我国法律方法研究之建树、不足和补足

谢 晖

一、弁 言

在我国当下的法学学术研究中，法律方法(论)的研究格外醒目，庶几成为法学研究的显学。可以被视为改革开放以来，法学界、特别是理论法学界在法的阶级性/社会性研究，权利(人权)/义务研究，法的文化(所谓社科法学)/法的规范(所谓法教义学)研究以及民间法/官方法研究(与前一研究领域密切相关但又明显有别)之外，我国理论法学研究奋力开拓的又一领域。这一研究，自改革开放后我国恢复法学教育开始，就已初见端倪(特别在彼时出版的有关教材中，法律解释这一最能代表法律方法的话题，已有一定地位，尽管其在不同教材中的分量轻重不一)。进入21世纪以来，相关研究有了突飞猛进的发展。这不仅体现在学者们所发表的大量的学术论著中，也体现在以高等法学教学为目标的法学教材中。(1)笔者藏有恢复法学本科教育以来我国出版的各类法理学教材28部。其中最早的一部由陈守一、张宏生主编，北京大学出版社1981年出版，迄今已有整整40年了；最晚的一部是雷磊的《法理学》，由中国政法大学出版社2019年出版。从中可见涉及法律方法的章节，从蜻蜓点水日渐成为法理学教材之核心。可以说，法律方法研究从40年前在法律解释领域起步，到今天为止，不但形成了各有特色的相关学术研究机构，形成了一个集中了大量学者的学术研究共同体，产出了为数可观的学术成果，召开了一系列以法律方法为主旨的学术会议，(2)“全国法律方法论坛”，从2006年开始，已在全国各地召开15届；“全国法律修辞学论坛”，从2010年开始，已召开10届。此外，还有一些不定期的法律方法会议、法律语言学会议在各地召开。开办并出版了专门的学术刊物、学术丛书，(3)在出版物方面，除已成定制、共出版了30余卷的由陈金钊、谢晖主编的《法律方法》之外，还有不定期出版的葛洪义主编的《法律方法与法律思维》(从2002年创刊到2010年，共出版9辑)；舒国滢主编的“法律方法论系列丛书”(到2016年，共出版12本)，以及同样由舒国滢主编的“法律方法论丛”(第4卷起改名为《法理》，第5卷起改名为《法理——法哲学、法律方法论与人工智能》，到2020年共出版6卷9辑)等。至于学者们单独出版的法律方法方面的论著更多，不再一一罗列。而且，一方面，这一研究已远远超出当初的法律解释领域。随着研究的深入，除了深化了诸多法律方法范畴内的概念，如法律发现、法律推理、法律论证、利益衡量、事实替代等，还因为研究的必要，开发出了我国的法律语言学、法律修辞学、法律逻辑学、法律论辩理论等学科。另一方面，这一研究对我国的法律实践，特别是司法实践产生了诸多积极影响。我国当代司法改革的发展和进步，与法律方法的发展和进步具有明显正相关性。那么，为什么近40年来，法律方法研究在我国法学学术中能够独树一帜、独当一面，获得其用武之地呢？究其因，盖有如下三点：

其一，改革开放所内生的对法律之需求。人们经常把改革开放并提，其实这个词汇所表述的，在总体上是同一进程。改革是对内关系的开放，是政府对公民广泛和普遍参与的开放；而开放则是对外关系的改革，即遵循国际公认的原则以安排国家间政治、经济、文化、社会交往以及公民个人间的交往。众所周知，这一改革进程，基本上沿袭经济的市场化、政治的民主化和文化的多元化路向，三者皆内生法治化的要求，因为市场化、民主化、多元化都意味着参与主体及其资格的多样、独立和自治，也意味着要在这样的主体间寻求可公约的交往规则，唯有具备普遍、可预期和可诉的法律，才能胜任愉快。所以，市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，多元文化是法治文化。(4)相关具体论述，见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，济南：山东人民出版社，1998年，第1页以下；《法治讲演录》，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第1页以下。

其二，法律执行，特别是司法日益成为社会关注的焦点所在。法贵运行有常，否则，有法不依，不如无法。因此，在法律顺时随运而不断完善、甚至形成体系之后，接下来的核心任务，就是法律之贯彻落实，经由法律规范而安排、“制作”法律秩序。自然，除了公民运用和遵守法律之外，担负把法律付诸实施之责的行政、司法等执法活动就格外重要。特别是司法，尽管其不会像行政那样决策具有一般约束力的事项，但其所处理的事情，一开始便具有焦点性质。它对两造而言是焦点，对与两造相关的人而言可能也是焦点——因为个案处理是否依法公正，是映照整个社会是否依法公正的镜子。正因如此，司法的个案处理每每会产生更广泛的影响力和辐射力，有时还会形成类案裁判的一般“裁判规范”，乃至行为规范。

其三，法律并非总是能满足人们遵循它就能息讼解纷的需要。有时甚至会出现法律越多、诉讼越多、公平越无保障的情形(每每体现在人们的主观感觉上)。更何况号称再完善的法律，也会出现或智者千虑，必有一失的情形，或时(事)过境迁，榫卯不合的状况。一旦如此，则同案同判或类案类判的公平追求，就可能于情可以理解，但于理无法兑现。以“菜板案”(高空抛物案)为例，在法律或司法解释上无权威规定时，我国各地曾不断出现的类案异判现象，(5)见《高空抛物、坠物十大典型案例》，http:∥www.360doc.com/content/20/0519/12/18334519_913260620.shtml，2021年12月27日；《数个高空抛物案重庆法院判决迥异》，https:∥www.douban.com/group/topic/4663294/，2021年12月27日。就不可避免。毕竟国家太大，类案面临的不同情形太多。恰恰是此种情形，首先在司法领域催发了如何对既有法律作出“有效理解和解释”的需求，更催发了对法律空缺时如何作出可接受的填补，以尽量实现公平裁判的需求。

其四，虽然不能说有需求，就必然有供给，但大体可以说需求是供给生产的动力。司法对法律解释、法律发现、利益衡量等各种各样法律方法的需求，刺激着关注司法问题乃至法律实施问题的学者们对它的认真研究和探索。尽管这种探索，在人类法律和法学史上早已存在，如早在秦朝，我国就存在“法律答问”的法律解释机制；后世，更是发展出了用以解释法律的律学(特别是唐代的《唐律疏议》，庶几与法律等量)。在古罗马以及犹太教、伊斯兰教世界，教法学家们的法律解释更是重要的法律渊源。进入近代，自萨维尼以来，论证了一套行之有效的法律解释体系。迄至当下，法律方法是全球法哲学探究的显学。我国法律方法的研究，似乎只是从西方舶来之、接续之，但形之其以往，又多有建树。要述如下。

二、我国法律方法研究的建树

我国的法律方法研究，经过了近40年艰辛的探索，取得了多方面的成就。这些成就，既有内在的法律方法学理上的探索成就，也有这些探索成果外溢之后所产生的广泛学术、教育和社会影响。我把这些建树简单地归纳为如下几个方面。

(一)学理建树：从舶来到本土

如前所述，同法治建设在我国具有明显的“法律移植”特征一样，作为引导法律运用的法律方法理论，起初在我国主要是舶来的国外学说——尽管古代中国也有发达的法律解释，但并不存在相应发达的法律解释学说。(6)当然，作为律学的组成部分，中国古代的法律解释学自然值得关注，见何勤华：《中国法学史(第一、二卷)》，北京：法律出版社，2006年。有关中国古代法律解释及法律方法的研究，见谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》，北京：中国政法大学出版社，2005年；陈锐：《中国传统法律方法论》，北京：中国社会科学出版社，2020年。对于法律方法研究、特别是法律解释学的舶来情形，早年从事法律解释学等学术研究的学者并不否认。(7)“其中绝大部分都是引用前人著述，自己发表私见处极少”。梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年，“前言”第1页。不过，这种情况正在悄然发生变化。

这主要体现在我国学者对法律方法之深度探索与广度拓展上。在深度探索方面，学者们不仅简单地介绍和运用在西方业已蔚为大观的法律方法论研究，而且一方面，结合我国的司法活动、司法裁判进行深入研究。一批曾就职司法实务部门的学者，对法律方法、特别是法律解释予以深入研究；(8)最典型者如孔祥俊：《法律方法论》，北京：人民法院出版社，2006年；《司法哲学与法律方法论丛》，北京：中国法制出版社，2017年；王林清：《劳动纠纷裁判思路与规范解释》，北京：法律出版社，2016年；《侵权纠纷裁判标准与规范》，北京：北京大学出版社，2014年；《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京：北京大学出版社，2014年。与此同时，学院派学者也展开积极探索，如张琪、孙光宁等的研究很有代表性。从事相关研究的学院派学者们，还透过学术史的梳理和司法特征的抓取，建构以司法为基准的中国法理学或其他法学学科。在这方面，舒国滢、孙笑侠、谢晖、胡玉鸿、姚建宗、王涌、朱庆育、刘风景、陈景辉、陈林林、雷磊、刘海波、马驰、王彬、孙光宁、彭中礼、蔡琳、杨贝、武飞等都做了有意义的探索。(9)谢晖提出以司法以及法律方法论为基点，构建“纯粹法理学”的构想。见谢晖：《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》，《广东社会科学》2003年第2期，第89-95页。也因此使当代中国法理学有了明显的深度。

在广度扩展方面，当代中国法律方法论研究者，积极地把来自西方的哲学诠释学、语义学和语用学、修辞学、逻辑学等广泛运用于法律方法研究上，拓展了我国法律方法研究的学术领域和空间，在一定程度上，尝试建立法律诠释学、法律修辞学、法律语用学、法律逻辑学、法律商谈理论、法律社会理论、法律人类学(10)例如季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第1-46页；谢晖：《法律的意义追问：诠释学视野中的法哲学》，北京：商务印书馆，2003年；廖美珍：《法庭问答及其互动研究》，北京：法律出版社，2003年；朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推论理论》，北京：中国政法大学出版社，2004年；刘风景：《法律隐喻学》，北京：中国人民大学出版社，2016年；王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京：北京大学出版社，2020年。等。这样的研究，对以司法为中心的法律方法论研究而言，空间拓展意义显而易见。由于这是一种具有跨学科性质的研究，因此吸引了诸多其他学科，如哲学、人类学、逻辑学、语言学界的学者参与其中，形成法律方法研究主体的明显外溢现象。(11)我国从事法律方法论研究的学者中，出身于其他学科的学者大有人在，如研究法律逻辑学的熊明辉、研究法律语言学的廖美珍、研究法律人类学的赵旭东等。这在我国以往的法学学术史中是不多见的。

以上陈述似乎给人以我国的法律方法研究，依旧在国外成型、并于订制的框架内打圈(且这种情形确实存在，详见后文阐述)之感，但值得一提的是，一方面，研究者运用汉语娴熟地表述来自域外的法律方法理论，这本身是一种大胆的本土化努力。学术领域对舶来品的本土化过程，无不从试图借助本土语言文字，以表述域外学术成果开始。另一方面，作为一个传统文化大国，学者们在积极引进域外的法律方法理论时，不但没有忘记，而且自觉接续今天依然行之有效的传统法律理论，并结合外来的法律方法予以研究。这不仅体现在法律史学界的研究中，而且也体现在理论法学、甚至一些部门法学的研究中。此外，作为一个积极参与、并努力尝试融入世界文明建设的经济大国和政治大国，能与世界接轨、且具有自身特色的法治建设，固然是其参与和融入世界文明体系的重要前提，但与此同时，依据其独特的法治建设本土经验、总结其法律运行方法，也是其本土化的必要学术表达。

(二)学术影响：从小众到大众

在我国法学教育恢复之初，法制建设百废待兴，究竟要法治，还是要人治，抑或法治与人治兼而用之？(12)《法治与人治问题讨论集》编辑组：《法治与人治问题讨论集》，北京：社会科学文献出版社，2003年。法律究竟是单独阶级镇压的工具，还是安排和组织社会交往的基本方式？(13)于浩成等编：《法的阶级性与社会性问题讨论集》，北京：群众出版社，1987年。如何尽快建立一种有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的制度体系等等基本理念和制度问题，亟需在法理上拨乱反正，梳理廓清。因此，即便法律内部最基本的学术范畴，如权利与义务、权力与责任等讨论也暂时被搁置，遑论法律方法这种需要丝丝入扣、穿针引线的“学术活”，前者直到20世纪80年代后期和90年代初期，才因为权利与义务、人权与主权问题的探讨，有所深入，而后者不过是法理学教学中顺便提及的内容。

在20世纪90年代，虽然法律方法研究有了长足的发展，但在整个法学学科体系中，其学术影响，仍较为有限，即相关研究不过是一些学术兴趣相投的学者“自娱自乐”“小打小闹”，学者们并没有自觉地把它和未来中国法治建设的整体命运勾连起来。

但如前所述，随着我国立法事业的迅速发展和法律体系的不断健全，法律运行、特别是司法实践积弊丛生、问题日显。一方面，法律运行深受时局和非规范政治的深刻影响，例如1983年开始的全国“严打”，21世纪00年代和10年代之交盛行的“能动司法”“大调解”等，都使法律运行，尤其是司法异化；另一方面，既有的法律与日新月异的社会关系之间，法律与法律之间，法律的表述方面等存在比较严重的意义空缺、意义冲突和意义模糊问题。兼之法律职业者法律思维的自觉程度有限，使得法律的运行效果大打折扣。在这里，人们日益深刻地领会到古人所谓“徒法不能以自行”的微言大义，也预示着法学学术研究理应致思的方向。

以上两个方面，前者显然不是法律方法所能解决的，但后者必须依靠法律方法解决。法律方法在法律运用的实践中具有如此重要的地位和作用，导致法律方法的研究，从当初法理学界的小众研究，日益迈向大众的研究。当下，我国法理学界对法律方法的研究可谓如火如荼，而部门法学界对法律方法的研究依然方兴未艾。(14)特别在我国刑法学、民法学和宪法行政法学界，陈兴良、刘仁文、魏东、王利明、童之伟、董皞等学者皆对相关学科所涉及的法律解释问题有过较为系统的论述。甚至法学学术体系，也越来越呈现法律方法化的特征：即以法律方法为核心，构建理论法学以及其他部门法学。其原因在于：一方面已然或正在形成相关的学术趋向、学术思潮；另一方面，这也完全契合我国社会在法律体系逐渐健全的基础上，对法学学术研究的需求。正是在这种事实面前，法学学者们几近达成了一种共识，即以法律方法为核心的法教义学，应是我国这个崇尚制定法的国家之法学学术重心——当然，这一见解，绝不反对其他视角的法学，如法律经济学、法律社会学、法律人类学以及价值论法学等，甚至这些学术研究，还能够增进法律方法论的反思性和外部证成性。(15)如我国有学者对“社会规范命题”的论述，对法律方法研究而言，就很有意义，甚至可谓是法律方法研究的重要展示(马驰：《社会规则理论与作为制度事实的法律》，《北方法学》2013年第5期，第43-56页；王波：《社会事实如何产生规范性？——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》，《法制与社会发展》2015年第5期，第110-121页)。被广泛运用的利益衡量、法律发现(外部)以及我提出的“事实替代”等具体法律方法，其实就受益于社会学与人类学。

(三)教学影响：从边缘到中心

在我国法律方法的研究从小众的学术研究，日渐转变为大众性的学术研究之际，法律方法的教学也从教学的边缘迈向了核心。这集中表现在如下两个方面：

其一是在法理学教学以及相关教材中，法律方法内容的大幅度增加。如果以10年为一个周期的“年代”论，则20世纪80年代《法学基础理论》中的法律方法论，可谓是蜻蜓点水。如前述张宏生书中，仅用一节，接近4页的篇幅，以3000字左右，介绍了法律解释和类推。(16)陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京：北京大学出版社，1981年，第387-391页。其他在该年代出版的法理学教材，于法律方法的篇幅安排，与之大体相当，只是有些教材把法律渊源、法律规范和法律体系等与法律方法紧密相关的内容也纳入其中，如孙国华主编的“统编教材”《法学基础理论》(法律出版社1982年版)；北京大学法律系法学理论教研室编《法学基础理论(新编本)》(北京大学出版社1988年版)等。

到了20世纪90年代，尽管“统编”法理学教材中有关法律方法的篇幅，有了相当程度的增加，如沈宗灵主编的“统编教材”《法理学》(高等教育出版社1994年版)，就用三章篇幅，对“法的渊源和分类”“法律体系”和“法律解释和类推适用”予以介绍；孙国华主编的《法理学》(法律出版社1995年版)，用四章的篇幅对“法律规范”“法的体系”“法的渊源”“法律规范的效力、法律解释和类推”予以介绍；而陈金钊主编的《法理学》(法律出版社1996年版)，副标题更是用“本体与方法”来命名。全书共20章，其中用7章的篇幅对法律思维以及立法、司法、法律解释、法律漏洞补救、法律监督和社会治安综合治理的方法予以论述。尽管其中符合目下学界所公认的法律方法者，大概只有四章，且其中一些内容并不属于法律方法的范畴。

21世纪00年代，由谢晖、陈金钊合著的《法理学》(高等教育出版社2005年版)，以“纯粹法理学”为目标，其核心内容大都属于法律方法范畴。除“法律思维”“法律发现”“法律渊源”“法律解释”“法律论证”“法律推理”等被认为是专门的法律方法之外，举凡“法律概念”“法律原则”“法律规则”“判例规则”“法律事实”“法律调整”“法律效力”“法律实效”“法律职业”等皆与法律方法紧密相关。可以说，这种在教材中大篇幅、主旨性地介绍、阐释法律方法的情形，开创我国法理学教材之先河。

其后，在21世纪10年代，一些法理学教材，如姚建宗主编的《法理学》(科学出版社2010年版)，共分为三编，其中第三编，共用六章阐述“法律思维与法律方法”。前述谢晖、陈金钊的书，2010年交由北京师范大学出版社出版时，由谢晖一人执笔，并根据作者既有的法律方法观点，(17)谢晖：《法律哲学》，长沙：湖南人民出版社，2009年。将“专门的法律方法”分为九章，即“法律解释”“法律推理”“法律论证”“效力识别”“利益衡量”“事实替代”“类推适用”“法律发现”和“法律续造”。前述雷磊的书，全书共四编，除第一、四编之外，第二、三编或者主体涉及法律方法，或者专门介绍和阐述法律方法。

如上简单地以我国法理学教材中法律方法的内容为根据的回顾，大体能反映近40年来，我国法律方法论研究的状貌。当然，法律方法论的研究，并不局限于法理学界，与此同时，我国民法学界、刑法学界、宪法和行政法学界皆有不少学者，研究相关法律思维、解释方法等问题，且在相关部门法学的教材中也有一定展示。

其二是在全国绝大多数大学法学院中，除了广泛开设《法律逻辑学》(18)“法律逻辑学”在我国的法学院系的开设，虽然从20世纪80年代就开始了(由吴家麟先生开其端绪的统编教材《法律逻辑学》，北京：群众出版社，1983年得以出版)，但一方面，限于人手，该课程开设并不普及；另一方面，限于学术研究深度，所开设的内容与形式逻辑大同小异。21世纪以来，法律逻辑学在法学院系的开设不但越来越普及，而且其专门化、专业性程度也越来越高。这一课程之外，还开设了法律方法相关课程，如法律语言学、法律论辩学等。特别值得一提的是，在不少高校，已然开设了以“法律方法论”为名的课程。起初，这些课程主要针对硕士研究生和博士研究生以及司法实务部门的进修生，不久，相关课程就作为大学法学本科生高年级的选修课或必修课开设。(19)例如山东大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法大学等高校，就在法学本科生中开设了“法律方法论”的选修课。毫无疑问，法律方法论在高等院校法学院系的开设，即使尚不普及，但也在法律方法学术史、学科史和教育史上是一件值得大书特书的事情。不但如此，一些学者因为教学的需要，还专门撰著了法律方法论的教材，例如葛洪义、张斌峰、郑永流、陈金钊、杨贝、舒国滢(20)郑永流：《法律方法阶梯》，北京：北京大学出版社，2008年；葛洪义：《法律方法讲义》，北京：中国人民大学出版社，2009年；张斌峰主编：《法学方法论教程》，武汉：武汉大学出版社，2013年；陈金钊主编：《法律方法教程》，武汉：华中科技大学出版社，2014年；杨贝主编：《法律方法案例教程》，北京：高等教育出版社，2015年；舒国滢主编：《法学方法论》，厦门：厦门大学出版社，2013年等。等。这些事实皆说明：在法学教学领域，法律方法也日渐从边缘迈向了中心。可以预料，随着司法需要的进一步增强，法律方法论在法学院系会越来越广泛地开设。至少在法理学和部门法学的教学中，人们会越来越关注相关单元。

(四)实践回应：从剥离到结合

如前所述，早期的法律方法研究，在很大程度上只是感兴趣的学者们的自娱自乐，并没有将其搭架在一种必须追求的实践上来，更没有寻求其研究能得到实践的回应。因此，法律方法研究和司法以及其他法律运用的实践之间是剥离的。这种剥离，或许缘于在“共和”以来的传统中，司法活动乃是国家暴力专政的领域，它与知识并不相关，甚至也转化不成什么知识。(21)直到现在，此观念还有深刻影响。如人们不时能听到这样的说法：人民法院是无产阶级专政的“刀把子”等。谢晖：《“刀把子”理念与法治》，《象牙塔上放哨》，北京：法律出版社，2003年，第48-51页；刘风景：《“刀把子”的隐喻学阐释——分析人民法院性质与职能的新进路》，《清华法学》2008年第1期，第78-90页。此外，如果法律有漏洞、有冲突、有意义模糊，也不是法官自身能够解决的，因此，法官只要有“斗争思维”即可，无须什么“法律思维”。法律存在的问题，都赋予权力主体——全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院进行解释，并因之形成了我国独特的法律解释体制。(22)对我国法律解释体制的系统分析，见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社，1998年。因此，也不需要法学知识置喙之，参与之。

但随着司法活动的专门性、职业性以及广泛关注性越来越突出，我国的法律方法研究，不仅在不断地产出学术和知识产品，在学术领域和高等法学教育中有了明显的回响，而且在司法实践中也得到了一定程度的重视。这可以分为法院内、外两个方面：

就法院内部言，对法律方法的关注，既表现在作为有权解释的司法机关——最高人民法院之解释，越来越正规并讲究解释技巧，也表现在法院内部，诚如前述，涌现出一批对法律方法相当娴熟的“学者型司法专家”，他们产出了一批很有解释力和实践影响的法律方法领域的论著。其中有代表性的一些专家，甚至离开司法机关，担任著名大学法学院的院长，如现任上海交通大学法学院院长孔祥俊，同济大学法学院院长蒋惠岭以及天津大学法学院院长孙佑海等，都以研究法律解释、法律应用而知名，都来自最高人民法院。

就法院外部言，一方面，我国从事法律方法研究的学者，越来越多地参与由人民法院主办的、或与司法改革相关的一系列学术会议。这种情形，到21世纪伊始，表现越来越明显、越突出。通过学者与法官间就法律方法面对面的交流，既开阔、提升了法律方法的研究视野，也影响并促进了法律方法的司法关注和应用。法官在裁判中愈益关注说理、推理、论证和利益衡量。与此同时，能够娴熟运用法律方法的一些法官、律师，也被不少大学的法学院聘请为研究生的实务导师，反过来大大提高了各法学院之法律方法、法律思维的教学和研究。

另一方面，法学学者，特别是那些对法律解释、法律方法素有研究的学者之见解和解释，成为司法裁判所关注的重要内容。亦即在司法活动中，法学家的学说不像以前一样，仅仅是一种“说教”，在一些案件中，甚至还试图援引法官的学说予以裁判。对此，已有学者做了初步的实证分析和学理阐释。(23)彭中礼：《论法律学说的司法运用》，《中国社会科学》2020年第4期，第90-113页。这进一步证明，我国法律方法研究对实践的回应，已明显从剥离走向了结合。当然，目前主要体现在与司法实践的结合上。至于执政党决策实践、立法实践、行政执法和法律监督实践以及主体的法律运用和遵守实践，能否并如何与法律方法论相结合，还有待继续探讨。

三、我国法律方法研究之不足

尽管我国的法律方法研究，经过近40年的努力和发展，从设法拿来、蹒跚学步到有一定学术自主性和知识增量，来之不易。正如谚云：罗马城不是一天建成的。一种学术、特别是人文—社会学科的学术研究，学术准备不足，实践积累不够，自然不可能一蹴而就地产生一鸣惊人、包打天下的学术成果。这么短的研究时间，加之制约深入研究的各种内部、外部因素，导致到目前为止，我国法律方法研究存在的不足显而易见。对这些不足予以检讨，自然是进一步推进法律方法研究所绕不开的。在笔者看来，我国法律方法研究的不足，主要体现在如下四个方面：

(一)拘泥西学、创造不足

过于拘泥于西学，导致学者们从中国既有的司法文化传统以及当代司法经验中汲取法律方法的意识明显不强，能力显著不足。不可否认，作为知识和理论体系的法律方法，在作为西学整体组成部分的法学中一直占有重要的地位。无论英美法世界经由法官造法的独特事实认定方法、类案认定方法、遵循先例原则和方法、先例识别方法以及裁判规范的产出方法等，还是大陆法系国家针对成文法的解释方法、案件事实的认定方法、法律适用的论证方法以及法律空缺的补充方法等，(24)李培峰：《英美司法方法释义》，北京：知识产权出版社，2018年；刘星：《大陆法系、英美法系和我国司法解释方法比较》，《比较法研究》1989年第2期，第37-42页；谢晖：《法律哲学》，北京：法律出版社，2017年。都充分彰显着如下两点：

其一，司法活动，尽管是“根据法律”的作业，但又绝非照猫画虎、按部就班、生搬硬套的法律的自动售货作业。相反，无论在哪种法律体系下，法官司法所从事的都是创造性活动，都是富有知识含量(逻辑)与人生历练(经验)的智慧活动。因此，法官并非机械地而是“能动地”运用法律方法。

其二，法律方法研究为法官司法供给着得体且成熟的法律方法。

西方国家在法律方法研究中既已先我一步，对于法制建设与法学研究、特别是法律方法研究后发达的我国而言，只要力图推进法治建设，就不可能放弃业已成熟的外来法治经验和学说体系、学术传统另起炉灶。因此，迻译西学之法律方法经典以资我用，自是不二选择；在法律方法研究之初以迻译为主，也完全在情理之中。

但问题是，如果一味满足于迻译西方法律方法理论，而对中国既有司法传统和现有司法经验关注不够，或不能从中提炼、总结、整理出一套别具一格的法律方法体系，或至少能够丰富和发展西学中法律方法的学说来，毕竟是令人遗憾的。它既不能彰显我国作为一个文化大国、经济大国，也必将成为法治大国的应有贡献，也无以展示我国法学对人类法学事业的应有贡献。遗憾的是，我国法律方法研究者，尽管做了并在继续做着尝试创新的工作，但由于规范分析的能力欠缺、(25)规范分析方法与价值分析方法、社会分析方法相比较，更需要逻辑学和语言学的学术训练。但恰恰在这方面，我国法学学者的分析能力明显存在短板。谢晖：《规范解释的创新何以艰难——兼论我国规范法学研究的创新问题》，《山东大学学报》2000年第6期，第81-88页。接触司法实践的条件不足，以及司法及其他法律实践对法律方法的“需要自觉”不够，导致学者们对既有司法传统和现实司法经验的挖潜能力、挖潜资源以及挖潜的自觉性都不够。所以，面对法律与司法实践间的严重矛盾，研究者不能胜任愉快地提出解决方案；面对正拟建立的“案例指导制度”，研究者们也跟着制度设定的节奏亦步亦趋；面对社会对公正司法的强烈要求，法律方法研究者不能从中供给一种充分满足这一要求的理论……一言以蔽之，我国法律方法研究的本土化、创造性还严重不足。

这尤其表现在有关法哲学的国际会议上，涉足其他主题，我国学者还能展开一定的对话，但在这一主题上，只敢当“小学生”。与此同时，已经透过中国古典法律和司法传统而研究法律方法者，尽管其开拓性令人欣慰，但无疑也是以西学中法律方法的传统，来套用固有法制传统中的一些资料；(26)见徐忠明的系列著作以及陈景良：《宋代司法传统的现代解读》，《中国法学》2006年第3期，第123-138页；汪世荣：《中国古代判词研究》，北京：中国政法大学出版社，1997年；《中国古代判例研究》，北京：中国政法大学出版社，1997年；《判例与法律发展中国司法改革研究》，北京：法律出版社，2006年；陈锐：《中国传统法律方法论》，北京：中国社会科学出版社，2020年等。已经关注当代中国司法经验的法律方法研究者，也是以既定的西学中法律方法的标准，批判、检讨中国当下的司法经验(27)如日常交谈中，学者们对作为“低级司法”的司法调解制度很鄙薄，但又不在学理层面提供其存在或应兴应革的理论基础。这致使一方面，法官不得不按照法律规定进行司法调解；但另一方面，法官对于主持调解常常感到为难——毕竟司法调解是一种“低级司法”，与能够彰显法律知识和司法水平的“高级司法”——司法裁判相较，不能同日而语。，从而不能提供强有力支持它的本土的、有效的理论，其结论必然是强调司法的改革、改革、再改革，从而在“生生不息”的改革期待中，错失让我国司法在实践中更加体制化的理论资源。

(二)理论单调、自我重复

法律方法在研究对象上，是不是仅指司法方法？在研究思路上，是不是只能局限于法学内部？如果拿对这两个问题的实际态度及其学术产出来衡量，可以得出这样的结论：我国既有的法律方法研究，尽管取得了多方面的成就，但目前无论在对象上看，还是研究方法上看，其理论都是单调的。正是这种单调，导致相关研究者的研究成果，每每具有自我重复之嫌。对此，不妨从如下两个方面予以阐述。

从研究对象看。目前我国学界对法律方法的研究，尽管有零零星星从立法方法、(28)例如，2015年由中山大学法学院、逻辑认知研究中心和遵义师范学院联袂主办的第10届“全国法律方法论坛”研讨的主题之一就是立法方法。行政执法方法进入的研究，但直到目前为止，相关的学术研究成果寥若晨星。法律方法研究者在对法律方法对象之定位上，依然主要锚定司法方法。所以，有关司法方法的研究论著可谓汗牛充栋、俯拾皆是，但对其他法治领域的法律方法研究，明显相形见绌。即使法律思维这种理应辐射到法治国家各个领域、各个方面、各种主体的研究主题，到目前为止依然停留在对法律人(律师、法官、检察官)思维的研究上，而对立法者、行政执法者、法律遵守和运用者的法律思维甚少涉足。即便涉足，也是以法律人思维为标准，反思、检讨和批评普通人的“反法律思维”，而不去寻求这种思维中本身可能蕴含的“法律思维”。

正是在研究对象上的此种局促，导致目前法律方法理论的明显单调。固然，法律方法研究的立足点在司法，这在主旨上没有什么问题。但法律世界，绝不囿于司法。所谓法治，就是把人们一切能够产生权利义务关系、权力责任关系的交往行为，皆置于法律调整之下，因此，司法虽能典型地表达和表现法治，但并非能够整体地全方位地表达和表现之。不能因为对司法及其方法的关注，替代或舍弃对其他领域法律方法的研究。不能仅仅研究“法律方法一般”，而替代法官、检察官、律师，以及立法者、行政官、普通公民立法、执法、司法或用法、守法中的“法律方法特殊”。否则，法律方法理论就不可能做到立体和丰满。

在研究方法上，尽管当下我国的法律方法研究，已经溢出法学本有的知识传统，而接引来诸如语言学、修辞学、逻辑学、自然科学等学科的知识内容和研究手法，但在主旨上，人们还是以法律教义学的态度来对待法律方法研究。这看似合情合理，但其实问题不少。诚然，法律方法的不少内容，特别是法律解释、法律推理与法律论证，主要属于法律教义学范畴，即便利益衡量、类推适用、法律发现、事实替代、法律续造等这些法律方法，也要围绕法律的原则和精神运用。但恰恰是在这里，也表明法律方法的研究，明显具有跨学科属性，仅仅运用规范分析或者法教义学方法，对法律方法的研究而言，显然有些捉襟见肘，这只能扼制其研究视野，影响其研究结论，不但使其理论单调，也容易导致在这种单调的方法影响下，既未挖掘出更深的思想内容，又导致低水平的自我重复——如此一来，学者们的法律方法研究，只是在从事写作，而不是在从事研究和创作。

(三)逻辑缺欠、体系杂乱

如果说法律和法治的事业在本质上是逻辑的事业的话，那么，法律方法更是追求以逻辑为工具，以法律为逻辑前提的说理、裁判并安排、矫正、恢复秩序的事业。所以，法律方法不仅是逻辑的天然盟友，而且是逻辑的产儿。即使在法律方法研究中会运用到语言学、修辞学、社会学、人类学、文化学乃至自然科学的工具和理论，也必须把其搭架在逻辑学的地基上，而不能在这一地基之外搭架起楼。因此，说法律方法论研究存在逻辑欠缺，体系混乱的情形，确实令人一时难以理解。但这在目前我国的法律方法研究中是一个既定之事实。

法律方法研究中的逻辑欠缺表现在多个方面，但在我看来，最重要的，是政法逻辑每每生硬地对法律逻辑之打断。最近有人提出：当代中国，究竟要法治，还是要法家治？这确实是一个重大问题。诚然，法家也不遗余力地鼓吹法治，但是其结果却捧出了一个在国史上人人喊打的暴秦——尽管我们知道，秦法所推崇的，并非法家的全部；秦法所展现的，也并非拘囿于法家，但可肯定的是，法家的法治，是所谓“人治底下的法治”(29)“人治底下的法治”这一命题，是郭道晖先生在一次学术会议上提出来的。他强调要坚持真正的法治，反对借法治的由头，而实际上搞人治。，是给人治留出充足空间的法治，其实践形态是法律义务对下不对上，对官不对君，一旦条件具备，也对民不对官；反之，法律权利却对上不对下，对君不对官，一旦条件具备，则对官不对民。这种情形，使得法律方法疲于应付政治(政法)的逻辑，而不是法律(法政)的逻辑。

例如所谓“能动司法”，(30)我们知道，我国曾倡导的“能动司法”，完全不同于西方学者和司法界所讲的“司法能动主义”(沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年)，而是强调司法应跳出“根据法律”的被动性，以积极主动的态度和行为化解社会纠纷。其对司法固有规矩的扰乱，已众所周知。笔者认为，司法能动只能发生在法律冲突和法律空缺难以在法律内找到救济方法的场合，故只能发生在事实替代、法律发现(外部)和法律续造这三种法律方法运用的场合(这三种方法，见谢晖：《法律哲学》，第232-268、311-384页)。本来只是政法主管及司法长官的一种并不合于法律的政治举措，但不少法律学者闻风而动，跟进探究所谓“能动司法”的法律方法。尽管也有学者敏锐地指出其问题所在，(31)李辉：《论司法能动主义》，北京：中国法制出版社，2012年；杨建军：《司法能动主义与中国司法发展》，北京：法律出版社，2016年。但“能动司法”的研究还是使一些学者趋之若鹜，足以说明既有的“政法逻辑”，对法律方法研究的深刻干扰，也导致法律方法研究逻辑基础之欠缺。在这里，不是逻辑的法律规范政治，而是政治的修辞决定法律。故而法律方法也不是因应法律的结果，而是迎合政治的结果。

除此之外，既有的法律方法研究，还存在明显的体系混乱问题。不论在学术研究中，还是在相关教学上，都存在法律方法和法学方法混淆的问题。在2006年于中国政法大学召开的首届“全国法律方法论坛”上，笔者在主旨讲演中就提出法律方法和法学方法的二分问题：前者是法律运用的实践技术研究，后者是法学研究和学习的方法。两者不可混淆。尽管在德国法学界，两者经常混用，但在当代中国语境中，理应分开。(32)当然，这是一个尚处于学术争议中的话题。笔者演讲结束后，郑永流教授在评议中特别强调这一区别可能存在的争议。他指出在德国法学中，不讲这种区别。我国法学要不要区分两者？尚值得研究。我至今仍坚持初见，并越发体会到区分两者的必要。当然，这不是说两者之间井水不犯河水，但我要强调的是不能将两者混为一谈、合二为一。但反观不少大学开设的相关课程以及一些法学论著，每每把法律方法当成法学学习和研究方法——尽管随着法律方法研究的日渐深入和这一研究所产生的广泛的教学、学术影响，这种误解或有意混同日渐减少，但混淆两者的事实，仍在一定程度上存在。(33)此外，法律方法与作为完善规范体系的法律体系方法和完善治理体系的法治方法之间究竟是何种关系？法律方法论的对象及其研究方法是否不受制约地开放？能否不加区别地把法律语言学、法律修辞学、法律逻辑学、法律运用的人工智能方法等都纳入法律方法体系中？这些都是有待深入研究的话题。这些都表明，我国法律方法研究在体系上有待更加纯粹，更为完善、更趋成熟。

(四)闭门造车、缺乏呼应

诚然，我国的法律方法研究已经获得司法实践的某些关注、印证和回应，可以说在理论法学各领域中，法律方法论所获得的实践回应是最明显、也是最值得称道的。这在一定程度上显现了我国法律方法论研究对现实的关注，以及其客观的实践回应能力。但这并不意味着这一研究就紧紧把住了实践脉络，并从司法及其他法律运行的实践中提取、加工和提升法律方法。目前我国法律方法的研究主体，可一分为二。其一是学院派的法学教师和专业研究人员；其二是实务派的兼职或专职研究人员。两者的研究虽各有特色，但又各有缺陷。其缺陷一言以蔽之为：学院派的研究缺乏实践可操作性，而实务派的研究缺乏理论深度。分述如下：

不可否认，学院派的法律方法研究，具有贡献法学知识，提供法律思想以及建立法学学术体系的意蕴，其操作性要求蕴于其理论体系中，因此，一种法律方法的学术主张，即便表面看去缺乏应有的操作性，也不能否定其存在的价值。(34)如享誉世界的德国阿列克西之“法律论证理论”，其实践可操作性究竟有多大，尚待司法考量，但这绝不否定在理论逻辑上，其法律论证理论存在的一般意义。在西班牙召开的一次国际法哲学会议上，笔者与我国台湾高雄法官李佩娟交流，她根据其司法经验指出阿氏法律论证理论的司法可操作问题，并强调她通过司法实践的个案实证，形成了一套相对可操作的法律论证体系。这就是其18万字的硕士学位论文(李佩娟：《法裁判中法律论证的理性基础与评价论证的正确性》，硕士学位论文，台北大学，2005年)。但毕竟在学术上供应自圆其说的理论是一码事，在实践上贡献具有可操作性的理论是另一码事。

自古以来，中国的学者就有强烈的入世情怀和实践关怀。法律方法论研究，作为助益于法律运作实践的一种学说体系，更有这种情怀和关怀。尽管在有关学术会议上，当从事法律实务的法官、律师或检察官们直陈法学家的研究是闭门造车，于法律实践无所助益时，学院派学者常常满腹怨气，但不可否认的是，由于学院派与法律实践存在的明显隔膜，加之我国法律实践中客观存在的诸种不可预期因素，学院派的研究更多是从书本到书本，明显缺乏法律实践的直接浸润——常见专研法律解释的学者，却懒得钻研法律条文；研究法律推理和论证的学者，却不屑于认真阅读司法判例……更不要说深入司法实践了。所以，与法律实践间有隔膜，是学院派的法律方法研究不争的事实。恰是这种事实，导致学院派的法律方法研究，尽管于司法实践有一定的帮助，但这种帮助相当有限。

回过头来再看实务派的法律方法研究。众所周知，一方面，我国各级人大、法院、检察院、政府及其职能部门都设有专门的研究机构，特别是法院和检察院的研究机构，产生了不少很有学术造诣的专业研究人员。与此同时，不少律师从业者，也对司法和律师实务的学术理论越来越感兴趣。他们分别生产了数量可观的法律方法论著。另一方面，一些专职从事审判、检察监督的法官、检察官，由于其职业素养，也把其执业经验通过学术论著的方式表达出来。这种情形，完全符合世界各法治发达国家法律方法研究发展的事实。但在我们欣喜的同时，不得不说，来自实务派的法律方法论著，可以被视为在司法中如何理解、解释、运用法律的操作指南，大都缺乏必要的理论提升。进言之，实务派的法律方法研究，缺乏与学院派法律方法研究的相互呼应，这也导致两者相互漠视。

四、我国法律方法研究之补足

检讨我国法律方法研究之不足，意在找出问题，予以克服。俗云：找到或发现问题，是解决问题的一半。但又云：批评容易建设难。因此，找出目前我国法律方法研究所存在的问题，未必能一蹴而就地补足和纠正这些问题。但找出为补足之而努力的方向，无论就本文的逻辑而言，还是就法律方法学界的追求而言，都是有必要的。那么，究竟如何克服法律方法研究的如上缺陷？只能在前文论述基础上，发表如下陋见。

(一)规范为主、兼顾事实

所谓规范为主，兼顾事实，乃是指我国的法律方法研究，理应立基于规范实证或者法教义学的理念之上，以规范实证分析为主。但又不能唯规范分析，唯法教义学，与此同时，还应研究社会事实与经由司法导致的社会事实，进行研究。应说明的是，广义上讲，无论法律(判例)，还是社会交往关系，都是社会事实，因此，刻意地区分规范为主、兼顾事实，似乎多此一举。但须说明的是：法律以及判例属于制度事实，是在社会交往关系事实基础上抽象、提取并规范化了的社会事实，它反映社会事实，但未必能替代社会事实。故而在法律方法研究中，基于法律与判例(制度事实)的研究和基于社会交往关系的研究是不同的。(35)相关论述，参见孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，《政法论坛》2002年第5期，第86-99页；谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5期，第54-59页；杨建军：《法律事实的解释》，济南：山东人民出版社，2007年等。据此，不妨把法律方法研究两分为规范(判例)内部挖掘的“内部法律方法”和规范外部(社会)挖掘的“外部法律方法”。下面分别予以说明：

内部法律方法以法律规范和司法判例为基本研究对象，通过对法律规范和司法判例中所蕴含的法理之萃取、加工、解释和提升，而生成法律方法。表面看来，法律规范以及司法判例，常常是一条条僵死的法律条文，一篇篇过时的判决文书。但事实上，无论法律条文也罢，还是司法裁判也罢，它们都凝聚了立法者或司法者的智慧。

前者是立法者在社会事实基础上总结、归纳、抽象和创制的规范体系，这一体系并非立法者的任意作为，不像昔日人们宣传的那样，仅是立法者(或统治阶级)意志的表达，事实上，它只有首先表达“事物关系的规定性”，从而形成一套知识体系，才能升华为意志体系。可见，法律乃是知识化的意志体系，而非随心所欲、为所欲为的命令体系。正因法律是一套规范化、逻辑化的知识体系，才有了在此基础上进一步发展法学知识，提炼法律方法的可能。

司法判例也是，它并非是司法者因为早上和妻子吵架，或者中午吃了顿可口的饭菜，就随意做出的，(36)这是一些法律现实主义者，如弗兰克等经常提供的论证理由。不得不说，法律现实主义者们对司法裁判与各种偶然性以及与法官主观心理之随机性之间关系的解说，虽然不无道理，但过分夸张，只能蹈入逻辑贬抑、规则怀疑之境，更多的是某种学术表演的价值，而不真正具有说明现实司法活动规定性的价值。付池斌：《现实主义法学》，北京：法律出版社，2005年，第116-124页。而是法官本着对法律(先例)的基本尊重，对案件事实的理性判断，在其日积月累的理性知识和经验良心的指导下裁判的，因此，它照例体现的不是随意，而是大体确定的法律知识基础上的良心。因为这种确定性，无论在判例法国家还是制定法国家，判例都能够获得一般的可接受性。尤其在判例法国家，众所周知，判例不仅是个案裁判的结果，而且还要升华为后来所有相关案件裁判的备选根据——判例法。正是判例呈现的此种知识性，决定了从中总结、提取和升华法律方法的可能性。

内部法律方法的生产，要求相关法律方法研究者必须踏实认真地看待规则、看待判例。不要轻视、忽视法条和判例的阅读，对法律方法的学习和研究而言，甚至主要应关注法条和判例的阅读、研究、提升。要认真关注实务派的立法者和法官在法条与判例中投注的心血，(37)有学者这样评价我国法院所生产的判例及其重要学术价值：“我在近两年的教学过程中阅读了大量国内案例，对比现行的教材，感觉我们的法院已经远远地走在了学术界和高校法学教材的前头。很多学术界争论不清的问题，法官们在审判实践中其实早已经给出了明确的答案。如果我们的教材能够系统地吸收国内诸多判例所反映的审判规则，我国的法学教育必定能够向前迈进一大步。”朱锦清：《公司法学》，北京：清华大学出版社，2017年，“序言”第1页。形成以我国立法和判例为主，并参酌国外立法例和司法判例的系统的内部法律方法。

而后者，则是在法律和判例内部找不到可供支持法律运行的规范根据或者即使找到了，也难以获得案结事了地处理案件的需要时，在坚持法律原则和法律精神的前提下，或在其他社会规范(如风俗习惯、乡规民约、家法族规、行规会制、社团规范等)寻求、总结、提炼相关可能予以救济的方法，或干脆在社会关系的事实(特别是纠纷事实)中发现其内在“规定性”，并予以观察、提炼、总结和提升。自然，这种观察、寻求、总结和提升，一般来说，需要法官或法律适用者在法律实践中走在前面，进而由学者予以总结、研究(在这个角度，其仍然属于内部法律方法)，但这不排除在法官没这样做时，学者们捷足先登，为法官提供运用外部资源，救济法律不足或冲突的方法。

(二)司法为主、兼顾其他

如前所述，在一般意义上，司法是最典型的法律运用活动，是面对纠纷时，法律最终的救济机制，因此，也是法律运行的终局环节。这是因为司法所要面对的问题，是具有醒目性和焦点性的社会纠纷。无论在什么时候，什么地方，只要发生社会纠纷，它就一定比平铺直叙的日常生活更能引起人们的特别关注，更能吸引人们的眼球，更能激发社会的热议，也更能影响既有的社会秩序。因此，司法活动尤需司法者战战兢兢、临深履薄。所谓“清官难断家务事”，在范围上恐怕不仅是“家务事”。可以说只要是纠纷，就一定“难断”，因为在纠纷中，法官所见的两造之诉讼主张、所持证据、所述理由皆是相互对立，各说各有理的，因而都是“复杂事实”。这必然导致法律方法首先关注司法，并助益于司法在裁判中的合法合理、公平公正、案结事了、两造和社会接受，这乃是理所当然、天经地义的事。

但这绝不是说法律方法研究的领域，只有司法，而不顾及其他。众所周知，法治是由立法、执法、司法、法律监督以及日常交往中法律的运用和遵守等所构成的、涉及社会运行各个方面、各个领域、各个环节的系统活动。由于法律本身的专门性和专业性，导致以此种专门性和专业性的规范推进社会治理时，必然需要专门的思维、独特的技术。因此，在司法方法的研究之外，探索法律方法如何结合立法活动、行政行为、国家监督以及公民与公民、公民与法人、法人与法人日常运用和遵循法律时应掌握的思维与方法，并进而拓展法律方法的研究视界，扩大法律方法在法治建设中的影响，显然是必要的。

就法律思维研究而言，作为法律运行的观念基础，它同时也是法律方法研究的前提。究竟何谓法律思维？普通人对法律的理解(哪怕是严重违背法意的理解)，究竟是法律思维还是一般法律意识？有没有所谓“法律人思维”？(38)朱苏力与孙笑侠之争，见朱苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》第14卷第2辑，北京：北京大学出版社，2013年，第429-469页；孙笑侠：《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》，《中外法学》2013年第6期，第1105-1136页。司法裁判中坚守的思维标准究竟是职业思维还是常理思维？常理思维与职业思维之间究竟是何种关系？这些话题，虽都需要在法律规范和司法判例中寻求答案，但仅仅研究规范和判例，又是难以胜任的。故还需在法律的其他领域寻求答案。因此，不能深入关注法律的其他领域，也就难以真正关注司法领域。

就法律具体方法和技术的研究而言，固然，由于法律人的职业思维和社会主体的常理思维之间的区分，对有关社会治理和纠纷解决的思维及其技巧也不同。但仅就纠纷解决而言，在没有司法的情境下，社会纠纷解决机制和方法照例存在。那么，其所采取的纠纷解决方式是什么？它与司法解决纠纷的方式间有没有区别？两者能否相互参照、相互借鉴？两者的排斥之处何在？相融之处又何在？等等问题，虽也必须借助法律、判例，但仅如此，尚不足以深入地研究相关话题，因此，溢出司法之外，深入其他法律运行——立法、行政、法律监督，甚至公民与法人间有关协议的签订方法、有关纠纷的自力解决方法等领域，是深化法律方法研究的必要举措。否则，法律方法研究就只能故步自封、作茧自缚。

(三)制度为主、结合学说

在我国法学界，把法律思想史和制度史分开来研究，已然成为传统。当然，这一传统不仅存在于法学界，在史学界、经济学界等照例存在。这种情形，固然有其必然性，因为毕竟思想及其历史和制度及其历史并非一码事，前者属于观念生产和观念史；后者属于制度生产和制度史。但过分强调两者的分离，就容易使制度史中内涵的观念因素和思想内涵被抽离，甚至把制度看成是形而下的，而把思想看成是形而上的。(39)徐爱国：《法学的圣殿：西方法律思想与法学流派》，北京：中国法制出版社，2017年，“序言”第1页。多年前，我国法律史学界已经深刻意识到割裂两者的弊害，(40)张国华先生在20世纪90年代初即指出：“在法律史上我们有一个习以为常的传统，就是将思想史和制度史截然分开，形成两张皮，即使是联系很密切的问题也各说各的，不越雷池一步；二者共同的纵向联系、横向联系，同样被人为地割裂，互不相通。近年来，不少学者已感到这种分工过细、过于机械的做法并非上策，加之各自又只是在一个平面上来谈问题，毫无立体感；只谈静态，不谈动态；只谈论点，不谈实践，殊不合理。其实，仅就中国法律史而论，也是个多方位、多层次的系统工程。不应当把思想史和法制史看成两个孤立的世袭领地。因此有人索性主张将二者结合起来改写成法律史或法律文化史，冶上下古今、立体平面、动静诸态以及各种纵横联系于一炉。”张国华主编：《中国法律思想史新编》，北京：北京大学出版社，1991年，“前言”第1-2页。所以在编写中国法律史的相关教材时，曾尝试打通思想史和制度史的关系，编辑一部内涵思想史的制度史，并改名为《中国法律史》。(41)张晋藩主编：《中国法律史》，北京：法律出版社，1995年。但迄今为止，收获依然寥寥，“两史”的学科分割，依然十分严重。(42)直到最近，马小红还著文深刻指出：“从20世纪初，中国法律史就被分割为‘制度’和‘思想’两块；如今法律思想史在本科的教学中为‘选修’。如果学生只‘必修’了中国法制史，而没有‘选修’中国法律思想史，也就是说只知中国法律史的‘其然’，而不知其‘所以然’，那么对传统法的了解如何能全面真实？即使在研究领域，这种‘学科’的分野，也为人们带来了极大的困惑和误解，比如认为中国古代只有法律制度而无法律思想，难道这种没有理念、缺少灵魂的‘制度’在现代社会中不应该被冷落和抛弃吗？然而，恰恰是因为中国历史的久远，恰恰是因为思想的传承性，使我们在现实的法律发展中备受传统的影响甚至左右，而传统法的作用和走向决定于整个社会对传统价值的态度。有意的抛弃和不经意的无视，将使动力变成阻力；珍惜它，并有意识地改造和更新，将会使传统变成根基稳固的平台，在这个平台上，我们可以充分展示中华民族的创制能力，可以寻找到最适合我们自己的发展途径。”马小红：《珍惜中国传统法—— 中国法律史教学和研究的反思》，《北方法学》2007年第1期，第143页。法学界“两史”研究和教学的这种剥离，直接影响到法律方法研究者的侧重与偏好，关注思想史多，关注制度史少，甚或不关注。

事实上，制度史不但不低于思想史，而且是思想史的高度浓缩和规范化概括。任何一种制度史，在静态意义上是一定观念、思想的物化或规范化形式；在动态意义上，是人们在交往行为中因循法律规定，并通过对法律的因循而把代入法律中的观念、思想，再代入交往实践的活动。因之，制度史在一定意义上是思想-观念史的深层次加工、整体化展现和实践性归结。尽管制度史在运用学说-思想史时，或者对诸多学说做到综合加工，兼收并蓄，或者根据制度制定者的主观偏好、内在需要以及社会实践的客观需求，有所选择，并奉为指导思想。但无论如何，一种制度，特别是经由国家制定的制度，一定是思想加工的产物。

我并不否定法律方法作为一个学术研究领域，对学说本身惺惺相惜般的看重，并且只有关注学说史，并以学说史为主，才能遵循学说自身特有的路向：百花齐放，百家争鸣，并在此基础上，发展出蔚为大观的多元化、多视角的法律方法学说，以资法律制度在建立和运行过程中能够有可供选择的法律方法上的理论支撑。但正如前文已经提及的那样，多年来，在有关法律方法论或其他法理学议题为主的学术研讨会上，来自实务派的法官和律师们常会针对学者们的研究，提出这样的问题：你们研究的理论究竟有什么用处？每每谈到这一节，法律方法研究的学院派和实务派就会产生很大的分歧。

诚然，能够在自由的、多元化的氛围中研究法律方法，并刻意创新法律方法，因之注重法律方法研究的学说史，并在此基础上，参与法律方法学说史的发展潮流并对其有所贡献，这是法律方法研究者应有的学术志向。但必须进一步申明的是：任何一派法律方法及其学说，一方面，要立基于法律规范、立法论辩、司法判例、行政决断、甚至社会公议等法律运用的实践中。法律方法学术研究的分歧、学术观点的各异，不是，或主要不是来自对相关学说的不同看法(即便有时候其直接来源就是此种不同看法)，而是来自对相关法律规范及其实践运作的不同看法。所以，该研究领域以其既有的学说为研究对象，梳理法律方法学说史，并无不可。但如果研究者们因之而忽视、甚至无视法律规范、法律制度、法律动态运作以及法律秩序建制中本身存在的方法，并从不同视角提出各有其价值的学术观点，则可谓是法律方法研究的本末倒置。必须强调，学说只是法律方法研究者深化研究的观念、技术和学理参照，而制度才是该研究的真正活水源头，也是该研究的真正对象。所以，法律方法研究坚持制度为主，并结合学说，对我国未来法律方法研究的进一步推进、发展、创新，并改变目前该研究存在的诸种弊端而言，其意义不言而喻。

(四)法律方法为主、兼顾法学方法

法律方法研究的直接目的，不是兴隆法律学术研究(这可谓是附带的目的)，而是以资法律运行实践。但如前所述，法律运行实践的内容是多方面的，包括诸如法律规范、立法论辩、司法判例、行政决断以及公共领域的社会公议，私人法律交往的理念与技术等等。在这个意义上，以法律思维为核心的法律方法，涵摄法治的各个方面、环节和要素。笔者注意到，有学者在专门研究法治思维这一话题，着意表明法治思维和法律思维，和以之为根基的法治方法与法律方法之不同。(43)陈金钊：《法理思维及其与逻辑的关联》，《法制与社会发展》2019年第3期，第5-22页。

诚然，就法律人、法学家既往关注的法律方法——以资司法适用的法律方法而言，法治方法显然是一个属概念，其意义和范围更大。而法律方法相应是一个种概念。在此意义上，专门提出法治方法这一概念和议题，未尝不可。但如果放大法律方法，把其功能安排在所有法律制度制定和运作的实践中，则法律方法与法治方法可谓等量齐观的概念。它包括了法律规范的阅读和解释方法、立法制定和论辩的方法、行政决定或决策的方法、司法审判和裁量的方法、公共领域社会公议的方法以及私人法律交往(如契约签订)的方法等。因之，司法方法只是法律方法之一部分。在这个视角上，倘若在法律方法之外另起炉灶，研究什么法治方法，有多此一举之嫌。

但是，法律方法及其学说与法学方法及其学说却不一样。尽管如前所述，学术界对两者的关系究竟是并列关系还是重叠关系有不同的看法，但在笔者看来，两者是明显有别的概念。前者是法律运用的方法与学说，而后者是法学学习与研究的方法和学说。两者显然不是重叠关系，无法等量齐观。但这并不意味着法律方法(论)与法学方法(论)之间的相互并立、没有关联。事实上，一种法学方法每每有助于开发法律方法。例如“利益衡量”“法律发现”“事实替代”“法律续造”等这样的法律方法，本身也是法学学习和研究的重要方法。即使法律解释、法律推理和法律论证等法律方法，也照例是法学学习和研究不可或缺的。可见，法律方法与法学方法间的关系，也不是并列关系。

那么，法律方法(论)与法学方法(论)的关系究竟是什么呢？并列关系与重合关系的排除，只能使两者的关系定位于交叉关系，即法律方法与法学方法作为两种不同领域的实用方法及方法论体系，尽管有诸多不同，但也有诸多交叉。这种交叉性表明，在功能上，法律方法的研究，自然对法学方法之研究有所进益；同样，法学方法的研究，也有助于法律方法的研究。既然是“进益”，则必然意味着即使法律方法与法学方法之交叠部分也不完全一样。两者各自的视角、侧重点以及作用对象等明显有别。例如字面解释、三段论推理、反驳论证等方法，无论在法律运用，还是在法学学习和研究中，都会用到，但所运用的场域却完全不同。以论证为例，在法律方法，特别是立法论辩和司法裁判中，无论如何辩驳，最终都需要获得可接受的结论。而在学术研究中，辩驳论证的结果完全可以自说自话，各说各有理，无须共识性结论，也无须可接受性的结果——只要每个主体的说法能够自圆其说，能够提供给他人可辩驳性。

正是基于法学方法对法律方法存在的进益因素，因此，在有关我国法律方法研究的补足问题上，必须首先重视对法律方法内部问题的研究，即该研究以法律方法为主，但不排除在法学方法中汲取有益于发展法律方法的营养，从而作为法律方法研究的侧翼。

五、结语：主体在场的法律方法研究

总结近40年来我国的法律方法研究(教学)，可以认为，直到目前，还缺乏一种主体在场的法律方法论。所谓主体在场，可以界定为如下三点：其一、不排斥中国法律方法论研究者对国外相关学术观点和理论的系统介绍、研究借鉴，但坚决反对对国外相关学术观点和理论照搬照抄的“无我精神”；其二、中国法律方法论研究者，能贡献出足以以中国学者身份参与相关国际学术交流和对话的原创性、体系性的学术观点；其三、不排斥中国法律方法研究者对国外立法例、司法判例及其他法律实践的研究，但更需强调中国法律、判例及其他法律实践在这一研究中的核心地位。大体来说，可以把上述三点总结为研究者在场、研究对象在场和问题意识在场。这些在场因素的缺乏，本质上就是主体在场的缺乏。

随着我国经济突飞猛进的发展，以及因之所带动的中国社会关系、政治模式、国际参与能力等的迅速变革，中国学术文化研究者也渴盼其学术的自主性——因为在文化领域，学术文化的程度高低直接表征、并决定着一个国家、一个民族文化的创新程度和实际高度。在法学界，这种主张以“邓正来命题”——中国法治的理想图景(44)邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京：商务印书馆，2006年，第1页以下。为集大成者。在法律方法研究领域，尽管这种主体在场的追求也被人们不断提起，但稍加检讨，还很不尽人意。其中缘由，大概在于：

其一，我国缺乏法律方法研究的传统，故缺乏相关学术积累。

其二，我国没有所谓司法独立的传统，因而缺乏独立的法律运行经验，及法律独立的传统。如今这种情形虽已改观，但政治之于法律的掣肘、杯葛、干预，显而易见。

其三，法律方法研究的不少内容，要么是公理性的，如法律解释、法律推理、法律论证等(相较而言，拿来的成本更低些)；要么是前沿性的，如智慧司法、循证推理、论证逻辑等，这对我国相当多的法律方法论研究者而言，确实力有不逮。

上述情形，导致目前我国的法律方法论研究，无论在研究者、研究对象还是问题意识上，都缺乏自主性，因此，在一定意义上，都缺失主体在场。这种情形，显然是需要尽快予以变革的。因为：

首先，法律方法研究在我国已经有了一定的积累。这种积累，日渐激发、并提升了我国相关研究者创建自己法律方法理论的欲望和信心，目下不少研究者正为此而努力。中国法律方法研究者，只有以其学术主张以及对这些主张的精细论述，才能真正以对话者的身份参与相关国际学术交流，否则，就只有做别人的学生，而无法做别人的平等对话者。试想，这如何能满足一个传统文化大国、现代经济大国、未来法治大国中学者的自尊和期望？

其次，中国或渐进式(公法领域)、或狂飙突进式(私法领域)的双面法律实践，业已在一定程度上构成了法制建设的中国经验。这种经验，在法律规定、立法论辩、行政决策、司法裁判、监督争议、社会公议、私人交往等涉法领域里，都有其独特的展示。既有的法律实践虽然不能像西方法治国家那样，提供学术研究的相对纯粹的、典型的实践对象，但至少能够，并且在事实上已经提供着变迁过程中的、非典型、但又很独特的中国经验。这种经验，足够供给这一代法律方法学人的主体化学术创造需要。

最后，上述两个方面的结合，必将并已然产生立基于中国研究者的、有关中国法治如何自主发展，并参与国际秩序建构的问题意识。在这种问题意识中，既存在中国古已有之的天下大同、人类一家的理想，也存有以主体身份参与国际对话、协商之现代理念——通过现代自主的协商、对话、合作，达成古老的天下大同、人类一家、和谐有序的理想。表面看去，法律方法与这种问题意识之间的关联似乎不大，但其实，只要法律方法能够、并且必须作用于在中国已经展开的法治实践，及中国参与国际秩序治理的法治实践(国际法治)，就必须认真对待如上问题意识，深究这种问题意识背后的法律方法原理。

上述三点，都说明我国法律方法的研究，既有了关注其主体在场的必要，也有了实现其主体在场的可能。只要学术界能自觉关注主体在场，锲而不舍、坚持不懈地推进相关研究，并在研究中关注其多元化、流派化发展，就一定能以法律方法领域中国学派的形象、身份，参与相关国际学术的对话，并进而以主体身份，参与中国内部的法治建设和国际之间的法治建设。