论行政惯例的规范性质

武 飞

在行政活动中，行政机关在特定事项上长期存在并反复施行的惯常性做法或通例，被称作行政惯例。行政惯例广泛存在于行政执法实践中，它作为一种行为规范的性质已经获得普遍认可。在这一前提下，学界在行政惯例的一些基础性问题上仍存在争议。诸如，除了“形成的长期性”“适用的高频性”这两个基础要素之外，行政惯例的构成要件是否还包括社会公众确信或法院确认，抑或二者兼备；行政惯例除了约束行政机关，能否约束行政相对人；行政惯例是否对司法裁判具有拘束力，可否作为裁判依据，等等。(1)代表性研究成果参见尹权：《论行政惯例的司法审查》，《法律科学》2008年第1期；章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期；周佑勇：《论作为行政法之法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期；柳砚涛：《论行政惯例的价值及其制度化路径》，《当代法学》2013年第5期；陈洁：《行政惯例的认定与审查——基于中国行政审判案例第152号的体系反思》，刘艳红主编：《东南法学》2019年春季卷，北京：社会科学文献出版社，第237-255页。这些理论上的分歧在法律实践中亦有体现，尤其是涉及行政惯例的纠纷时，行政机关与司法机关无法正确认识行政惯例的规范性质并对其效力作出恰当判断，影响了执法与司法实践的统一性。围绕行政惯例所产生的不同认识与学界在法律渊源概念上的理解差异密切相关。在法学理论中，法律渊源将不同层次和性质的规范囊括其中。作为一个颇具抽象性和整体性的概念，它的包容性无可置疑，但同时也意味着它在处理不同场景下具体规范问题上可能解释力不足，甚或引发法律规范体系内部的矛盾与冲突。考虑到澄清法律实践中一些可能误用的迫切性，对行政惯例规范性质的分析需要突破法律渊源概念的圈囿，结合行政惯例的实际运用状况，区分行政惯例在不同情境中规范性质的差异，明确其针对行政机关、行政相对人以及司法所具有的规范性效力。

一、什么是作为行政法法源的行政惯例？

法律渊源既是一个法律概念，也对应着特定的法律制度。在我们的认知体系中，法律渊源主要是规范来源。法律渊源的概念基本上囊括了一个法律体系之内可能有效法律规范的内容，因此在考察法律规范的效力时，通常都是诉诸这一概念实现的。我国学界关于法律渊源概念的理解存在很大差异。一类观点认为法律渊源是指具有法的效力作用和意义的法律的外在表现形式。在我国，除了宪法与立法法中规定的“有效力的法律表现形式”之外，包括习惯在内的其他规范皆非法律渊源。(2)参见刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，《法律科学》2019年第3期，第5页；刘作翔：《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》，《比较法研究》2020年第2期，第113页。第二类观点则认为法律渊源主要是一个司法语境的概念，法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。(3)参见彭中礼：《法律渊源词义考》，《法学研究》2012年第6期，第64页。理解差异的焦点在于法律表现形式与法律效力这两种要素在法律渊源概念内涵中的关系，换句话说，某类规范在一般意义上具有法律的外在表现形式便可认为是法律渊源，抑或它必须同时可在司法场景作为裁判规范才称得上是法律渊源。关于法律渊源理解的分歧，既是立法立场与司法立场的不同，也是对法律渊源效力范围的认识差异。行政法学界主流观点认为，在行政法的法源体系中，行政惯例应归属于非正式法源，在正式法源缺位时可以作为补充。这看似整齐划一的认识并未使我们对行政惯例规范性质的理解变得简单，因为针对法律渊源的认识分歧仍透过这一陈述而渗透于对行政惯例的理解之中。

首先，学者们关于行政惯例术语的使用并不统一。在术语表述方面，有学者使用通例(practice)一词来指代行政惯例，(4)参见柳砚涛：《构建我国行政审判“参照”惯例制度》，《中国法学》2017年第3期，第286-302页。强调行政惯例作为一种惯常性做法的实践特征。更多的学者使用administrative convention表示行政惯例，其中的convention又译为成规或惯习。(5)学界通常将分析法律实证主义理论中的“convention”译为惯习。参见安德瑞·马默：《社会惯习——从语言到法律(Social Conventions: From Language to Law)》，程朝阳译，北京：中国政法大学出版社，2013年。成规侧重行为的长期延续性，在规范性效力上被认为是“即使某些特殊的人自认有遵守它的义务，但它的拘束力并没有被普遍接受，个人遵循与否，大部分任凭自己的喜好”。(6)丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，北京：新星出版社，2005年，第184页。成规的约束力具有一定任意性，它不具有如法律规范般的强制性效力。而法律实证主义理论中的惯习概念则更为复杂，它有时候被定性为规则，有时候又作为论证社会事实产生规范性的中间性工具，具有“前规则”的某些特性。(7)参见王波：《社会事实如何产生规范性?——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》，《法制与社会发展》2015年第5期，第114页。可见，这一术语的使用尚无法体现行政惯例的规范性质。从概念内涵来看，行政惯例虽名为“惯例”，但与商业惯例(usage)性质差异颇大。私法领域内的惯例一般指尚未规则化且自身不具有“规范性”向度的、而为行为的重复性所造就的规范类型，即惯例通常仅表示一种通常做法，不具有规范性质。(8)关于私法中“习惯”与“惯例”概念辨析，参见魏治勋：《民间法核心概念辨析》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》第九卷，济南：济南出版社，2010年，第14-15页。行政惯例从性质上看似乎更接近私法中的习惯(custom)。私法领域内的习惯一般被认为其不仅已经规则化，而且具有了规范性向度，是可以表达为“应当”的规范。在我国民法典中明确规定了“法律没有规定时，可以适用习惯”，多数学者认为这类规定表明习惯具有法律渊源地位。(9)学界关于私法习惯是否具有法律渊源地位，亦存争议。“德国盛行着这样一个理论：习惯并非法律渊源，它仅仅是获得法律是什么这一知识的证据或手段；民族精神的必然信念造就了法律，而习惯不过是这种信念存在的证据而已”。见约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第257页。而立法中尚无关于行政惯例效力的明确规定。由此看来，行政惯例在规范性效力上不同于商业惯例，但其是否与私法习惯具有相同的规范性质，仍不清晰。

其次，在行政惯例构成要件问题上学界存在不同观点。法院确认论者认为，除“形成的长期性”“适用的高频性”这两个基础要素之外，行政惯例的认定还需经过法院确认。行政惯例是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种规则，行政机关是这种做法的创立者，基于“法官不能做自己案件的法官”的原理，行政机关无权决定这种做法是否是行政惯例，而必须经过法院生效判决确认，才能成为“实际应用的法律”而作为行政法的法源。(10)参见章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期，第2-13页。正如“判决之前通常不存在习惯”，(11)约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，第204页。在没有经过法院确认之前，行政惯例也不能称之为行政惯例。持反对论者则认为，“作为法源意义上的行政惯例，是行政机关在处理某类行政事务中，基于长期的行政实践和反复适用而形成的惯行做法，且这种惯行做法‘在人民间已一般性地确信为法’”。(12)周佑勇：《论作为行政法之法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期，第18页。换言之，社会公众确信本身便足以证明行政惯例在内容上的确定性，无须法院认定。

再次，学界关于行政惯例在外在表现形式上是否可以成文化的争议，亦与法律渊源概念理解差异相关。肯定论者认为，“行政惯例的实质，就是赋予某些已存具体行政行为以规范、规则、依据和基准效力”。(13)柳砚涛：《论行政惯例的价值及其制度化路径》，《当代法学》2013年第5期，第33页。行政惯例可以规范性文件为形式载体。反对者则认为行政惯例只有在成文法没有明确规定的条件下才有可能形成。如某一问题上已有成文规范，则不存在行政惯例的“补充性”需求。(14)参见章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期，第7页。还有学者认为，“行政惯例即使落成于文字，如以规范性文件的形式出现，也没有经由立法程序审议，因此不可能成为现代意义上的成文法。可见，是否以文字的形式存在不影响对其进行认定”。(15)陈洁：《行政惯例的认定与审查——基于中国行政审判案例第152号的体系反思》，刘艳红主编：《东南法学》2019年春季卷，第243页。从我国行政诉讼实践来看，法院在审查行政惯例时，并未排除其成文化形式，即存在将规范性文件的内容认定为行政惯例的做法。(16)例如，在杭州金菱印花有限公司与上海吴淞海关行政管理纠纷中，关于被诉处罚决定是否适当的问题，法院认为，政法函〔2005〕49号文件，是海关总署政策法规部门结合海关监管实际需要，从有利于保障行政相对人合法权益的角度，对法律法规有关没收走私货物、追缴等值货款规定所作出的限缩性解释，不违反法律法规规定，且已形成行政惯例……依法可以作为吴淞海关作出被诉处罚决定的合法性根据。见最高人民法院(2017)最高法行申4273号行政裁定书。我国现在对于成文规范具有比较清晰的审查制度，无论是法律、法规、规章或其他规范性文件，它们在我国法律体系及行政诉讼中的规范地位都比较明确。一旦行政惯例法律化，具有了规章以上的效力，便不宜再作为行政惯例对待。而行政惯例如果成文化为其他规范性文件，也完全可以按照规范性文件的审查程序与制度进行监督。例如在执法实践中，下级机关存在长期遵守上级机关规范性文件的做法，使规范性文件形成对下级机关的事实拘束力，下级机关的这种做法可以被认为是行政惯例，上级机关的规范性文件本身则不宜认定为行政惯例。简言之，当行政惯例的内容由规范性文件明文规定时，可以认为是行政惯例的成文化，不宜再认定为“行政惯例”，行政惯例仅可以非成文化形式存在。

作为行政法法源的行政惯例应具有怎样的规范性质，可以从两个方面来分析。一方面，从行政法源体系中的各种规范来看，规章对于行政裁判仅有参照性效力，其他规范性文件对司法裁判尚无法律上的拘束力，行政惯例作为非正式法源在正式法源缺位时可以作为补充，这是否意味着它至少在一定范围或情形下对司法裁判行为有拘束力？如果答案是肯定的，那么作为一种产生于行政系统内部的规范，必须通过其他合法性权威来强化其正当性。由此看来，学者主张行政惯例必须经过法院审查确认，不排除是从行政惯例具有行政法法源地位这一命题的结果倒推所形成的认识。

另一方面，从行政法的效力范围亦可反推作为行政法法源的行政惯例的规范性质。“行政法是有关行政的主体及职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称”。(17)《行政法与行政诉讼法学》编写组编：《行政法与行政诉讼法学》，北京：高等教育出版社，2018年，第8页。这是学界关于行政法概念的界定，从中可以初步判断行政法的效力范围。行政法的效力范围如果仅限于行政机关与行政相对人之间的行政法律关系，(18)我国行政主体的范围并不限于行政机关，但为陈述方便，本文在涉及行政主体时，统一表述为行政机关。那么行政惯例自然无须经过法院审查认可即具有约束性效力。根据上述定义，显然行政法所调整的社会关系不仅限于此，包括司法审查在内的救济关系也是行政法调整的重要内容，因此，至少是部分行政法规范对法官具有约束性效力。如果我们由此推论“行政惯例必须经过法院审查确认”仍不足以对行政惯例的规范性质进行准确概括，毕竟在进入司法审查之前，行政惯例仍然引导、规范行政机关的行为，并影响相对人的权利和义务。

总之，如果我们说行政惯例是行政法的法源，必须考虑其所处的特定社会关系，明确其约束对象。对法官来说，构成裁判依据来源的才是法律渊源，而对行政机关来说，对自己行为具有法律约束力的行为规范就是法律渊源。如此，法律渊源便具有了至少两层意义，显然，其中任何一个版本都尚无法把规范的复杂性简约化一。如果我们说行政惯例术语、构成要件上的分歧源于对法律渊源概念的认识差异，那么也可以说，法律渊源概念用于分析行政惯例的规范性质时，有不小的局限性。在学界尚无法统一关于法律渊源认识的情况下，认为规范性质的意义都依赖于法律渊源，或者笼统地说行政惯例是我国行政法的法源，这对于解决实践中某些行政惯例的应用问题是不够的。为了厘清行政惯例在执法和司法实践中的效力，有必要对不同情形下行政惯例的规范性质进行细分。

二、行政惯例之于行政机关：基于自我认同的行为规则

在当事人诉诸法院之前，行政惯例已经在行政执法中发挥着重要作用，可见它在行政体系内的规范地位不是从法院将其适用于个案的裁判中获得的，当然也不是从立法者那里获得的。在法院认可行政惯例之前，它是行政机关基于自我认同和确信所建构的直接行为规则。

第一，行政惯例的外在方面，是行政机关长期统一一致的行为。

按照我国最高人民法院的观点，行政惯例作为行政机关普遍适用的习惯性做法，可能是为应对法律规范的不明确而试行的做法，也可能是在有法律规范的情况下为方便行政实务而进行的变通。(19)参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第4卷，北京：中国法制出版社，2012年，第79页。从行政执法实践来看，行政惯例的产生多出于明确行政职权、方便执法、细化裁量标准等方面的目的。由于一些法律法规对行政职权规定得不够详细，加之行政机构改革的复杂性，执法实践中会形成以明确行政职权为内容的行政惯例，这类行政惯例占比较大。例如，我国国家税务总局没有明确各级稽查局是否具有《税收征管法》第35条规定的核定应纳税额的具体职权，但稽查局查处涉嫌违法行为不可避免地需要对纳税行为进行检查和调查。特别是出现税收征管法第35条规定的计税依据明显偏低的情形时，如果稽查局不能行使应纳税款核定权，必然会影响稽查工作的效率和效果，甚至对税收征管形成障碍。因此，各地税务机关依据《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》关于税务局和稽查局的职权范围划分的精神，形成了将核定应纳税额作为稽查局查处涉嫌税务违法行为必要职权的做法，并长期贯彻实施。(20)参见广州德发房产建设有限公司诉广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案，最高人民法院行政判决书 (2015)行提字第13号。

除了明确行政职权外，行政执法实践中常见的行政惯例主要集中在方便执法的操作、细化裁量标准方面的行政程序方面。例如，重庆市在计算职工平均工资额时，凡涉及小数点后的数字均取整，去掉小数点后的数字，整数的个位数+1。(21)参见熊某云诉重庆市璧山区社会保险局不履行法定职责案，重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法行终字第00252号行政判决书。重庆市政府通过《征地批复》整体性批准实施城市规划建设农用地转用和土地征收工作，但在实际操作中，政府会根据建设用地进度渐次启动批复范围内的土地征收。这会造成行政审批与征收决定之间前后几年的时间差。(22)参见重庆市南岸区节节木业有限公司诉重庆市人民政府资源行政管理案，最高人民法院(2017)最高法行申163号行政裁定书。广州市番禺区出让土地的惯例是：土地出让金额的计算以土地出让面积为单位，规划部门首次批准一个容积率但并不写入合同，之后的合同执行过程中，规划部门可根据经济发展需要，依规对容积率进行调整。(23)参见广州市番禺南英房地产有限公司与广州市规划和自然资源局资源行政管理纠纷，广东省高级人民法院(2017)粤行终1635号行政裁定书。这种不将容积率明确规定在合同中的做法，也为以后纠纷的发生埋下了伏笔。广州市东新实业发展有限公司诉广州市规划和自然资源局(原广州市国土资源和规划委员会)土地出让金征收决定案的争议亦与容积率的确定有关。此案法官认为，我国对于建设用地容积率调整的监管和治理机制存在这显然是强化了政府在土地出让合同履行过程中的管理权。

浙江省丽水市在进行房屋征收时，会对被征收人的集体土地和国有划拨土地上房屋一并进行安置。(24)参见肖某伟、周某英诉丽水市莲都区人民政府房屋拆迁管理(拆迁)行政合同纠纷案，浙江省丽水市中级人民法院(2019)浙11行初139号行政判决书。在当地常见的违法加盖房屋的认定问题上，行政机关形成了在三、四层房子皆为违法加盖的情况下，征收时认定“三层以下(含三层)建筑认定为合法住宅，第四层为保留使用”的一贯做法。(25)吴某龙诉丽水市人民政府城乡建设行政管理案，浙江省高级人民法院(2018)浙行终1398号行政判决书。相对严格依法行政来说，这显然是为了减少执行阻力而做了一些退让的。苍南县人民政府在进行土地征收协议签订时，认可房屋所有人的成年子女与政府签订拆迁安置协议。(26)参见陈某诉苍南县人民政府行政合同纠纷案，浙江省高级人民法院(2017)浙行终37号行政判决书。这种做法一是考虑到老年人签订协议可能存在不便，二是拆迁安置补偿中实际受益人经常是房屋所有人的子女，因此这种做法长期存在并形成惯例。

不断完善的发展过程。涉案土地使用权在1992年8月由原增城县国土地局出让时，地段偏僻、地区经济发展水平相对滞后，当时国有土地出让政策未强制性规定要在合同中确定容积率。且按当时行政惯例，规划部门可根据经济发展需要，依规对容积率进行调整。对于容积率调整或手续不完备的土地使用权出让合同，上诉人作为专门行政管理机构具有完善手续，依法签订补充协议的职责，妥善解决历史遗留问题。参见广州市东新实业发展有限公司诉广州市规划和自然资源局(原广州市国土资源和规划委员会)土地出让金征收决定案，广州铁路运输中级法院(2019)粤71行终4277号行政判决书。

上述行政机关的这些长期持续性的做法一定程度上发挥了积极的社会功能或效用。当行政惯例自动调节行政机关的行为，他们就在一定程度上免去了就这些事务进行审议、协商和讨价还价的环节，从这个意义上来说，行政惯例是经济和有效率的，在行政执法中发挥着不可替代的作用。长期来看，这样的社会功能和效用会激励行政机关遵从这种一贯做法，从而形成社会事实。“规范效力的来源不是个人或权威，它们(在大多数情况下，但不是全部)是有关当局行为的事实”。(27)Mathieu Carpentier，“Sources and Validity”，Pauline Westerman·Jaap Hage·Stephan Kirste·Anne Ruth Mackor，Editors，Legal Validity and Soft Law，Springer International Publishing AG，part of Springer Nature 2018，p.75.在不太严格的意义上说，规范的效力来源是使其成为规范的社会事实，是行政机关遵从惯常性做法的事实，而不是行政机关本身使行政惯例具有了规范性质。可以说，行政机关长期一致的行为这一社会事实为行政惯例作为一种行为规范提供了初步的效力来源。

第二，行政惯例的内在方面，是行政机关成员的内部认同。

“行政机关长期统一一致的行为”是一种描述性事实陈述。按照休谟法则，规范性结论不能排他性地从描述性前提中得出。“尽管我们描述这些事实的方式非常复杂，但不可能从中得出关于为什么应将规则视为具有规范约束力的任何理由”。(28)Katarzyna Eliasz and Wojciech Zauski，“Critical Remarks on Alf Ross's Probabilistic Concept of Validity”，Pauline Westerman·Jaap Hage·Stephan Kirste·Anne Ruth Mackor，Editors，Legal Validity and Soft Law，Springer International Publishing AG，part of Springer Nature 2018，pp.200-201.根据这种观点，描述性事实因为没能提供理性法上的理由，因而无法确定自身在法律规范上的合理意义。就行政惯例而言，并不是仅仅因为行政官员规律性地参与某一行为规范认可的实践中，社会规范就会产生出来，即事实重复并不当然地为行政惯例提供社会规范的性质和效力。在实践中，某些经验性事实之所以能够赋予行政惯例以规范性质，乃是因为这些事实除了单纯的描述性之外，还有价值属性，即，价值事实在帮助描述性事实以基于理性的方式确定法律的内容方面发挥了关键作用。(29)“论证取决于这样一种说法，即描述性事实以基于理性的方式确定法律的内容。事实证明，要使法律实践支持某些法律主张胜过其他法律主张，就需要有价值事实”。参见Mark Greenberg，“How Facts Make Law，” Legal Theory，10 (2004)，pp.172-173.

行动构成了行政惯例中重复性行为模式的内容，而行动要由人来施行。行政惯例可能有意创制，也可能是自然形成的。行政惯例作为行政机关据以行为的规则，意味着行政机关一般情况下应当遵从惯例内容，没有例外情形不能违背行政惯例，这一方面可理解为行政惯例产生的动力多来自行政机关内部，其内容通常是为行政机关处理行政事务提供便利，因此对行政机关来说遵从惯例是一种利己行为；此外，现代法治社会对行政行为的正当性具有更高期待，行政机关对自己应有内在约束，避免权力任意行使破坏管理秩序，遵从惯例显然有利于提升相关行政行为的稳定性和一致性。

此时行政惯例像是一种行政机关内部的集体协议，通常情况下大部分行政系统内部成员要么积极同意，要么默认接受。这些接受行政惯例的成员中，大部分会持有一种“内在观点”，即认为在其他情况相同时，每个人自身都应当遵循这一惯例。“持有此观点的人，不只记录和预测遵从规则的行为，而且也使用规则作为他们自己和其他人之行为的评价标准”。(30)哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，第89页。内在观点的主体是官员，而“官职的一个本质特征是权力的拥有者是‘可替代的’，即附加于该官职的权利和责任并不依赖于担任该官职的那些人的身份”。(31)斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，北京：中国法制出版社，2016年，第271页。因此，内在观点不能简单地认为是公务人员的个人“情感”或“态度”问题。在共同接受惯例这一事实的基础上，对遵从惯例的期待就超越了具体特定的情境而具有了一般性。“他们在对社会实践的这种实践性理解中形成了规范性判断，那么这种判断能够被用来获得其他的关于法律权利、义务和有效性的规范性判断”。(32)斯科特·夏皮罗：《合法性》，第146页。“因此，在这种实证主义框架下，法律推理并不违反休谟法则，因为法律推理只是从其他具有类似规范性特征的判断中得出来的”。可以说，当重复性的行为模式中包含了行政机关内部成员的“期待”与“内在观点”时，它就具有了价值倾向，相应的描述性事实陈述中也就包含了评价性陈述，其实质性推进行政惯例的规范有效性。

实践中，行政机关对行政惯例约束力的认识是有差异的，行政惯例被认同的程度并非一成不变。当行政机关认可并长期持续实施某一惯例，其行为模式不断被重复，它是一个规范性提升和强化的过程。如行政机关部分成员不遵守惯例，惯例则可能被削弱甚至被破坏，或者惯例压制了挑战继而进一步稳定。如果我们要问行政机关中有多少人将规律性的行为视为应当遵守的规范才能赋予其规范有效性，这个问题可能很难回答。但是，“群体中存在某项规则，与少数人不但违反此项规则，并且拒绝将之视为自己或他人行为标准的现象是相容的”。(33)哈特：《法律的概念》，第51-52页。规范有效性是一个动态的、连续性概念，惯例的支配性、约束性效力总是与时间进程相关的，行政惯例的效力总要积累到一定的程度才能显现出来。行政机关正是在这样的往复进程中确定了行政惯例作为其直接行为规则的效力。

三、行政惯例之于行政相对人：间接拘束

对行政机关来说，行政惯例具有反身性质和自我限制的属性。一旦行政机关将行政惯例内化为自己的行为规则，要求行政机关成员遵守，并将其作为评判行政相对人行为的标准时，行政惯例的效力就产生了外化的效果。

第一，基于行政惯例的公共属性，行政机关的权威会催化行政惯例的规范性质；在公共属性欠缺的情况下，行政惯例的成立及效力问题依赖法院审查裁定。

行政惯例具有公共属性。即便行政惯例可能最初仅存在于行政系统内部，但其内容涉及公共利益，这些做法应是公开的，可被社会公众理解的。对社会公众尤其是行政相对人而言，行政机关具有公共权威，行政机关总是在行政法律关系中居于主导支配地位。“如果规范为有权力的成员服务，那么它就比较容易开始实施……一旦启动以后，最强者支持的规范就变成支持最强者的规范”。(34)罗伯特·阿克塞尔罗德：《合作的复杂性——基于参与者竞争与合作的模型》，梁捷等译，上海：上海世纪出版集团，2008年，第66页。虽然行政惯例首先是行政机关遵守的行为规则，但因为其会直接或间接影响到相对人的权利和义务，行政相对人便也受到行政惯例的约束。行政机关与相对人皆遵守行政惯例这种模式经过长期的重复，人们就会自然地将其内化为自己的行为规范。韦伯所说的“人们对习惯所具有的规范性意识”，(35)参见马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第22-23页。同样也会出现在行政惯例上。行政机关不仅自己遵守行政惯例，也要求行政相对人遵守的主观立场，使行政惯例超越了纯粹行为模式的重复，具有了更为完整的规范性质。这时候，“实际”的行为，逐渐演变成“应该”去做的行为，最后可能变成“必须”实践的行为。(36)参见丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，北京：新星出版社，2005年，第185页。这种规范性不是行政惯例内生的，而是由惯例获得普遍遵守这一事实而催生和强化的人们遵守惯例的心理状态。这种对行政惯例规范效力的确信，不是一种难以琢磨的心理状态，而是附着在行政惯例上，会通过各方主体的主张、行使权利等行为体现出来。学界所说“公众的确信”作为认定行政惯例规范性质的重要条件，主要是在这一意义上所说的。然而，这种“公众的确信”主要是一种理念类型，从法律实践来看，行政惯例虽具有公共属性，但有时并不为所有人知晓，(37)“行政惯例虽然也有公众参与的成分，但它与私法意义上的习惯法在形成上不可同日而语。行政惯例有时并不为所有人知晓”。参见方洁：《论行政法的不成文法源》，浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》第1辑，北京：商务印书馆，2002年，第147页。更谈不上为社会公众普遍认可。争议往往是因为一方当事人不认可所谓的行政惯例才产生的，从这一意义上来说，实践领域对行政惯例的理解与学界存在较大差异。

行政机关的权威会在一定程度上催化其规范性效力，但不能绝对创造规范。同时，行政惯例的公共属性是多层次的，公共属性的部分欠缺可能会造成相关争议，但这是否会影响行政惯例的成立或合法性，还需要法院的裁决。一般而言，对于不为相对人了解的行政惯例，通常不宜认为其对相对人具有约束力，而一旦法院确认了这一行政惯例的合法性，则其就对相对人具有了实质性约束力。例如，在重庆双顺出租汽车有限公司与重庆市大足区人民政府纠纷中，法院认为，大足区政府提交并举示的重庆市人民政府领导批示抄告单载明了分管副市长的签批意见及具体日期，符合政府内部公文审批流程及行政惯例，足以证明本案被诉工作方案已经重庆市人民政府批准的事实。符合《重庆市出租汽车客运管理办法》第8条的程序性规定。(38)重庆双顺出租汽车有限公司与重庆市大足区人民政府行政纠纷，重庆市高级人民法院(2018)渝行终585号行政判决书。此案中，作为相对人的双顺出租汽车有限公司并不了解领导批示抄告单是否符合政府公文审批流程及行政惯例，换句话说，政府公文审批流程及与之有关的行政惯例并不以相对人为直接约束对象，自然也不能要求相对人遵从。但是这一行政惯例经过法院的审查确认，认可以此行政惯例为依循的行政行为的效力，便对相对人产生了实质性影响。在陕西禾和农业科技集团有限公司诉西安市新城区人民政府案中，新城区政府提出涉案《调查报告》中将事故调查组成员的签名放在正文之后是行政惯例。法院认为这一做法不能充分证明事故调查组成员对《调查报告》的最终确认。(39)参见陕西禾和农业科技集团有限公司西安胡家庙果品批发市场诉西安市新城区人民政府案，陕西省高级人民法院(2019)陕行终352号行政判决书。如此，行政机关所谓的行政惯例便无法产生对相对人的约束力。

第二，在具体案件中，行政惯例通常不直接调整行政相对人的行为，但行政机关基于行政惯例作出的行政行为对相对人具有直接拘束力。此时，行政惯例表面上直接约束行政机关，实则对相对人也参与其中的行政关系进行了规范设定。

在吴某龙诉丽水市人民政府城乡建设行政管理一案中，对于认定“三层以下(含三层)建筑认定为合法住宅，第四层为保留使用”的行政惯例，相对人并不认可，主张四层建筑皆应按合法住宅进行征收补偿。对此法院认为，由于相关法律、法规及地方规范性文件对城镇个人建房的建筑层次未作具体规定，被上诉人结合城市规划及当地类似建筑被征收处置原则所形成的行政惯例，从有利于上诉人利益的角度出发，依照《丽水市区查处历史遗留违法建设和违法用地若干规定》第15条以及《关于查处违法建筑和违法用地行为的实施意见》第3条之规定，认定上诉人案涉房屋第四层建筑为保留使用，并无不当。(40)参见吴某龙诉丽水市人民政府城乡建设行政管理案，浙江省高级人民法院(2018)浙行终1398号行政判决书。行政机关依据行政惯例对相对人的住宅进行补偿，直接对相对人产生作用的是行政补偿行为，而非行政惯例。根据行政行为的公定力理论，行政行为一经作出，除非有重大、明显的违法情形，即假定其合法有效，任何机关、组织和个人未经法定程序，均不得否定其法律效力。(41)《行政法与行政诉讼法学》编写组编：《行政法与行政诉讼法学》，第94页。行政机关基于行政惯例作出行政行为，行政行为直接影响行政相对人的权利义务，从而可以认为行政惯例间接地约束了行政相对人。一旦根据行政惯例作出的行政行为进入司法审查程序，则行政行为的正当性亟待判决，从而可以认为行政惯例的效力也处于待定状态。此案涉案房屋两层皆为违法加盖，在补偿时行政机关认定其中一层合法，给予相应经济补偿，法院肯定了这一做法的合法性，又考虑到这种做法在经济上显然是有利于相对人的，因此相对人应受其约束。可见，法院直接认可的是行政补偿行为的合法性，但实际上也将行政惯例的规范性效力扩展至行政相对人，所以即便相对人不认可这一惯例，仍受到了实质约束。

第三，行政机关违背行政惯例时相对人可以主张信赖利益保护。

当一项长期存在并反复适用的行为模式被认可构成行政惯例，不仅行政机关对此类问题的操作会产生“路径依赖”，行政相对人也会由此产生合理信赖，即期待类似情形类似处理。在舟山市红星石料有限公司诉浙江舟山群岛新区金塘管理委员会行政纠纷一案中，法院认为，本案红星公司逐年签订《浙江省采矿权有偿出让合同》、取得案涉《采矿许可证》，而非一次性签订长期合同，系主要遵守当地行政惯例所致。红星公司原采矿许可证到期后，许可机关在批准延续时，则应当受前续行政许可的约束，对于因情事变更等影响而决定不予延续许可的，也应当兼顾行政相对人的信赖利益保障问题。(42)舟山市红星石料有限公司诉浙江舟山群岛新区金塘管理委员会案，最高人民法院(2017)最高法行申7907号再审审查与审判监督行政裁定书。此案中，浙江省采矿权有偿出让合同是一次性签长期合同，还是逐年签订，看似一个程序性问题，但是涉及采矿许可证到期后的延续，暗含着相对人对未来正常续签合同的稳定期待，是应获得保护的信赖利益。

行政惯例本身不是行政行为，因此相对人只能主张行政机关依据某一行政惯例作出特定行政行为。从司法实践来看，有不少行政相对人所主张的行政惯例属于不规范的操作方式，此时法院如何把握存在瑕疵的行政惯例就成为关键问题。在长沙拓城建材厂诉长沙市天心区城市管理和行政执法局等行政机关一案中，拓城建材厂经招商引资而取得了合法的《采矿许可证》。当地行政机关默许了包括拓城建材厂在内的多家企业在未办理用地许可、用地规划等手续的情况下进行建设、生产，并依法进行管理。在案涉厂房征收补偿问题上，法院认为，这些厂房、设施等建成使用多年，当地政府及有关部门也不要求其办理相关手续，未取得用地许可和规划许可的原因不能完全归于上诉人；当地政府及有关部门一直是认可其合法性的，拆除前还与上诉人就补偿问题进行过多次协商；此前行政机关已经给予补偿的其他工厂也并无用地、规划等手续。综合考虑这些因素，对案涉建筑物及附属设施等不动产不应作违法建筑处理。(43)长沙拓城建材厂诉长沙市天心区城市管理和行政执法局、长沙市天心区城市管理综合执法大队、长沙市天心区暮云街道办事处行政赔偿案，湖南省长沙市中级人民法院(2020)湘01行终551号行政判决书。

在魏某波诉昌邑市社会保险中心不履行工伤保险待遇行政给付法定职责案中，潍坊海天棉纺有限公司作为用人单位在一年半的时间中均延迟1～2个月缴纳工伤保险费。针对延迟期间发生的事故是否应认定工伤的问题，法院认为，上诉人没有提供证据证明其向潍坊海天棉纺有限公司就申报期限、缴费期限、逾期缴纳的后果进行过明确告知，亦未提供证据证明进行催缴，也没有依法对该公司作出过行政处理或行政处罚，以致海天公司的连续性逾期缴费行为与上诉人收取之间已经形成一种事实上的行政惯例。对于行政相对人依此种行政惯例而产生的信赖利益应予以保护，海天公司的连续性的迟延缴费行为不应成为上诉人认定其欠缴工伤保险费并拒绝给付工伤保险待遇的合理理由。(44)参见魏某波诉昌邑市社会保险中心不履行工伤保险待遇行政给付法定职责案，山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07行终221号行政判决书。在徐某华与抚州市医疗保险管理局卫生行政管理纠纷一案中，2014年至2016年，钟岭中学没有按照规定按月申报缴费，而是于每年3月份向抚州医保局申报并缴费，医保局收取了该项费用。2016年2月，林某吉发生交通事故。2016年3月，钟岭中学申请工伤认定。同年11月市医保局作出不予支付林某吉工亡待遇的决定。二审法院认为，尽管钟岭中学于每年3月份向市医保局申报缴费，且市医保局认可了该缴费模式，亦收取了该项费用，但工伤保险基金具有共济性的特点，应严格按照法律的规定由基金支付相应的工伤保险待遇，不能因为市医保局行政管理不规范而影响工伤保险基金的规范管理和安全发放，故本案不能将该申报、缴费模式视为一种行政惯例。(45)徐某华与抚州市医疗保险管理局卫生行政管理纠纷案，江西省抚州市中级人民法院(2017)赣10行终51号行政判决书。再审法院认为，钟岭中学多年来均采用按年度一次性缴纳工伤保险费的模式，抚州医保局对该种缴费模式予以准许，可见医保局与学校之间已相互认可该相对便捷的变通缴费形式，已形成一种新的缴费习惯。但医保局在2015年12月召开的2016年度参保申报工作会议中，已明确参保单位应在2015年12月25日之前将参保申报材料交至医保局，而钟岭中学在2016年3月才申报、缴纳2016年度的工伤保险费用，虽然符合抚州医保局认可的按年度一次性缴费的习惯，但明显不符合其规定的时间要求，属于未依法缴纳工伤保险费的情形。(46)参见抚州市高新技术产业园区钟岭街道初级中学、抚州市医疗保险管理局卫生行政管理(卫生)再审审查与审判监督案，江西省高级人民法院(2018)赣行申104号行政裁定书。此案中，二审法院认为一次性缴纳社会保险费是一种不规范的做法，因此不能视为是一种行政惯例，再审法院一方面认可之前的行为构成行政惯例，同时又指出，当行政机关明确提出不同于惯例做法的要求时，相对人仍按惯例从事，违反了缴费时间要求，不能因为其符合之前的惯例而认定其合法性。

上述两个缴纳社会保险费案件中，争议行为皆为程序上的不规范做法，行政机关虽承认争议做法的存在，但并不认为其构成行政惯例并对自己具有约束力。可以看出，这些不规范做法产生的最初动力并非来自行政机关，但行政机关在行政法律关系中处于主导地位，对于这些不规范做法的长期存在是有责任的，换句话说，这些不规范做法是行政机关与行政相对人共同完成的。从司法实践来看，针对这类案件形成的争议，是否保护相对人所主张的信赖利益，在常规审查之外，法院还需考量争议做法形成过程中行政机关与行政相对人双方的责任，以及信赖利益与公共利益之间的关系而进行裁判。

四、行政惯例之于司法：裁判理由而非裁判依据

如前所述，行政惯例作为行政机关的行为规则，无须法院审查认定，只有当行政相对人与行政机关围绕以行政惯例为基础的行政行为发生争议时，才涉及司法审查问题。

(一)行政惯例作为案件事实及认定事实的依据

从涉及行政惯例争议案件的裁判情况来看，绝大多数裁判文书都是在事实认定部分讨论行政惯例问题。围绕争议行政行为的合法性，法院主要是将行政惯例作为事实问题而非法律问题进行审查，这包括行政惯例本身作为案件事实的一部分以及以行政惯例作为认定案件事实的辅助性依据。在胡某敏等诉孟州市政府一案中，孟州市农业局、大定街道办事处分别提出了对养殖户切断生产用电的请示，孟州市政府均批注“请电力公司依规办理”，电力公司在收到该文件后切断了包括胡某敏等四人在内养殖户的电源。从表面上看，该批示并没有明确指示应对养殖户进行断电处理，但是法院认为，根据行政惯例及行政权力的现实情况，应当认定孟州市政府的批示行为，实际上造成了切断电源的后果，对胡建敏等四人的生产造成了实际影响。(47)参见胡某敏、薛某花诉孟州市政府案，河南省高级人民法院(2018)豫行终417号行政判决书。此案中提及的行政惯例在内容上体现为电力公司收到“请电力公司依规办理”的批示后便会切断电源，因此法院认定行政惯例便意味着确认了政府批示与断电行为之间存在因果关系，换句话说，行政惯例与所认定的因果关系具有重合之处，此时，行政惯例本身便成为案件事实的一部分。

从司法实践来看，大多数案件中行政惯例是作为法院认定事实的依据而发挥作用的。在洛阳香江铝业诉河南省国土资源厅资源行政管理纠纷一案中，香江铝业因向河南省国土厅提交的延期申请超期而未被批准。香江铝业主张，“被上诉人河南省国土厅作为省级国土资源的主管部门，要求各地企业在申办矿权手续时，需事先取得当地区(县)、市两级国土部门的同意意见，再向其递交申请材料，是河南省国土厅曾经的一贯做法，是网络办公未普及年代的行政惯例。……因此上诉人不直接向被上诉人河南省国资厅递交延续申请材料，而是事先征求市县两级部门意见，绝不是理解错误”。被诉行政机关则不认可这一行政惯例的存在。法院经审查认为，香江铝业于2011年11月21日就向河南省国土厅提出了“下徐马—朱村一带铝土矿划定范围批复延续申请”，但洛阳市城乡一体化示范区管理委员会国土环保局与洛阳市国土资源局分别于2014年12月才在该申请上签章并同意上报。可见自下而上批准程序的行政惯例是客观存在的，否则国土环保局与国土资源局就无须也无必要在延续申请中签署同意意见并加盖印章。(48)案情有删减，具体参见洛阳香江万基铝业有限公司诉河南省国土资源厅资源行政管理纠纷案，郑州铁路运输中级人民法院(2018)豫71行终81号行政判决书。此案中，法院对行政惯例存在的认可，为本案关键事实“香江铝业提交的延期申请超期是因政府部门之间工作衔接不顺畅而造成”提供了事实依据。在河南和谐置业有限公司诉郑州市人民政府、郑州市国土资源局一案中，原告主张其曾向郑州市经济技术开发区管委会递交《请示》一份，经开区管委会称其没有见过该请示。法院审查发现，涉案请示内容明确，原告也就该请示的送达时间、过程及地点、方式等进行了明确合理地阐述。同时，考虑到原告向经开区服务中心土地局窗口递交该请示，符合该窗口的承办事务范围，也符合社会公众申请政府办理有关事宜递交材料的行政惯例，不能苛求原告有录音、录像予以证明。原告已向被告提出履行法定职责申请的事实应予确认。(49)参见河南和谐置业有限公司诉郑州市人民政府、郑州市国土资源局资源行政管理纠纷案，河南省新乡市中级人民法院(2017)豫07行初38号行政判决书。

在上述案件中，通过对行政惯例的考察和预判，法官结合证据进一步认定与争议行政行为有关的案件事实。行政惯例不是作为案件事实本身出现的，而是帮助法官认定案件事实的依据，在此，行政惯例承担了类似经验法则的角色，发挥着判断证据证明力、强化事实推论等作用。行政惯例无论是作为案件事实，还是作为认定案件事实的依据，都是为法律推理确定了小前提，为法官寻找裁判依据准备了事实基础。

(二)行政惯例作为判断行政行为合法性的依据

从司法裁判实践来看，法院普遍认可行政惯例对行政机关的约束力，因而行政惯例可以作为判断争议行政行为合法性的依据。例如，在涉及行政机关法定职责的判断时，法院认为，“人民法院审查行政行为的合法性……在法律、法规、规章以及规范性文件都没有规定的情况下，行政机关违反其行政惯例或者违反法理上的正当法律程序的，人民法院也可以以其行政行为程序违法为由，作出确认行政行为违法的评判”。(50)赵某兰诉重庆市国土资源和房屋管理局不履行法定职责案，重庆市第五中级人民法院(2017)渝05行终392号行政判决书。“在行政管理领域，行政机关的职责既有分工也有交叉，法定职责来源既可能是本行政领域的法律、法规、规章和规范性文件，也可能是其他行政管理领域的法律规范，甚至可能是行政管理需要和行政惯例”。(51)《人民法院关于行政不作为十大案例——钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案》，《人民法院报》2015年01月16日，第3版。可见，根据行政惯例判断行政机关的职责范围已经获得普遍认可。

在张某秀诉浙江省人民政府、浙江省工商行政管理局一案中，针对工商局未及时处理撤销商标是否构成不履行法定职责问题，法院认为，省工商局提供的证据能够证明，将不予延续或撤销浙江省著名商标资格的认定工作以年度为期限集中处理，是省工商局的行政惯例，且这一惯例不违反法律法规和规范性文件的规定。省工商局未单独就是否撤销“乔波”商标的浙江省著名商标资格作出决定，同样不构成不履行法定职责。(52)参见张某秀诉浙江省人民政府、浙江省工商行政管理局案，浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01行初601号行政判决书。重庆市南岸区节节木业有限公司诉重庆市人民政府行政纠纷一案中，法官指出，至于南岸区人民政府根据征地批复渐次征地是否妥当，基于当时实际情况和行政惯例的考虑，本院对其有效性予以确认。(53)重庆市南岸区节节木业有限公司与重庆市人民政府其他类行政纠纷，重庆市高级人民法院(2016)渝行终555号行政判决书。因海关监管关涉国家主权和税收利益，相关行政案件是否需要提交集体讨论以及具体讨论形式等，宜由海关监管部门综合涉案单位和人员、违法情节、案件影响、认定偷逃税款数额、处罚后果等具体因素，遵照海关监管政策和行政惯例，裁量决定。(54)杭州金菱印花有限公司与中华人民共和国上海吴淞海关海关行政管理纠纷，最高人民法院(2017)最高法行申4273号再审审查与审判监督行政裁定书。这三个案件都是涉及行政机关履行职责的程序问题，法院在认可行政惯例的基础上，判定这些符合行政惯例的做法的正当性。

可见，以行政惯例作为判断行政行为合法性的依据，需建立在法院对行政惯例实现了合法性审查的前提下。如果司法机关在完成对行政惯例的审查之后，不认可行政惯例，或者认为这种做法“无效”，自然以行政惯例为依据的行政行为的合法性也无法得以认可。例如，根据我国《行政许可法》第49条的规定，行政许可事项的变更要求只能由被许可人提出。在执法实践中，被许可人将其经营单位租赁给第三人的情形非常多见，对于一些气瓶充装等特种设备的安全监管，主管机关考虑到此时“第三人是生产经营单位，是承担安全生产责任的主体”，而被许可人不再是安全生产责任的直接承担者，主管机关会在第三人提交租赁协议等证明材料的情况下，接受第三人变更许可的申请。这种惯例一旦产生争议，通常会被法院认定为违法行为。(55)陕西汇泰能源投资管理有限公司与陕西省质量技术监督局行政许可纠纷，陕西省西安市中级人民法院(2014)西中行终字第00208号行政判决书。“行政惯例不能成为减损相对人权利或增加相对人义务的依据”。(56)王某连诉柳林县民政局行政给付案，山西省吕梁市中级人民法院(2017)晋11行终46号行政判决书。法官对行政惯例的否定性评价可视为是在一定范围内对行政系统内部秩序的否定，虽然我国司法裁判仅具有个案效力，但是这种审查也实际上促进了行政惯例的更新。

(三)行政惯例作为司法裁判理由而非裁判依据

司法裁判要求“以事实为依据，以法律为准绳”，笼统来说，案件事实和所适用法律都可以认为是裁判的依据。但具体来说，案件事实为法律推理准备了小前提，不宜认为案件事实是裁判的规范依据，作为推理的大前提的法律规范为裁判提供了规范依据，可认为是狭义上的裁判依据。(57)参考2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》中规定，“裁判依据是人民法院作出裁判所依据的实体法和程序法条文”。狭义的裁判依据亦称裁判规范，(58)我国学界至少在两层意义上使用裁判规范概念：在抽象意义上指代法官的裁判依据；在个案意义上指代法官为待决案件寻找或构造的裁判规范。参见谢晖：《大、小传统的沟通理性》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第316页。张琪教授将裁判规则与裁判规范作为同义词使用。“裁判规则是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例或司法解释中的对某种争议问题的法律解决方案”。张琪：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期，第145页。本文在相同意义上使用裁判依据与裁判规范。“是法官在判决书中为认定事实、适用法律、做出裁断结果的规范依据，以表明裁判的合法性和合理性。裁判规范所意指的是一种司法权威”。(59)彭中礼：《法律渊源词义考》，《法学研究》2012年第6期，第65页。根据我国《行政诉讼法》第63条的规定，法律、行政法规及地方性法规作为人民法院审理行政案件的审判依据，部门规章和政府规章在行政审判中只能参照适用。这一条文未为行政惯例可以作为审判依据留下解释空间，在相关法律规范体系中亦未涉及行政惯例可以作为审判依据的内容。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文的规定》及相关文件精神，(60)例如，《人民法院民事裁判文书制作规范》中关于裁判依据部分第4条规定，裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。除明确规定的规范之外，指导性案例、指导性文件等不作为裁判依据引用，但经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据，其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。在此，我们可以简单区分裁判依据与裁判理由。裁判依据仅指裁判结论所依据的最终的规范基础，即目前裁判文书样式中“依照……之规定，判决如下”中省略号所指代的内容。(61)参见刘树德：《无理不成“书”——裁判文书说理23讲》，北京：中国检察出版社，2020年，第196页。裁判理由则是一个相当开放的集合，它可以是法官在整个法律推理过程中支持或反对某论点的所有理由。与裁判理由相比，能够作为裁判依据的规范通常具有较高的普遍性和稳定性，其不仅适用于当下案件，而且适用于相同或类似案件；而裁判理由则受到论证语境即案情的限定，其有效性必须以具体性和针对性为基础。此外，虽然在抽象和整体意义上，法律推理具有或多或少的可废止性，但对个案裁判的法官而言，裁判依据具有法律上的约束力，而裁判理由则具有弹性更大的争议空间。

从行政惯例的存在及应用实践来看，其在普遍性和稳定性方面远达不到与裁判依据相当的水平。在前述吴某龙诉丽水市人民政府城乡建设行政管理纠纷一案中，行政机关作出行政补偿决定时，并未直接写明以行政惯例为依据。行政行为发生争议后，法院引入行政惯例来说明行政行为的正当性。(62)参见吴某龙诉丽水市人民政府城乡建设行政管理纠纷一案，浙江省高级人民法院(2018)浙行终1398号行政判决书。此案中的行政惯例就体现出了一定的可争议性，例如，当认定在集体土地上房屋规划存在行政惯例，那么是否可以推及，在国有土地上的房屋规划也可以或应当依循此惯例。这些争点与案情密切相关，法官具有较大的裁量空间，从这一意义上说，在特定案件中的行政惯例只能作为裁判理由，而并非司法裁判的规范依据。

结 语

行政惯例的规范性质根据其所处社会关系体现出多层次性，在复杂的社会关系下，我们必须对行政惯例保持一种开放和非限定性的理解。在行政系统内部，它是行政机关基于自我认同所建构的直接行为规则，它的约束力是不依赖法院确认而先在的。行政惯例的约束力通过行政关系波及行政相对人；一旦与行政惯例相关的争议进入司法审查程序，行政惯例的效力便处于待定状态，经过法院认可的行政惯例的效力得以从行政系统内部实质性拓展至行政相对人。对法官来说，行政惯例可作为认定案件事实与选择适用法律的理由，这种裁判理由在权威性上有别于法律规范等裁判依据。在裁判理由的选择应用方面，法官具有可观的裁量空间，因此在司法场域，行政惯例对法官的整体约束力较弱，不宜称其为法官法源。