组织、领导传销活动罪之罪量计算

陈 俊 良

(北京大学 法学院, 北京 100871)

一、 问题的提出

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销意见》)于2013年颁布,这是刑法自2009年增设组织、领导传销活动罪后首次对其适用作出具体规定。

截至目前,审判实践一直广泛援引《传销意见》所设定的罪量计算规则,但学理研究则对此并不重视。一方面,主流刑法教义学的关切点仍然仅限于组织、领导传销活动罪的立法变迁、行刑衔接以及罪数竞合等构成要件定性判断[1-3]。另一方面,部分实务导向的文献已开始质疑用于计算该罪罪量的具体规则,认为其存在罪刑配置失衡、模糊组织领导者和参与者的界限、将空账号错误计入等缺陷[4-6],故不宜被采纳。鉴于此,本文将根据实践经验,探究《传销意见》对于罪量计算的现有解释是否合理:结合数据检验与文本重述工作,对传销犯罪的罪量计算规则进行定性与定量的双重考察。

二、 理论假设

从多数裁判文书的表面立场解读《传销意见》可知:发展下线人数是组织、领导传销活动罪的核心罪量,其计算方式采纳鉴定中心式的间接发展规则。该解释结论将成为本文的检验对象。

1. 核心罪量:发展下线人数

根据组织、领导传销活动罪的罪状,传销组织通过付费加入机制不断扩张自身势力,吸收新成员(拉人头)、新资金(收取入门费)皆是其侵害法益的基本形式,故罪量应当设定为人数、金额等因素。《传销意见》第4条沿袭了这一思路,其对加重情节的列举如下:

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

第4条第1项的组织、领导的参与传销活动人员人数和第2项的收取的传销资金数额,是该罪的主要罪量。第3项是对再犯的特别规定,第4项考虑的是参与传销活动人员受到的伤害,第5项则为兜底规定,它们在实际案件中鲜有适用。进一步对比下线人数与吸收金额,可知前者对该罪的罪量认定更为重要:在本文样本案例中,下线人数往往轻松超过120人,此时便必须提升法定刑档次;吸收金额则难以达到甚至接近250万元的门槛,因而不会触发情节严重。综合来看,拉人头型传销犯罪的核心罪量应为发展下线人数。

2. 计算方式:间接发展规则

在呈多层分布的金字塔型传销组织中,行为人与其位于不同层级的下线成员之间具有两种发展关系:对于其下第一层的人员,行为人亲自实施了将他们发展入伙的行为,故为直接发展。对于再往下层级的人员,他们是由中间层级的人员一层层发展而来,但与行为人无直接接触;由于传销组织通过扩散来进行盈利,这部分活动虽然缺乏上层行为人的物理参与,但依旧为其所知晓、放任甚至希望,故为间接发展。

据此,发展下线的人数同样存在两种计算方式:仅计算直接发展部分的,为直接发展规则,即仅将直接接触的下线当作其罪量予以定罪量刑。将直接发展、间接发展两部分合并计算的,为间接发展规则,即将全部下线都视为行为人的贡献,并一直计算到组织的最底层。司法实务采纳了后者,并主张该规则得到了《传销意见》的认可,其论证过程如下。

(1) 前提:鉴定中心

多数法官通过鉴定意见中的数据来认定下线人数,而鉴定意见往往又只记载行为人的全部下线有多少名——这便构成了间接发展规则的适用前提。例如,“杨玉花组织、领导传销活动案”判决书(1)参见:辽宁省朝阳市中级人民法院(2020)辽13刑终32号刑事判决书。所引用的鉴定意见仅包含如下内容:“该账户在整个会员网络处于第9层,其下级网络有13层,4 564个会员账号。”在此种情形下,其实也只能得知间接发展规则的计算结果。

换言之,鉴定意见的默认设置使得间接发展规则在适用频率上具有了压倒性优势。不仅如此,法官也认为照搬鉴定意见来认定罪量的做法是正确的,因而基本不会采纳被告人对鉴定意见提出的质疑。例如,许多案件中的被告人都试图从鉴定意见可能对同一人的多个账号重复计算、鉴定机构的相应资质存在疑问等方面进行抗辩,然而,由于未能从根本上触及间接发展规则的要害,这些抗辩自然只会被轻松驳回(2)例如“刘建斌等组织、领导传销活动案”,参见:广东省梅县人民法院(2017)粤1403刑初301号刑事判决书。。

(2) 规则:间接发展

间接发展规则之所以通行无阻,并非仅靠鉴定意见的支持。判决理由显示,该规则真正的正当化依据其实是由《传销意见》第1条、第2条、第4条、第7条共同建立的。

首先,根据组织、领导传销活动罪的基础构成要件,间接发展30名下线便足以入罪。这一规则依赖于两项条文在体系解释中的相互支撑:《传销意见》第1条第1款提供了适用于普通人的罪量(30名下线),但没有提及计算方式;第2条第4项提供了适用于再犯的罪量,既有15名下线的具体数字,又明确适用间接发展规则。结合二者可知,为了对再犯从严处罚,其罪量数额仅为初犯的一半,但是,下线人数对于普通人和再犯而言仍属于同种类型罪量,所以还是应当采取同种计算方式,至此便推导出统一的间接发展规则。

其次,考察该罪的加重构成要件可知,间接发展120名下线便需提升法定刑档次。这一规则也需要将两项条文置于同一体系下,完成文义互补:《传销意见》第4条第1项的加重规定适用于普通人(120名下线),同样未提及计算方式;第4条第3项的加重规定则适用于再犯,同样既规定了60名下线的具体数字,又明确了要适用间接发展规则。因此,其剩余的论证与基础档中的如出一辙,不必再赘述。

最后,某些条文使用了“直接或间接发展人员”之表述,这也能在一定程度上印证间接发展规则。例如,《传销意见》第7条便规定:“对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”

综上所述,正是在这些条文成体系性的强力支持之下,间接发展规则才成为了司法实务用于计算传销犯罪罪量的主流选择。根据对本文样本的统计,有643名行为人(占35.88%)对间接发展规则提出了质疑,但最终仅有109名行为人(占6.08%)被判处仅对其直接下线人数负责。在许多案件中,法官都直接援引《传销意见》来论证间接发展规则得到了实定法的明确规定,并据此主张此种罪量计算方式是不容反驳的(3)例如“梅东东组织、领导传销活动案”,参见:天津市滨海新区人民法院(2017)津0116刑初80238号刑事判决书。。

据此提出理论假设:对于传销犯罪而言,目前通行的罪量计算方式是间接发展规则。

三、 量化分析

间接发展规则真的能发挥准确评价罪行轻重的作用吗?基于“量刑反制定罪”[7-8]的相关考虑,只需对裁判文书所记载的罪量、刑期进行量化分析,就能对罪量计算规则进行有效检验。

1. 样本数据与研究方法

(1) 文书来源

所有裁判文书数据来源于北大法宝案例数据库。为了合理建立模型,笔者以“善心汇”传销组织为采样对象,以消除不同传销组织间的非必要差异。同时,这一组织具有足够的代表性,可作为普遍实践情况接受检验。据央广网报道,该组织规模庞大、遍布全国各省,参与人员598万余人,涉案金额1 046亿余元[9]。最终,全样本为审结时间在2017年2月28日至2020年12月31日之间的“善心汇”组织传销犯罪裁判文书,共计1 181个案件、1 792名行为人。

(2) 检验方法

罪刑之间的数学关系可以使用多元线性回归模型来检验,其已在刑法实证领域得到广泛运用,如对危险驾驶罪[10]、行贿罪[11]、信用卡诈骗罪[12]作量刑预测。这一模型的基本假设是量刑情节Xi与量刑结果Y之间存在一次函数关系:

Y=a0+a1X1+a2X2+…+anXn

(1)

由于与罪刑相适应的刑法基本原则完全契合,该模型能够很好地描述数额型罪量的评价效果。尽管其对百分比类情节的还原度稍显不足[13],但罪量检验不受此影响。

(3) 变量设置

因变量Y是行为人被判处的自由刑刑期,以月为单位。

自变量设置为影响定罪量刑的各类情节,根据理论研究与实践裁判的情况,共选出7项可能具有重要作用的因素,依次说明如下。X1是发展下线的层数,以层为单位。X2是发展下线的人数,以人为单位并以间接发展规则统计。X3是吸收资金的金额数,以元为单位并以行为人在传销组织中注册账号的累积受助金额统计。X4是获利的金额数,以元为单位,计算方式主要有三种不同选择:X4a=管理奖金额,X4b=受助金额-赠与金额,X4c=管理奖金额+受助金额-赠与金额(4)获利金额的记载情况有“未提及”(68.69%)、“计算方式不明”(9.99%)、“按X4a计算”(8.15%)、“按X4b计算”(7.70%)、“按X4c计算”(4.24%)、“其他”(1.23%)。其中前两种未提供X4的计算方式,而“其他”提供的计算方式占比过小。。X5是共犯类型(分类变量),1为从犯,0为主犯。X6是认罪态度(分类变量),3为自首,2为坦白,1为认罪,0为无。X7是退赔情节(分类变量),1为有积极退出违法所得或是缴纳罚金,0为无。

2. 回归模型的建构与分析

(1) 描述统计

对各项变量进行描述统计,可以初步判断罪量与刑量之间是否具有相关性。

从表1可知,罪刑均衡的假设可能难以成立。一方面,根据下线人数的罪量评价,多数行为人的罪行极其严重。X2的均值为12 633人,中位数为498.5人,均已远超《传销意见》所设定的120人之加重门槛,具体频数分布则为基础档(小于120人)占比19.08%,加重档(大于等于120人)占比80.92%。另一方面,根据自由刑刑期的刑罚后果,多数行为人的罪行又相当轻微。Y的均值为24.2个月,中位数为18个月,均不足加重档起刑点五年有期徒刑的一半水平,具体频数分布为基础档(小于5年)占比91.12%,加重档(大于等于5年)占比8.88%。若判罚结果无误,则可推测下线人数这一罪量存在被高估的可能。

表1 连续变量信息描述统计结果

从表2可知,其他宽缓情节的适用在一定程度上缓解了罪刑失衡,但未彻底解决该问题。一是宽缓情节的适用频率较高,多数行为人都至少具有一种。例如,共犯类型中的从犯明显多于主犯,认罪态度中的自首、坦白和认罪也远多于无。二是这些情节的减轻效果并不理想,其无法显著地将情节严重者的刑期减至5年以下。例如,当Y<60时,主犯与从犯的行占比分别为77.45%和98.78%,相差并不悬殊;无认罪态度、无退赔情节与具有相反情节的差距也不大,分别为73.81%和91.96%、88.56%和96.75%。即便不依靠从犯、认罪态度、退赔情节,也均有70%以上的行为人能获得5年以下有期徒刑,因此这些宽缓情节均不能从根本上纠正偏高的罪量。

表2 分类变量信息描述统计结果

(2) 回归分析

根据理论假设, 间接发展规则所得之下线人数将是确定宣告刑期的核心考量因素, 即在量刑情节Xi与量刑结果Y之间建立的多元线性回归模型“自由刑刑期=a0+a1下线层数+a2下线人数+a3吸收金额+a4获利金额+a5从犯+a6自首+a6坦白+a6认罪+a7有退赔情节”中, X2下线人数应对Y具有显著的影响。 在SPSS24.0软件中将因变量与七项自变量一起代入模型, 可得如表3所示回归结果,其中自变量的进入方式为输入(强制进入), 多分类变量X6认罪态度需转化为哑变量。

表3 模型回归结果

首先, 需对由样本数据建立的模型作整体性考察。 其一, 回归方程的拟合度检验。 三个模型的拟合系数最高值为0.377, 即有37.7%的样本数据可通过该模型来解释。 这一数值不算太高, 意味着模型中可能遗漏了更为关键的自变量, 不适合预测量刑结果; 对于本文的检验目的而言, 这意味着采纳间接发展规则所得模型对刑期的解释效果较为一般。 其二, 回归方程的Anova检验。 三个模型Anova检验的显著性p值为0.000, 已满足要求。 其三, 自变量之间不应存在多重共线性。 这要求自变量的共线性统计值均小于10, 其中除自首、坦白以外的均小于5, 已满足要求。

其次,可对模型中的回归系数进行解读。 其一,显著性p值代表Xi是否显著, 一般取0.05为通用风险概率。 三个模型中X2的p值分别为0.044、0.172和0.847, 故其在模型b和c中均不够显著。 其二,非标准化系数ai代表Xi对Y的具体影响大小, 即每当Xi增加一个单位, Y将增加ai个单位。 三个模型中X2的系数a2分别为1.42×10-5、-1.20×10-5、1.22×10-6, 故其对于刑期的影响几乎可以忽略不计;例如在模型a中, 行为人每多发展70 423名下线, 其有期徒刑期限才会增加1个月。 其三,标准化系数用于横向对比Xi对Y的相对影响大小, 绝对值越大则说明影响越大。 依旧以模型a为例,将Xi的标准化系数绝对值从大到小排序, 而X2排在倒数第2位, 这再次证明下线人数对于刑期的影响较小。

3. 结论

至此,本文所提出的理论假设已被推翻。事实上,通过该规则所得的下线人数这一变量在回归模型中的表现堪称极为糟糕:第一,下线人数的平均值已表明多数行为人的罪行极其严重,这与轻微的刑罚结果形成了难以解释的矛盾。第二,根据下线人数的显著性p值,它在模型b、c中均为不够显著的因素。第三,根据下线人数的非标准化系数a2,它在模型a、b、c中对刑期的具体影响都几乎可以忽略不计。第四,根据下线人数的标准化系数排序,若与其他自变量横向对比,它在模型a、b、c中对刑期的相对影响也很小。第五,回归方程的拟合系数并不够高,这意味着还有未被发掘的重要影响因素,也暗示了现有关键变量可能存在计算错误。

四、 教义反思

根据以上回归分析,司法实践并没有真正采纳间接发展规则来计算传销犯罪的发展下线人数。不过,疑问并没有就此消除,前文的实证研究,无非是呈现了现有计算方式会将罪量予以高估这一实践现象,其背后的深层原因为何,间接发展规则的缺陷在哪里,尚未得到刑法教义原理的解答。换言之,促成实证数据回归教义理论,才能解决实证研究手握先进的分析工具却不知在研究什么问题之效度短板[14]。

在证成自身的正当性时,间接发展规则一直将《传销意见》作为其实定法依据。这一文本来源并不存在问题,因为刑法本身没有足够的篇幅来规定罪量的数额与计算,相关任务需要由司法解释文件承担。笔者认为,间接发展规则的教义缺陷来自以下三个方面:技术缺陷使其解释结论并非唯一选项,内容缺陷使其必须被修正为直接发展规则,效果缺陷意味着除此以外的迂回论证策略都无济于事。

1. 技术:体系解释的盲目运用

间接发展规则在解读《传销意见》时所犯的第一个错误是方法意义上的,其盲目地运用了体系解释技巧。根据本文第二部分关于“前提:鉴定中心”“规则:间接发展”的解读,通过对诸多条文进行文义拼接,才能最终得到将行为人的全部下线人数作为其发展下线人数的间接发展规则。在此过程中,解释者并未注意到作为拼接素材的多项条文实际上各具不同的规范目的,而是将这些位于不同位置、承担不同功能的文字片段生硬地组合在一起;这样一来,相应的解释结论已经失去了条文原定目的的指引,难以自证为唯一正解。

(1) 素材与标准的混淆

根据通行理解,《传销意见》第1条认可了鉴定意见在认定下线人数时的证据能力,又在实践中演化为完全以鉴定意见记载的下线人数为准的做法,但是,这一解释忽视了条文目的,而将认定下线人数所需的材料与标准混为一谈。

从诉讼法原理来说,证据能力无法赋予一项证据材料价值评判功能,《传销意见》第1条的目的也仅限确定证据材料的范围,而非决定该罪罪量的计算方式。即使在多数传销案件中,鉴定意见都只笼统地记载了行为人名下的全部下线人数,也不代表这一习惯性的做法就能推导出间接发展规则的实体正当性。况且,既然鉴定意见只负责提供事实性的结论,其完全可以同时记载行为人的直接下线人数与全部下线人数,必要时甚至能具体到某层内的下线人数(5)例如“于某组织、领导传销活动案”,参见:广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03刑再2号刑事判决书。。然而,这些数字始终只能作为评价素材,至于要选择其中哪一项为本罪的罪量指标,这是评价标准才能回答的问题。因此,认为鉴定意见中的全部下线人数(通过间接发展规则得出)就是本罪罪量,是一种张冠李戴式的误读。

(2) 初犯与再犯的拼接

根据通行理解,《传销意见》第2条、第4条分别在基础档、加重档构成要件中为初犯、再犯设置了下线人数的罪量;其证成间接发展规则的核心理由仅为,初犯与再犯必须适用相同罪量计算规则。这一解释其实也忽视了条文目的,而将对于初犯和再犯的不同规定强行拼接在一起。以第4条加重构成为例,法官在论证间接发展规则具有明文规定时,始终需要同时援引第4条第1项的初犯数额“120人”与第3项的再犯计算方式“直接或者间接发展”,合在一起得到全部下线人数达到120人便构成情节严重的解释结论。

仅凭对再犯从重处罚之理由,并不能推导出第4条第1项、第3项的罪量为相同计算方式下的数额减半。其一,再犯从重的实现形式多种多样。对于已受前置法处罚的广义再犯者,根据预防必要性的提升而设置更严厉刑罚的形式包括罪量数额减半(例如盗窃罪)、取消罪量要求(例如走私普通货物、物品罪)、取消免责事由(例如逃税罪)等。虽然第1项、第3项通过120人与60人之区别已经对再犯作出了惩罚,但这不代表二者就不能在计算方式上同样作出区分。即便叠加适用更低的具体数额与更严格的计算方式,也不会违背从重处罚的条文目的;要求二者必须采取相同计算方式,反而无法从规范目的中获得支持。其二,两项条文的用语存在明显区别。第1项对初犯下线人数的表述为“组织、领导的人数”,只是在重复构成要件行为;第3项对再犯下线人数的表述为“直接或间接发展的人数”,具体提到了人数计算的规则。横向对比可知,如果司法解释文件决定采取同种计算方式下的罪量数额减半模式,其应如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第2条一般,明确表述为“(再犯)按照前条(初犯)规定标准的百分之五十确定”。据此规定,盗窃罪初犯、再犯的罪量属于同种类型,采用相同计算方式并无疑问。然而,传销犯罪的司法解释却刻意回避了保持一致的做法,这意味着对于初犯所组织、领导的人数是否也一律采取间接发展规则,其仍有所保留。

2. 内容:归责与共犯中的疏漏

间接发展规则对于《传销意见》的第二个错误理解体现于该规则中的具体内容, 其完全抛弃了刑法关于归责事由与共犯分工的相关考量。 如果说解释技术的瑕疵只能说明其结论未必是唯一答案, 那么教义内容中的漏洞将进一步论证其为错误答案。 这一计算方式之所以会严重地高估实际罪量, 是因为它过于形式化地理解刑法归责, 忽略不同传销层级之间的罪量差异, 强行在普通教唆犯的构造中将所有下线等量地归属于行为人。

(1) 形式化地理解个人归责

通行理解未能明确区分两项不同的人数计算问题:对整个组织的认定以及对其中个人的归责。其中,间接发展规则只能适用于前者,而不能被扩张至后者。

在整体认定时,形式化地考察参与者总数即可,因为传销组织的构成要件定性判断并不会受到罪量的影响。根据《刑法》第224条之一的描述结构“组织、领导……的传销活动的,处……”,其将主要内容配置给了传销组织、活动之整体,而并不关心组织、领导者之个人罪行;而整体判断的路径为审查该组织是否基于骗取财物目的而以层级形式发展成员→该组织的全部参与人员是否达到入罪门槛。在此种审查模式中,传销组织的不法性质判断并不需要特地考虑罪量的计算方式,只需采纳将所有下线简单相加的形式标准就可以了。

在个人归责时,组织、领导者应当负责的下线人数需要从他名下全部下线范围中作进一步筛选,因为归责事由所关切的正是哪一部分危害结果能被归属为特定行为人之结果。遗憾的是,司法实务选择继续套用整体认定中的形式标准来遮蔽个人归责中的规范需求,这种不当扩张间接发展规则的痕迹亦体现于条文的错位适用之中:《传销意见》中的“直接或者间接发展”之表述可追溯至《刑法》第224条之一的“直接或者间接以发展人数的数量作为计酬或者返利依据”,这一原型并非用于计算个体的罪行严重程度,而是在描述传销组织的一项整体特征。正是因为在归责问题中有意或无意地混淆了整体与个别、形式与实质,本来仅能适用于前者的罪量计算方式才被生硬地植入后者,如此自然难以避免错估罪量的结局。

(2) 忽略共犯分工与层级耗损

个人归责环节之所以需要另行考虑罪量计算方式,是因为传销犯罪是涉及多人合作分工的必要共同犯罪,个人的罪行轻重判断最终绕不开重新定量的考虑。显然,间接发展规则无法满足这一要求,其将所有下线直接相加的本质是默认行为人对于每一层级的发展都起到了足额的作用,而非根据各自作用大小来评定犯罪参与人的具体罪量。

从作用分类考虑,只有作为主犯的组织犯才需要根据全部罪量足额处罚。通说认为组织犯对于其他犯罪参与者具有支配、控制关系,故需要根据《刑法》第26条对主犯的规定,按照其所参与的全部犯罪处罚[15-16]。如果将组织犯一律归为主犯的下位概念,那么间接发展规则是能够成立的。然而,组织、领导传销活动罪中的组织者却不能照此理解。以“善心汇”传销组织为例,只是被法官明确认定为从犯的行为人就占据了63.9%(1 145人/1 792人),实际上这一比例只会更高。传销活动的组织、领导者应继续类型化为实际掌控者与积极参加者两种,后者属于从犯且能够获得量刑宽宥[17]。当然,这一概念已经偏离了组织犯的本来含义,其名义上仍是组织、领导者,但实际上只是辅助作用的提供者。

从分工分类考虑,剥离了主犯形象的组织者应评价为正犯与狭义共犯的结合,并且以教唆为主。具体而言,任一积极参与者仅对于自己发展的第一层下线成立正犯,因为其身体力行地实施了吸收这些传销人员的构成要件行为;从第一层再往下的所有下线,该组织、领导者就只能成立教唆犯(如果某些下线早有向下发展人员的故意,此处的教唆犯甚至要再次降格评价为心理意义上的帮助犯[18]),因为这些下线都是由各自的直接上线按照其自由意志吸收发展的,位于更高层次上线的积极参与者最多能起到教唆、鼓励此种行为的作用。

需注意,虽然可以笼统地将非直接接触的上、下线人员视作教唆与实行的关系(教唆内容为继续向下发展下线),但其与普通的单层教唆结构存在不同。经过传销层级的不断传递,最初的教唆者与低层实行者之间的联系越发薄弱,前者在本质上属于后者的教唆者的教唆者……的教唆者,其作用的稀释程度亦呈指数形式增长。根据《刑法》第29条,教唆犯应按照他在共同犯罪中所起的作用来处罚,而这一作用的份额每经过一个传销层级都需要重新迭代一次。照此计算方式,可归责于最初的积极参与者的下线人数罪量应表达为

将教唆者对其紧邻的下一层级人员继续发展下线所提供的作用大小记为x(0≤x≤1),将各层人数分别记为Ni(i=1,…,l),那么上述罪量计算公式可记为

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)第3条,如果犯罪较轻,x的取值可以在0.5以下,甚至可以为0(免除处罚)。以x取中间值0.25为例,罪量公式可进一步记为

此时,行为人对于发展到第三层再向下的层级,其作用份额已缩减为亲自发展部分的6.25%,基本上可以忽略不计。如果将x的取值设定为更低层次,罪量公式将最终被改写为N≈N1,此时直接发展规则已然成立。

3. 效果:刑事政策的过度导入

间接发展规则尚未克服的第三个困难是其先不当扩张了组织、领导传销活动罪的打击范围,并形成了对传销犯罪从严治理的刑事政策,随后又试图从其他角度对扩张趋势进行限制,但此时所有可能的替代性措施都缺乏适用稳定性,因而并不可取。量变积累形成质变,在过度导入刑事政策后,间接发展规则已经不再只承担评价罪量多少的工作,其更加深远的影响是架空了组织、领导传销活动罪的构成要件行为判断。

(1) 打击范围过度扩张

若观察《刑法》第224条之一本身,可以肯定的是组织、领导传销活动罪必须明确区分组织、领导者和参与者,对后者至少不能以该罪进行刑事处罚。对此,刑法学界取得了广泛的共识:纵向对比刑法修正案(七)前后对传销犯罪的相关规定,可知设立组织、领导传销活动罪的本意就是要改变对传销犯罪行为界定过于宽泛的局面;横向对比刑法对于传销组织以及黑社会组织、恐怖组织的不同规定,亦可知前者不打算处罚参与行为[1,19-20]。此种立法无疑采纳了宽严相济的刑事政策,其限缩打击范围的态度非常明确[2,21-22]。

不过,以《传销意见》为文本依据的实务见解有一些相反倾向,其认为该罪的处罚对象应从狭义的组织、领导者扩张至积极参与者。相关主张包括:正因为目前只对极少数的狭义的组织、领导者进行打击,传销犯罪的再犯才会屡禁不止[23];一般参与者可以和组织、领导者相互转化,因而有机会构成组织、领导传销活动罪[24];通过对《传销意见》作扩大解释,才能合理地将下线人数巨大的参与者认定为组织、领导者[25]。以“史某某组织、领导传销活动案”为例,行为人因为其全部下线多达2 005个帐号而被认为对传销组织的扩大、蔓延起到了关键作用;然而,如果不采纳间接发展规则,可知行为人实际接触的直接下线仅15人,所实施的行为也仅限于通过微信朋友圈等方式将这15人发展入伙(6)参见:河南省宜阳县人民法院(2018)豫0327刑初22号刑事判决书。。

传销犯罪是否只处罚组织、领导者,而不处罚参与者?刑法本身与《传销意见》的回答并不完全一致。通过积极参与者这一中间概念,弹性的处理方案成为了可能。然而,考虑到司法解释文件不具有实质造法功能,其相关解释结论至少不能从根本上逆转刑法治理传销犯罪的审慎态度,故准确界定积极参与者、一般参与者就显得必要。从定义来看,两种参与者很难从行为类型上设置形式判断标准,其作用大小、罪量区别取代了构成要件定性而成为入罪与否、量刑轻重的决定性因素。正因如此,一旦与错误的罪量计算方式相结合,定量谬误就将被放大为定性偏差——轻则影响情节严重的加重构成要件判断,重则导致未达入罪门槛的行为人直接被判处五年以上有期徒刑。组织、领导传销活动罪的司法适用现状清晰地显示,只要采纳间接发展规则就会有大量一般参与者被错误定性为组织、领导者,所谓宽严相济的刑事政策也就被实质改写为对传销结构中的所有人员不区分罪行轻重地一律从严处罚。

(2) 补救措施欠缺稳定

为了弥补间接发展规则严重高估真实罪量的弊端,目前已有一些试图绕开罪量并从其他角度论证行为人之罪责得以减轻的解释方案。然而,这些补救措施无一例外地缺乏作为教义规则的基本素质,难以提供可反复适用的一般性标准。关于认罪态度、退赔情节等事由,本文第三部分的描述统计已有足够论述,此处仅就从犯事由的缺陷进一步展开说明。

首先,从犯与组织、领导者之外观矛盾。有观点认为组织、领导传销活动罪之立法已经排除了对次要作用者进行处罚的可能性,所以没有必要再区分主从[26]。以“莫福光组织、领导传销活动案”为例,法官以该案行为人在组织中发挥了积极作用为由否定其为从犯,尽管莫福光所实施的构成要件行为其实只是直接发展25名下线而已(7)参见:广西壮族自治区贵港市中级人民法院(2019)桂08刑终8号刑事判决书。。虽然认为传销犯罪只处罚狭义组织、领导者的观点已站不住脚,但其仍会对实践中的从犯认定造成天然阻碍,因从犯属于实质的积极参与者和名义的组织、领导者,在作用大小的论述中难以两全。

其次,从犯的判定方式不明。从裁判文书中,难以提炼出分辨主、从犯的稳定标准。以“胡某组织、领导传销活动案”和“魏金玲组织、领导传销活动案”为例进行说明:前者的下线层级数为24,下线总人数132 738人,被认定为从犯,获刑24个月(8)参见:广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306刑初587号刑事判决书。;后者的下线层级数为12,下线总人数7 150人,被认定为主犯,获刑84个月(9)参见:天津市第二中级人民法院(2019)津02刑终57号刑事裁定书。。案情显示,此二名行为人最多属于中下层积极参与者,他们对于整个组织的规则建构并无贡献,只是按照既定框架积极发展下线,最后却因主从犯评价的一念之差而产生如此悬殊的罪刑差距。

最后,从犯评价只能提示罪量计算尚未完成,而无法回答要将全部下线人数所代表的罪量按何种比例进行削减。有观点认为只要将积极参与者认定为从犯就能解决罪刑失衡问题[27],亦有观点认为对组织、领导者的量刑要综合组织中的地位、作用大小、主观方面以及金额数、人数、层级数、手段和社会影响等方面进行综合判断[28-29]。这类主张反映出,教义学研究重视定性但忽视定量、重视构成要件解释但忽视罪行轻重评价的一贯倾向,然而,对于罪量类构成要件要素,分割定罪与量刑的努力是徒劳的。只要不修正下线人数的计算规则,那么所谓的综合考虑只能尝试堆积尽可能多的变量,最后以“数据挖掘”[30]的形式宣布其中无关紧要的某项竟然具有显著影响:在他人的过往研究中,这一变量是从犯;而在本文的实证分析中,其又变为了下线层数。

五、 结 语

至此,本文已发现、证明了组织、领导传销活动罪在实践中的罪刑失衡问题,对其现有的罪量计算规则予以了修正。考虑到传销犯罪的主要打击对象已经异化为其中的积极参与者,必须对行为人进行精准分类后分别评定其罪量轻重:对于狭义的组织、领导者,其行为类型易于判断,故无需通过下线人数的积累来计算罪量;对于再犯的积极参与者,其发展下线人数应当继续采取间接发展规则,这是鉴于其预防必要性升高而设的特别惩罚;对于初犯的积极参与者,其发展下线人数只能采取直接发展规则。

可能的研究贡献在于:对于实务做法,梳理了多数法官对《传销意见》的解读方式,补充了传销犯罪罪量计算规则的推导过程,并从数据视角进一步丰富对其实践运用的理解;对于学理研究,根据实证研究的结果,对现有罪量计算规则进行了解释技巧、教义内容以及刑事政策三个维度的审视与修正,基于解释论而提出了一般性规则以供参考,并避免了直接提议修改司法解释的局限。