主要内容。因此，传统线下庭审给人一种参与感、现场感，其亲历性更足，观察更为直观。正义也正是在这样一种更加透明、更为公平的环境中实现。这也是司法审判不同于行政活动的独特之处。(21)传统司法审判具有如下构成要素：一是裁判者必须局限在法庭上，在控辩双方同时参与下进行活动；二是裁判者必须亲自接触控辩双方提交的证据；三是所接触的还必须是证据的最原始形态；四是在法庭审理中，裁判者必须始终在场，直接听取控辩双方以口头方式进行的举证、质证和辩论。参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。

最后，对席辩论。对席辩论是传统对抗式庭审最明显的特征。诉讼参与主体置身于严肃的审判环境中，在这个由法官、检察官和被告人等各方主体共同组成的特殊“场域”里，利益冲突的双方之间更易碰撞出“真相的火花”，事实真相也往往在这种不断的碰撞中逐渐被发掘。在这种严肃的氛围中，现场出席的证人难以说谎，事实认定者在此过程中也会有一个更为直接的观感，可以根据证人的肢体动作、说话时的表情等判断证人是否说谎，从而揭示其证言的真实性与可信性。

而在远程刑事审判中，传统司法的基本构成要素在相当程度上发生了改变。(22)理查德·萨斯坎德：《线上法院与未来司法》，何广越译，北京大学出版社，2021年，第54页，第57页、第60页、第263页，第55页。诉讼的参与主体无须聚集到法院、适用的程序以及遵循的审判规则可以说是传统庭审规则的简化版、坐堂(称作法院)也不再是实体的法院，而是在虚拟的网络空间。

第一，司法职能的第一大要素——人——无须聚集到法院。控、辩、审各方聚集在网络这个特殊的场域中，无须现场出席庭审，只需在指定时间登陆提前预订好的会议号进入网络虚拟会议室即可。

第二，司法职能的第二大要素——场所——发生转变，由实体法庭转变为虚拟的办案场所。可以说，法庭物理空间的突破、场域的转变，是远程庭审最大的变化。法院不再是一个实体场所，由此也进一步导致了远程审判中诉讼主体参与的间接性以及法庭环境与氛围的变化。有观点认为，法院是一块圈起来的空间或者场地(23)理查德·萨斯坎德：《线上法院与未来司法》，何广越译，北京大学出版社，2021年，第54页，第57页、第60页、第263页，第55页。，网络远程庭审是虚拟空间，并非一个场所。当然，也有观点认为，“线上法院可以理解为实现司法正义的一处安全网络空间。”(24)理查德·萨斯坎德：《线上法院与未来司法》，何广越译，北京大学出版社，2021年，第54页，第57页、第60页、第263页，第55页。

第三，司法职能的第三大要素——适用的规则与程序——进一步简化。这与远程庭审所倡导的“以效率为导向”的价值理念一致。远程审判是以效率为导向的审理形式，诉讼经济、诉讼效率与诉讼便捷是其主要考虑因素。所以，相较于传统庭审复杂的庭审程序规则与证据规则，远程庭审一般仅仅适用传统规则的简化版。

此外，虽然远程审判在虚拟法庭中进行，但在交互方式上基本还是以实时交互为主。尤其是在刑事案件中，基本采取同步参与的模式，呈现的是一种实时交互、即时问答的画面。这种实时交互方式呈现出如下特点：一是“同步性”。远程刑事审判中的沟通、交流是同步的，视音频之间也是实时、同步的传播模式。二是“即时性”。诉讼各方之间可实现实时交谈，对于对方所提出的问题，可作即时回应，从而实现远程审理的高效交互。三是“同时性”。由于远程刑事审判采取的是同步审理模式，要求各方同时远程参与，实现实时交互。但需要特别指出的是，虽然在交流方式上是一种实时交互，但由于缺乏面对面的互动，其互动效果受限。

(三)远程刑事审判理念与原则的变化：从“实质真实”到“高效便捷”

一般而言，程序设计的标准主要有两个：一是正义，二是效率。(25)季卫东：《程序比较论》，《中国社会科学》1993年第1期。正义有程序正义与结果正义之分。在程序设置之初，存在一个价值位阶，其原则也以不同程度被实现。(26)原则是最佳化命令(optimization commands)，它们以不同的程度被实现。参见罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社，2012年，第132页。我们都知道，程序通过规则来落实，传统控辩对抗的审理程序以“实质真实”为其核心价值目标，在此前提下，所构建起来的也是围绕发掘事实真相的规则体系。这种审理程序要求庭审审理的实质化，不仅要求证据质证在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，还要求裁判结果形成在法庭。

作为互联网时代全新的庭审形式，远程审判的诉讼程序与传统审判有所不同。由于其核心功能在于纠纷的快速解决，因此，传统庭审对实质真实的追求，不再是远程庭审的首要任务。应当说，高效与快捷为其程序设置所追求的首要价值目标。易言之，远程审判是以效率为价值导向的审理程序。因此，远程审判本身对传统庭审以实质真实为核心价值目标的规则体系产生冲击，不可避免地与传统实质化庭审相冲突并弱化传统审判的基本原则。

其一，直接言词原则的削弱。直接言词原则是传统刑事审判的基本原则之一，包括直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则又包括在场性以及直接采证。(27)陈瑞华：《刑事审判原理论》，法律出版社，2020年，第206页。而言词审理主要是指，庭审活动须以言词辩论的方式开展，在法庭上任何未以言词方式提出和调查的证据均不能作为裁判的依据。远程庭审则有所不同：一是庭审的在场性减弱。如前所述，亲历性是司法的基本性质，也是庭审直接言词原则的内在应有之义。司法的亲历性要求，法官必须亲身经历案件的审理过程、直接接触和审查判断证据，在充分听取双方主张与理据的基础上作出裁判。(28)朱孝清：《司法的亲历性》，《中外法学》2015年第4期。远程庭审中，人与人之间的交互方式发生了改变，各参与方无须亲自出席实体法庭，传统的接触式的面对面，变成了“非接触式”的隔着屏幕的面对面，因此，网络远程的亲自参与和亲自到法院当面参与有着明显的区别，远程参与具有强烈的间接性。在此情形下，控辩双方难以直接接触证据，法官对庭审的直接控制力减弱。从远程审判的运行实效来看，其在场性有所减弱。甚至可以说，远程审判并非一种直接审理方式，而更偏向于间接审理。二是言词审理有所弱化。远程审判的间接性、虚拟性及远程性一定程度上弱化了传统司法的基本性质，比起当场面对面的庭审，远程庭审口头交流的效果更加依赖网络质量、硬件设备等外部环境，这种依赖外部设备的审理方式本身具有一定的脆弱性，传统司法的“剧场效应”也进一步弱化。(29)胡昌明：《“司法的剧场化”到“司法的网络化” ：电子诉讼的冲击与反思》，《法律适用》2021年第5期。受制于客观因素，较之于线下庭审，事实认定者更偏向于书面审查，从而导致法官更加依赖卷宗。(30)熊秋红：《远程庭审有哪些优势与不足》,《人民论坛》2016年第27期；韩旭：《后疫情时代法院在线审理刑事案件之隐忧及纾解》，《浙江工商大学学报》2022年第1期。因此，有学者认为，远程审判是一种介于书面审理与口头审理之间的审理方式。(31)熊秋红：《远程庭审有哪些优势与不足》,《人民论坛》2016年第27期。甚至还有学者认为，远程审判使得庭审沦为了纯粹的书面审理。(32)陈锦波：《在线庭审的实践检视与规则重塑》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。

其二，集中审理原则的减损。考察远程审判的司法运行实践，不难发现，远程审判存有同步审理和非同步审理两种审理模式。其中，非同步审理模式又称为异步审理模式。(33)程雪梅：《互联网异步审理模式的质疑与思辨》，载李锋主编： 《司法智库》第1卷，厦门大学出版社，2019年。前者为实时的、同步的交互，给人一种现场感(只是这种现场感比较弱)；后者为非同步的、错位时空的交互。换言之，同步审理模式仍然在空间上形成了一种“场域”，大家共同在这个虚拟的“剧场”里参与审判。实践中，不少律师反映，由于网络质量难以保证，因此远程视频审理时往往会出现卡顿、听不清的现象，如此一来，庭审效果就会大打折扣，也削弱了传统庭审的集中审理原则。与同步审理模式的削弱不同的是，远程审判的异步审理模式则在某种程度上颠覆了传统审判持续、不间断审理的做法。因为在异步审理模式下，审判活动可以间断进行，人与人之间的交互是错位时空的交互，此种审理模式与确认式庭审并无不同。(34)“与‘实质化庭审’迥然不同，‘确认式庭审’的主要特质体现在，审理形式的简约性，裁判生成的即时性以及程序周期的精炼性，其形塑机理既在于前置条件的实体化，也在于审查对象的特定化，更在于裁判结论的耦合化趋势。”李奋飞：《论“确认式庭审”——以认罪认罚从宽制度的入法为契机》，《国家检察官学院学报》2020年第3期。不过，在刑事案件的远程庭审中，异步审理模式基本没有采用。

三、困境：远程刑事审判对被告人质证权的减损

诚然，云端司法作为司法改革的新兴领域，其对司法领域带来的助益是有目共睹的，但同时也存在诸多隐忧。远程审判不仅对传统审判的理念与原则提出了挑战，而且其本身也存在诸多风险与运行障碍。受限于远程审判本身的间接性、对外部硬件设备与网络质量的高度依赖性以及隔着屏幕面对面的脆弱性，其庭审效果因此大打折扣。证据调查效果不佳，往往会导致辩方质证不充分；举证、质证受限，证据评价环节也难以有效检验证据调查的结果，最终导致被告人质证权的减损。我们都知道，有效的质证往往依赖充分的质证机会，依赖被告人与辩护律师的交流，远程刑事审判对被告人质证权的削弱，使律师难以为被告人提供有效的辩护。因此，对被告人质证权的冲击已成为当前刑事远程庭审最大的困局，远程刑事审判的正当性也由此遭到了一定程度的质疑与诘难。

所谓质证权，是指被告人对指控其有罪的证据的关联性、合法性和客观性进行攻击、质疑与反驳的权利。作为一种防御性的权利，质证权是被告人辩护权的重要组成部分。我国《刑事诉讼法》第十一条规定：“被告人有权获得辩护”。从某种意义上来说，对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障程度是一国刑事诉讼制度发展程度的真实写照， “刑事诉讼制度发展的历史,就是被追诉人的辩护权不断扩充的历史。”(35)西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂，1997年，第49页。而对被告人质证权的保障不仅是其参与刑事司法活动主体地位的体现，也是准确认定事实的关键。我国《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定了质证的总体规则，即据以定案的证据均经法定程序查证属实，未经质证的证据，不能作为定案的根据。我国《刑事诉讼法》第六十一条进一步规定了对于证人证言的审查判断规则，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第一条也明确规定，“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，且对实物证据的出示也做了应当出示原件的要求。上述一系列规定都是对保障人质证权的具体体现。

一般而言，质证的主要目的在于通过攻击、质疑对方的证据从而动摇法官的心证。从法庭人证调查的角度来说，事实认定者可以通过观察证人作证时的肢体语言来判断其是否说谎；被告人也可以通过与证人进行面对面对质、盘问证人，从而攻击其证言的可信度。那么，在远程刑事庭审中，被告人的质证权究竟在多大程度上受到了限制和减损？“证据有两个源头，最为普遍的是证人。证人一般是在法庭作证的自然人。证据的第二个源头是由书写品以及其他多种形式构成的，通常称作实物证据(real evidence)”(36)See David P. Leonard, Victor J. Gold，Evidence——A Structured Approach,Aspen Publishers，2004，p.25.。因此，以下将以言词证据与实物证据的分类来具体展开分析。

(一)言词证据

我们都知道，最好的证据是让证人开口说话。然而，即便言词证据具有较为丰富的信息量，较之实物证据，其仍然具有稳定性差、极易发生改变的缺陷。如王兆鹏所言，“物证之真实性较为客观，所引起的争执较少，人证不如物证之客观，所涉及的问题极为广泛。”(37)王兆鹏：《对质诘问权与强制取证权》，《台大法学论丛》1999年第28卷第3期。因此，审查判断言词证据，成为庭审法庭调查的关键。对言词证据的质证，包括对证言的可信性与证人本身的诚实性进行质疑。根据却伯(Tribe)的证言三角形理论(Tribe’s Testimonial Triangle)，质证主要对证人的感知、记忆、叙述能力与观察视角等进行质疑(38)Andrew L.-T.CHOO，Hearsay and Confrontation in Criminal Trials，Oxford University Press，1996，pp.17-18.，通常的方式有交叉询问和对质。这两种方式也被誉为法庭检验证据可信性最为有效的手段。

从司法的基本构成要素来看，在线下审判中，首先，作为庭审第一大要素的人均亲自出席法庭，这种主体身体力行的优势在法庭对证人的质证上最为明显。控辩双方可以亲自接触并近距离观察言词证据的提供者，从而辨别其所提供证言的真实可靠性。其次，从庭审第二大要素场域来说，线下审判由各方主体聚集起来形成“磁场”，在这个磁场以及实体法庭严肃的环境下，证人更难说谎，被告人与证人之间对质的效果也更为明显。最后，从司法的第三大构成要素适用的规则来讲，线下审判的程序性规则与证据规则更为完善，能够从程序上保障被告人的基本权益。可见，在线下这样一种由各方主体亲自参与、诉讼流程更为完整的审判活动中，法庭调查活动的效果更为明显，也更有利于法庭查明事实真相。

相较于线下的当庭质问，在远程审判中，由于各方主体是在远程虚拟空间参与庭审，所以无法近距离观察证人的变化，难以有效进行眼神交流，更遑论形成对立的“磁场”，对证人的感知、记忆、表述能力等的质疑与反驳效果可想而知。一方面，证人在远程审判中更易于说谎，因此，做出虚假陈述的可能性也会更大。大量心理学的研究成果表明，比起在背后说谎，当被告人亲自在场的时候，证人说谎的可能性要小得多。如果证人说谎，当面指控被告人有罪，则很有可能在接下来的交叉询问中被揭穿。另一方面，受制于客观因素，证人本身的“感知”能力在远程审判中有所降低，由此降低了证言的真实可靠性。不同于证人在事件发生时的感知判断，此处的感知能力主要是在法庭审理过程中，证人记忆的唤醒概率。在评价证人证言时，事实认定者不仅需要听取证言的内容，还需要评价证人本身的感知、记忆、叙述能力等是否可靠。由此，事实认定者也就难以全面听取评价证言，很有可能导致事实认定的不准确。此外，在此过程中，由于是“隔着屏幕的面对面”，因此审判的直接性减弱。随之而来的是，人与人之间语言交流上的间接性增强，从而导致交流上的障碍。

更为重要的是，在远程审判中，被告人难以与证人进行有效对质。被告人对证人的质问，是对质权的主要内容。被告人与证人之间的对质，有助于对言词证据的审查判断，从而进一步减少错误定罪的可能性。(39)Mark Spottswood，Truth, Lies, and the Confrontation Clause，University of Colorado Law Review, Vol.89,2018.而通过远程视频进行的虚拟面对面是否能够真正实现对质的目的，是值得怀疑的。可能有人会说，远程刑事审判并不违反刑事诉讼的基本原理，也不会对被告人的质证权产生影响。其主要基于以下理由：远程刑事审判并不违反被告人质证权所要求的到场规则、宣誓规则、面对面规则以及交叉询问规则等四项规则。(40)陈永生、池丽娟：《抗击疫情期间认罪认罚案件远程审判的正当性分析——以南通市港闸区法院对张正诈骗案的远程审判为例》，《人民司法》2020年第7期。笔者并不赞同该观点。尽管远程刑事审判需要遵循上述四项规则，但一定程度上减损了上述规则运用所带来的审理效果。基于对司法实践的观察，笔者认为，在远程审判中，由于各参与主体无须现场出庭，因此也就难以形成“二人同时在场”的局面(41)对质条款本身要求，被告人与证人的“同时在场”(presence)必须为，身体力行的同时在场。“通过视频会议技术进行的虚拟‘面对面’互动是否足以将证人置于被告面前，这一点值得怀疑。”(A literal reading of the “presence” requirement suggests that the witness and the accused be physically face-to-face in the same room.)因此，对于在虚拟空间中的二人同步实时在线是否为对质权所要求的“二人同时在场”尚需进一步斟酌。See Kostelak, Russell, “Videoconference Technology and the Confrontation Clause,”at http://scholarship.law.cornell.edu/lps_papers/33.访问日期：2022-03-24。；尽管被告人与证人在“同一法庭”进行证据调查，但这种同时在场并不在同一物理空间内，其效果不得而知。在此情形下，虽然被告人能够对指控自己有罪的证人质问，但并非直接地面对面、眼对眼，而是隔着屏幕，这种面对面高度依赖外界硬件设备及网络质量，因而具有极强的脆弱性，导致很多时候被告人与证人之间的对质难以达到预期的效果。据笔者观察，远程庭审音效和视频效果较差，隔着屏幕往往看不清楚或听不清楚对方所出示的证据，导致很多时候质证不充分。沟通、交流不畅的问题比较突出，这也是实践中很多律师反对远程刑事审判的原因之一。(42)参见张凯： 《所有刑事案件都适合远程视频开庭吗？》，2020-05-18，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404504162388803621&sudaref=www.baidu.com&display=0&retcode=6102，访问日期：2021-09-10。在国外，也有一些法官和检察官承认远程审判通常约束证据的出示以及对证人的对质，并且很多人质疑在对抗式的听证尤其是在陪审团审判中，远程审理形式的泛化适用问题。(43)Turner, Jenia I,“Remote Criminal Justice,”Texas Tech Law Review, Vol.53, No.2, 2021.

(二)实物证据

对实物证据的审查判断，包括前端的辨认、鉴真以及后端的鉴定等，以保证其可靠性。前端的辨认、鉴真一般是对其来源的可靠性进行审查，包括审查保管链条的完整性以及实物证据本身的同一性等。后端的鉴定主要以出具鉴定意见的方式完成，必要时，鉴定人可以出庭接受交叉询问。因此，庭审过程中对实物证据的质证，可以通过攻击其保管链条的完整性、实物证据的同一性以及鉴定意见是否可靠等，以动摇法官的心证。实物证据一般以原件的方式出示，也可以以照片、扫描件等形式出示，远程审判实践中一般采取多媒体示证的方式。如前所述，远程审判具有极强的间接性，受制于客观观察视角以及远程审判对外部设备及网络技术的高度依赖，法庭举证、质证往往看不清，从而导致质证不充分。

第一，实物证据无法出示原件、原物。根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条、第八十四条的规定，对于物证与书证的审查与认定，一般以原物、原件为准，只有在特殊情形下才适用足以反映原物、原件外形和特征的照片、录像、复制品。因此，作为案件认定事实的实物证据，应当出示原物、原件，这也是最佳证据规则所要求的。在远程审判中，因受限于网络条件，往往难以出示证据原物、原件，导致质证效果受限。(44)高通：《在线诉讼对刑事诉讼的冲击与协调——以刑事审判程序为切入点》，《南开学报(哲学社会科学版)》 2022年第1期。事实上，这种情况既有可能是网络技术或者硬件设备原因导致的，也有可能是举证方选择性地展示而致。

第二，更为重要的是，在远程刑事审判中，即便出示了原件、原物，也只能是隔着屏幕远程观察，不能直接接触式地察看实物本身，这种证据调查方式降低了证据评价与认定的基础。这主要与远程审判本身受客观条件的限制有关。观察活动具有极强的主观性，选择什么样的观察视角、选择着重观察什么内容等均由观察者自己控制。如若是在现场参与审判，即便控方以多媒体示证的方式举证，辩护律师也有更多的机会发表质证意见，从而攻击实物证据的可靠性。在远程庭审中，则很难做到这一点。在远程法庭调查中，观察渗入过多的客观限制因素。它是一种受制于外部条件的、选择性的观察，缺乏观察视角的多样性与客观性。排除个体差异，被告人及其辩护人所能观察到的整个庭审过程、呈现在他们面前的一切庭审状态，均通过外部硬件设备展示出来，因此失真的可能性更大。正如张兴美所言，“依托物质载体的证据被电子化后，在真实性方面，只有推定的效力，而不能等同于证据原件。”(45)张兴美：《电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径》，《政法论坛》2019年第5期。因此，在远程审判中，外部硬件设备比如镜头的数量、镜头方位的设置、镜头的清晰度等，以及网络质量的好坏，直接决定了观察效果。一般来说，全方位的观察，有助于全面、客观地了解事物，增强观察效果的客观性；相反，如果举证、质证观察不全面，当然也就难以充分质证。

(三)小结

由此可见，尽管刑事案件可以远程审理，但其证据调查效果大打折扣，证据出示、证人对质效果远不及线下，其举证、质证与认证环节均受到不同程度的影响。在举证环节，实物证据无法出示原物、原件，只能以照片或视频的形式展示，势必难以还原实物证据的原貌。在质证环节，不仅观察视角受限，而且屏对屏的观察，也无法形成直接的观感。对于一些细节问题，如证人作证时的表情、微动作等看不清，导致质证不充分。在认证环节，由于前端举证、质证的不足，最终也直接影响法官证据评价的效果，因为认证是对质证效果的检验。

权利依托于具体的程序实现。被告人质证权的实现主要依托法庭调查活动。从事实认定者的角度来说，法庭调查过程的主要目标在于发现事实真相。在此过程中，通过控辩双方的举证、质证活动，通过对证据的全面评估来辨明真相，从而实现正义。从程序正义的角度来讲，上述法庭调查效果的不理想，最终导致的恶果便是对被告人质证权的减损。从结果正义的角度来说，远程审判方式对这些活动效果的削弱，将会进一步影响结果的公正性。因此，无论是从程序正义还是从实体正义的角度来看，远程刑事审判的适用范围都是有待严肃讨论的。如前所述，远程审判是以效率为价值导向的审判程序，需要注意的是，司法程序的设计不能一味追求效率而忽视对公正的追求，尤其不能忽视对被告人基本权利的保障。质证权是被告人获得公正审判的权利，与证人进行对质的权利、获得辩护的权利等，是被告人基本权利的重要内容。因此，远程审判的程序设计也应当是在保障正义的基础上实现审判效率的提高，其诉讼程序可以简化，但必须保证不能消减被告人的这些基本权利。相反，以减少被告人权利为代价简化程序是不可取的；否则，远程审判本身的正当性将遭到质疑。

四、应对：如何在远程刑事审判中保障被告人的质证权

诚然，远程刑事审判在及时解决纠纷、节约司法成本、提供司法便捷等方面发挥着重要作用。但远程刑事审判对传统线下审判理念与原则的冲击、对被告人质证权的减损以及对事实认定者评价证据的限制等方面的隐忧也是不容忽视的。我们必须做出改变，正视并积极应对这些隐忧。隔着屏幕的面对面不同于当庭的眼对眼，这是一种限制(甚至是剥夺)，但这种限制应当有一定的限度，这中间需要进行权衡，如何将权利限制最小化？如何在远程刑事审判中保障被告人的辩护权与质证权？笔者认为，在远程刑事审判中，程序性规则可作为被告人权利的保障机制。应从程序层面降低风险，严格限制远程刑事审判的适用条件、保证被告人的程序救济权、充分发挥值班律师的作用、确保终端设备的硬件支撑，从而保证最低限度的正义。

第一，严格限制远程刑事审判的案件适用条件。客观来说，远程审判本身作为一种限制权利的审判方式，并非所有的刑事案件都适合以远程审判的方式审理，此为远程审判的局限性。因此，在刑事诉讼领域中，不加限制普及适用远程审判是不恰当的。笔者认为，对于当下远程审判存在的正当性不足的问题，完全可以通过限制案件的适用范围来避免，因为在那些事实与证据不存在争议的案件中，被告人一旦做出远程审理的选择，即意味着对自己质证权的放弃。如此，通过案件分流机制的过滤作用，一定程度上可消除远程审判正当性存疑、对被告人质证权削弱的顾虑，从而在源头上消除不正义的产生。在2021年6月出台的《人民法院在线诉讼规则》中，对于适用刑事远程审判的范围已予以明确，但并不是特别清晰。我们必须清醒地认识到远程审判的局限性，在此基础上合理适用。从积极层面来说，远程审判的审理方式只能解决一些案情简单、事实与证据不存在争议的案件。从消极层面来说，由于远程审判对被告人质证权的减损，对于那些案情较为复杂且存在争议的案件则需谨慎适用远程审理形式。

第二，保证被告人的程序救济权。作为一种削弱权利的审判形式，远程审判存在对被告人诉讼权利不同程度的减损。因此，应当确保适用远程刑事审判时对被告人的程序救济权，包括程序知情权、程序选择权、程序回转权以及对裁判结果进行确认的权利。首先是程序知情权。在刑事诉讼中，一旦克减被告人的权利，就应当有明确且完整的权利告知程序。告知的内容主要为选择该种审理程序的后果。如若在适用该审理方式时不充分告知，则未免有违反程序正义之嫌。因为一旦选择适用远程审判，其诉讼程序以及在规则适用上将大为简化。其次是程序选择权。赋予被告人对远程审判方式的选择权既是程序正义的重要内容，也是公正审判的前提。尽管远程审判的程序大多可以简化，但对于被告人权利减损程序的简化，应当保持谨慎。在适用程序前，应当征得被告人的同意。必要时，须对严重侵害被告人程序选择权的行为给予程序性制裁。再次是程序回转权。如前所述，远程审判的证据调查效果显然逊于线下审判，出于对被告人质证权特别是对质权的保障，在远程审理的过程中，只要被告人以违反对质权为由反对以远程的方式庭审，审判机关就应当将案件转为线下审理，或者至少将法庭调查环节转为线下，这是构建远程审判的反悔机制时首先应当考虑的问题。最后是确保被告人对裁判结果的确认。由于远程刑事审判是在网络虚拟空间中对被告人进行定罪量刑，因此，未来在进行程序改革时，应当做好受审当事人对审判结果的确认工作。

第三，充分发挥值班律师的作用。观察远程审判的实践，不难发现，部分当事人对远程审判程序本身不甚了解，也有不少当事人面临工作技术上的障碍。如此一来，远程刑事审判形式也就很难高效平等地适用。值班律师作为专业人员，在远程审判中为有需要的被追诉人提供法律援助，可以在一定程度上缓解上述难题。值班律师的参与，事实上是对当事人程序知情权的补充，可以协助当事人更好地完成审理程序，比如协助行使程序选择权等。

第四，确保终端设备的硬件支撑。针对实践中存在的设备条件不一、技术标准多样的乱象，比如，在远程审判网络的适用上，有的采用法院专用网络，有的采用外部网络，网络质量各异，未来在远程审判的规制中，应当不断从技术上确保网络终端设备的质量，优化网络质量，增强可视化的质感。例如，提高硬件设备的质量、增强网络的流畅性，多维度设置摄像头等。通过这些措施，一定程度上可增强远程庭审的立体感，更好地保障被告人的权利。现代科技以可视化方式推动司法领域的快速发展，使远程庭审成为可能。相应地，司法领域对技术的依赖也将随之加强。在可以预见的将来，技术对法院系统的改变，将会超过以往任何时期。法院系统也将投入大量资金来改变其所提供的服务以及提供服务的方式，以积极应对后疫情时代的新常态。

五、结 论

作为顺应时代发展与响应社会需求的产物，远程刑事审判在新冠肺炎疫情之前已初显端倪，上海等地试点工作的开展则是明证；新冠肺炎疫情期间大量应用，更多的是应急之需。后疫情时代，在远程刑事审判应用“热”的背后，对其进行系统的检视与反思并予以重构，可以说是法院系统自我升级与革新的关键。本文主要从远程刑事审判对被告人质证权减损的角度切入，追问了远程刑事审判普遍适用的正当性问题，目的在于匡正远程刑事审判存在的风险，解决由此所带来的新问题，从而消解远程审判不正义的疑虑。远程刑事审判固然节约了不少司法资源，减轻了法院系统的压力，在相当程度上为当事人参与司法提供了便捷性，但也在无形之中加速了一些风险的到来。

这些风险与隐忧提醒我们，一方面，虽然远程审判的便捷性已经使人们思考扩大其适用范围，但我们仍应警惕远程刑事审判的应用限度，认识到并非所有的刑事案件都能适用远程审判。为了保障被告人的基本权利，在刑事案件中应当谨慎适用远程审判，尤其在案件关键审理阶段的适用。

另一方面，未来，如何降低这些风险将是远程刑事审判所必须面对的问题。虽然说远程刑事审判以效率为价值导向，但是这并不意味着远程审判可以忽视事实认定的准确性。庭审核心目的不同，并不代表远程审判可以不追求事实真相。相反，远程审判必须是在追求事实真相的前提下追求效率。因此，在适用远程刑事审判时不能一味追求纠纷解决而忽视对被告人权利的减损。受制于客观条件，远程刑事审判这种审理方式本身存在对被告人权利的减损，但这种限制应当有限度，诉讼经济并不能构成限制权利的正当理由。应当明确，在追求其他诉讼价值时，必须确保最低限度的正义，这是程序正义的应有之义。不同于民事合意的是，在刑事审判中，程序是否公正，将严重影响被告人的定罪量刑。司法公正是司法改革的基本指向，远程刑事审判也应当建立在公平公正的基础上。