浅析电子证据的效力认定

黄 浩

一、电子证据及其识别规则概述

(一)电子证据概述

1.电子证据的基本概念

广义的电子证据(也称为“数字证据”)可以采取文字、视频、照片或录音的形式，数据可能来自不同的运营商或访问方式，例如手机、网页、车载电脑或 GPS 记录仪，包括存储在一方无法控制的存储空间中的数据。电子邮件是电子证据的典型示例，因为它们源自电子设备(计算机或类似计算机的设备)并包含相关元数据。

我国虽未对电子证据的概念进行界定，但从表层意思剖析，“电子证据”可以解读为建立在电子设备上用以表达或证明人们对某一事实的认定的依据。电子证据虽然目前还未被写进各大法律，却已经活跃在司法实践中。由于电子数据与电子证据的内涵与理论本质并无差别，因此下文所涉及的电子数据也将沿用电子证据的概念[1]。

2.电子证据的特点

电子证据的概念虽然在法律上没有界定，但由于它在司法实践中被多次运用，因此它的特征显而易见：除了具备传统证据的客观性、关联性和合法性之外，还有无形性、易变性等独有的特征。

(1)无形性。电子证据的无形性是指电子证据的外在表现形式是无形的。它必须依靠某些载体，如计算机、录音设备等，才能成为某种实物作为证据予以保存。由于电子证据的再现需要借助一定的载体，其证明力比传统证据有所下降。同时，如果电子证据被篡改，例如黑客利用技术手段入侵网络对数据进行删改，那么这将给电子证据的认定带来很大的困难。

(2)复合性。电子证据的复合性是指组成电子证据的元素极其丰富，例如文本、图片、音频和视频等。此外，一般电子证据并不只有单纯一种元素，例如在案件中最常见的聊天记录的截图，它是由文本加图片两种元素组成的。

(3)容易摧毁。由于电子证据是依托电子设备为存储介质的一种材料，容易遭到技术人员的破坏，与其他几种证据形式相比，电子证据被破坏后不留痕迹，难以查清和进行判断，从而丧失了电子证据最初的面目，阻碍司法实践的进行[2]。

(二)识别电子证据的特征

1.客观性

电子证据的客观性也称电子证据的真实性，是指电子证据的来源、形式和内容是客观真实的。电子证据的有效性是被认定为证据的基础，如果电子证据不能证明来源，那么其效力几乎为零。电子证据来源的真实性是指电子证据获取途径具备法律效应。电子证据的来源主体主要是当事人、公证机构、鉴定机构、网络服务提供商和电信服务提供商。电子证据形式和内容的真实是指电子证据所包含的内容以及外在形式上的表现应该是真实的、未经篡改的，这样的电子证据才具有客观性。

2.关联性

关联性是指电子证据的相关事例证明时，所采集的电子证据与当前事件有所关联。电子证据的相关性要求诉讼参与人在收集和提供证据材料时注意与待证明事实密切相关的材料。中国法学界的主流观点认为，证据的相关性是实体性与证明性的结合，即证据与被证明事实之间存在一定的联系，可以证明被证明的事实。电子证据作为一种法定证据形式，其关联性应当满足一般证据关联性的要求。然而，由于电子证据具有不同于传统证据的特点，如何规范电子证据相关性的认定规则也是一个大问题。

3.合法性

电子证据的合法性是指电子证据的收集过程要符合法律的规定，对于那些不经合法手段获得的电子证据是否采纳，如何采纳等问题应进行具体分析。我国理论界和实物界对电子证据的合法性的认定有着近似的观点。学者们普遍认为，证据的合法性应包括证据收集主体的合法性、证据收集程序的合法性和证据形式的合法性。然而，现实中人们普遍认为，电子证据的合法性应当包括证据形式的合法性和获取证据方式的合法性。

二、电子证据识别的现状

(一)客观性认定的现状

1.适当的来源

合法来源是指电子证据的来源应当合法。随着科学技术的发展，电子证据的来源越来越难以确定，即谁实际操作和形成了电子证据，法律界无法知道或见证电子证据的形成过程。目前，只有通过不断的猜测，我们才能不断地接近最准确的答案。

2.真实的内容

形式和内容的真实性意味着电子证据所反映的内容应该是最原始的、不需要删除和修改的，其形式也应该是客观的。具体来说，由于电子数据以电磁和光盘等物理形式存在于半导体芯片、磁盘和其他载体上，虽然人们无法直接感受到用于记录数据信息的电磁，但它是一种实际存在。如果仅仅从电子数据的存在形式来看，所有的电子数据都是客观的。但是由于电子证据的易破坏性，所以，对于电子证据的形式内容是否真实需要通过技术鉴定其是否被删改之后才能确定，这将明显地影响司法效率。

(二)相关性的识别状态

1.是否相关

电子数据的相关性是指电子证据与案件事实之间的法律关系。只有与证据事实有本质联系并能有效证明事实真相的电子信息数据才具有证据功能。在网络侵犯商业秘密的情况下，行为人利用网络系统中的漏洞，通过植入特洛伊木马病毒入侵商业秘密持有人的电子计算机设备，窃取对方的绝密商业信息。计算机系统中留下的痕迹成为法庭上用来查明案件事实的证据，并作为判决案件的依据。

2.自由裁量权

自由裁量权是指证据材料与案件之间的关联程度，可以认为是相关的。在具体的诉讼活动中，由法官根据“常识问题、规章制度、推理证据、主观看法”等进行判断。是否存在相关性以及在多大程度上相关应属于法官确认的自由裁量权标准。简单地说，电子证据何种程度下“足以证明当事人的事实主张”，只能由在知识结构和审判经验方面存在差异的法官们依据自由心证作出判断。例如一审法院认定某一聊天记录对案件事实有关联，但二审法院却认为没有关联，导致司法不公正，这容易降低司法权威。因此，自由裁量虽要交由法官，但在一定程度上也应当加以约束。

(三)合法性承认的现状

1.主体手段合法

法律主体是指获取电子证据的主体和方式应当符合法律规定。然而，由于法律的不完善，司法实践中电子证据的获取方式混乱不堪。例如，在婚姻家庭纠纷案件中，如果一方出轨，另一方的证据通常会采用偷偷录音的方式获得，这样获取来的证据虽能在一定程度上肯定事实的发生，但由于程序不合法等原因，法院很可能会予以排除。

三、论完善电子证据的认定

(一)客观性鉴定的概念

电子证据客观认定规则存在的问题是：来源是否合法，形式和内容是否真实。针对这两个问题，结合国外电子证据认定的实践，笔者提出以下建议：

首先，电子证据的范围应当尽快由法律来规范。国内立法对电子证据的规定非常零散，现有的诉讼中与电子证据相关的法律规定也很少。因此，完善电子证据法律制度，将电子证据的含义和认定规则统一为一部完整的法律，赋予电子证据统一性和前瞻性，具有十分重要的意义。之所以有远见，是因为当今科学技术日新月异，电子信息更新日新月异，但法律条文却不能随时改变。因此，在制定关于电子证据的法律时应当有长远的眼光，具有预测性。

其次，在审查电子证据的真实性时应当建立专业准入机制。由于电子证据是附带专业性知识的材料，而司法人员对这方面并没有详细的研究，因此在必要时，可以准许专业人员介入司法审查的过程中。

最后，解决电子证据中的“原件”问题。关于电子证据原件的问题，我国《电子商务法》有相关规定，但其范围非常狭窄。因此，我国法律应当规定得更加宽泛，凡是能反映电子记录是计算机中存储或接受的信息，即应认定为电子证据的原件。法院应意识到当事方以原始格式提交电子数据作为证据的重要性。提交电子证据打印件的，法院可以根据当事人的请求或者主动责令相关人员提供电子证据的原件。地理位置数据是一个可能对解决问题具有重要意义的证据示例，前提是它以原始格式呈现。世界上大多数司法管辖区已经在其法律中明确规定在法律诉讼中使用电子证据。此类规定的示例可在eIDAS(欧洲电子签名及信任体系)法规中找到。

(二)关联识别的概念

电子证据相关性认定中存在的问题有：电子证据是否与待证明事实相关，以及如何规范法官的自由裁量权。

首先，我们应该确定形成时间。电子证据应当是案件事实发生时产生的数据信息，而不是事先存在于操作系统中的操作说明信息。从电子数据证据的隐性属性出发，可以客观考察电子数据证据的生成时间。查看电子数据证据时，应检查其生成的具体时间，并将时间信息放在可见媒体上。

其次，应确定形成地点。留在计算机中的操作数据信息的位置必须在计算机操作核心及其最初形成的位置。但是，由于人为原因操作不当，该位置的信息也会被损坏和丢失，这就要求相关操作人员谨慎操作，谨慎收集和保存电子证据信息。

最后，应该确定证据的全面性。电子数据证据中包含的数据信息极其庞大，无意中留下的计算机指令可能会成为电子证据并在法庭上出示。如操作文件在计算机中形成的具体时间、属性、格式、大小等方面。在确定电子证据的完整性时，应该检查电子证据是否被截获、人为篡改等[3]。

(三)合法性认同的概念

电子证据合法性认定中存在的问题有：主体手段是否合法以及非法证据排除规则。为了判断电子证据是否按照法定程序收集，应当建立一套非法获取电子证据的排除规则，即不能采用非法手段收集的电子证据。具体包括：

1.以侵犯他人合法权益的方式获取的电子证据不予受理。在他人住所内安装摄像头、窃听器这种方式收集个人需要的录音录像资料的，所收集的电子证据在提交法院时不予受理。

2.非法入侵他人计算机系统获取的电子证据不合法。不能排除一些当事人未经他人许可侵入其他计算机系统收集信息，以获取存储在他人计算机系统或公共网络中的信息。以这种方式收集的证据侵犯他人或者社会公众的合法权益，不能用于民事诉讼证明活动。

3.未经许可破解加密数据获取的电子证据不合法。私密解密的手段包括破解手段和非法获取密钥的手段。通过这种方式获得的电子证据是不可采纳的，我们应当在审判实践中予以区分和排除。

4.通过私下拦截传输中的数据包获取的电子证据不具有合法性。在网络中传输的信息涉及他人的秘密。当事人未经他人许可，通过截取手段获取信息的，该信息不具有合法性，应当予以排除[4]。

(四)其他

国外对电子证据的研究起步较早，制定了较为详细的证据规则，积累了丰富的司法实践经验。为了完善我国的电子证据规则，可以借鉴国外关于电子证据的立法和实践，并结合我国证据规则的实际情况，促进电子证据的健康稳定发展。根据其他国家关于电子证据的相关规定，我国的电子证据认定规则也可以采取以下措施：

首先，建立电子证据证据保全制度。由于电子证据的破坏性，掌握电子证据的最原始状态，无论是对原告和被告，还是对法院和司法公正的判决，都具有重要的现实意义[5]。

其次，建立电子司法系统，监督和推动民事执行程序的电子化、庭审方式的电子化和债务人信息的电子化。随着人类科技文明的发展，电子化的趋势势不可当。我们应该顺应潮流，以免被世界淘汰。

最后，各部门法律对电子证据有相关规定。虽然国内刑法、民法和行政法都有关于电子证据的相关规定，但我们也应该关注相关的国际法。众所周知，中国与世界各国的贸易越来越频繁，包括电子证据的识别。全面准备是中国走国际化道路的可靠举措[6-7]。

我们研究电子证据是为了更好地利用电子证据，掌握电子证据的定位是为了为司法实践提供准确的理论指导，规范电子证据的认定规则是为了保证诉讼活动的顺利进行。由于我国对电子证据的研究还存在很多困难，如电子证据的理论研究不够清晰和深入，许多旧观念无形中限制了研究者的观点等[8]。司法实践中积累的经验很少，但随着电子信息和网络技术的快速发展，我国对电子证据的滞后规定与实践并不一致，我们不能盲目地将传统的证据规则直接应用于电子证据。我们需要的是一套符合我们自身法律的电子证据规则[9]。

四、结语

随着社会科学技术的发展，电子证据的重要性日益突出。近年来，统一电子证据规则的立法，完善电子证据的认定规则将成为未来证据制度的重中之重。