古代国法中的家事法律关系浅析

高宁

概述：本文对家事法律规范进行阐述，是因为我国古代没有"民法"一词，但有"民事"这个概念，古代"民事"的范围相当广泛，包括军、政、赋、役、财务出入、借贷、买卖等众多方面，横跨多个部门法领域，所以不能从古代"民事"的含义来确定我国古代民法的范围，而应从民法的实质即所调整的社会关系去确定民法的内容。其中家事法作为古代社会的管理基础有着重要的地位。传统家事法的主要特征有：第一，立法简略疏陋，始终没有构成相对完整、独立的民事法律体系。第二，宗法观念和宗族法规对民事法规具有重大影响;第三，以刑法手段调整民事法律关系。

一、简介

纵观中华两千年历史长河，法律规范在早期国家中就已经初见雏形，在唐朝时期达到制度设计的顶峰。对于法制史的划分可以依历史时期大致划分为三个阶段：春秋战国时期到秦;汉至魏晋南北朝时期，唐以降。大唐时期是我国历史上名副其实的辉煌时期，在亚洲乃至世界都具有重要的影响，在这一时期，无论经济、政治、文化都得到了高度发展。唐代的法制也在丰富的社会生活和繁荣的文化氛围中得到了长足发展。且唐律充分反应了唐代法制建设的水平。就其影响而言，唐律上承秦汉魏晋法律已有之大成，下启宋元明清法律之精髓，是封建法制的完备形态和和中华法系成熟的标志。私以为，研究古代法制与研究现代法制的共通之处就在于在更丰富的社会关系中才能找寻到更丰富的法律关系主体，因此本文对唐以降的民事法律规范予以阐述，同时采用发散思维的方式在各个民事制度中结合司法、法律体系等相关问题论述。

二、家事法律关系分析

比照《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》，可以看出唐以后的婚姻制度基本与《唐律疏议》内容相同，功能与法律体系地位上也极其相似，只在量刑上稍有差距。因此本部分只对《唐律疏议》进行展开。

《唐律疏议》是唐代法制体系中重要的一环，与令（《唐六典》：以设范立制）、格（《唐六典》：以禁违正邪、式（《唐六典》：以轨物程事。）同时在实践中应用。《新唐书刑法志》中指出"凡邦国之政，必从于此三者，其有所违及人之为恶，而入于罪戾者，一断以律。"就是说国家一切政务都以令、格、式为规范进行活动，而违反令、格、式的政务才进入律管辖的范围。因此，《唐律疏议》更具有法律强制性，更符合现代刑法的对犯罪的惩罚性功能。但是言及于此更应当注意的是，于现代刑法相区别，它的功能中又混杂者对民事行为的强制规范，即对平等民事主体的民事行为的指导意义，这一点是现代刑法中明确与民法明确区分的。"一个社会的规范调整体系有着复杂的层次结构，刑罚作为一种强制的并含有很大痛苦成分的社会调整手段，它起作用的范圍和程度主要取决于社会的文明程度和其成员社会化的自觉程度。"结合贝卡利亚对刑罚的功能的论述反观《唐律疏议》的条例内容，可以得出，在唐朝对于民事主体之间的法律行为的惩治性手段规范体现出了古人对于"礼"的追求。[1]对社会成员的文化自觉程度要求较高。

其中《户婚律》一篇集中了对婚姻继承制度的规范。《唐律论析》一书的作者认为绝不能将唐律第四篇的《户婚律》看作是唐代的"婚姻法"。而是认为唐代有自己的单独存在的调节婚姻关系的"法"的存在。[2]在唐代，"婚姻法"被规定在《礼》中，尤其是《嘉礼》这部分内容，涵盖了"天子纳妃后"、"皇太子纳妃"及"公侯大夫婚礼"，还有"男女婚嫁年纪议"、"因丧不可嫁女娶妇议"等规范性制度。[3]笔者认为婚姻制度与封建统治的根本—宗法制度密切相关，婚姻制度从《礼》中得出是毋庸置疑的，但是对于作者完全排除《唐律疏议》的民法规范作用持反对态度。唐朝法律制度之多既有不同种类的令、格、式，又有《唐律疏议》、《唐六典》、《唐会要》等多种规范文献，更容易得出，在司法实践的过程中所依据的规范是多元的，但是其中又有统一，即对于天理人情的遵守以及社会习惯的延续。同时，每部法典所制约的内容的有限，又使得各个法典之间无明显冲突，规范的内容互为补充。该结论同样适用于后世的宋元明清的对民事制度的规范体系。

（一）立嫡制度（身份方面）

在《唐律疏议户婚律》中规定了诸多对于立嫡的要求，"议曰：立嫡者，本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子，不依此立，是名‘违法’，合徒一年。‘即嫡妻年五十以上无子者’，谓妇人年五十以上，不复乳育，故许立庶子为嫡。皆先立长，不立长者，亦徒一年，故云"亦如之"。依令："无嫡子及有罪疾，立嫡孙;无嫡孙，以次立嫡子同母弟;无母弟，立庶子;无庶子，立嫡孙同母弟;无母弟，立庶孙。曾、玄以下准此。’无后者，为户绝。"[4]这是一条关于继承制度的规定，从中我们能印证许多上述内容。该条例首先确定了习惯规范，以承袭的方式传承家族。接着就体现出了"律"的作用，惩治违反这一宗法制度的人，施以徒刑。体现出了律的刑事处罚的作用，但是后文对于传承所规定的详细方法，又体现出了对民事领域问题提供的民事规范，即明确了一夫一妻多妾制的情况下，妻子无嫡子又过适龄生育年纪后该如何处理嫡庶继承的问题。在现代法律体系中，该条例的后半部分显然是民法体系下对于婚姻家庭的规制。但是在《唐律疏议》中却以刑民相结合的方式体现出。另外，在该条例中又有对于令的内容的引入，也是《唐律疏议》中常见的现象，体现出唐朝法制的多元元素体制。

（二）婚姻制度

《户婚律》中关于定婚制度的规范引起了笔者的注意。有这样一则案例体现了对定婚制度的适用，主要讲的是柳生与崔氏两情相悦，后崔氏之母王氏因兄长要求将崔氏许配给兄子王某。但是王氏心爱其女，又使柳生迎娶崔氏，舅家讼于官。官府判决：王家先下彩礼在先，婚约在先;崔氏女应当归于王氏子，王氏子因特别喜欢表妹，也就不计较她先嫁柳生之事。[5]根据唐律我们可以找到判官如此断案的依据。"诸许嫁女，已报婚书及有私约，约，谓先知夫身老、幼、疾、残、养、庶之类。而辄悔者，杖六十.若更许他人者，杖一百;已成者，徒一年半。"[6]婚姻的成立以婚书的交换为准或者女方接受聘礼，不得任意毁约。因此本案中柳生与崔氏的婚姻是无效的。不难看出这一制度来源于《周礼》，主要目的也与熟人社会中为维持婚姻稳定性的目的有关，[7]在明清时期依旧以此规定进行规范：《大明律户婚婚姻门》："男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。""若有妻更娶妻者，亦杖九十，离异。"通过国法的方式体现了礼法的延续性。就如梁治平先生所说："实际情况可能是，‘礼治秩序’中有‘法治秩序’的生长点，‘法治秩序’也可以从‘礼治秩序’中获取养分。"[8]有趣的是，新中国建立后，民法规范中从未对定婚制度的效力问题予以规定，仅在最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释中对彩礼（即古代聘礼）的返还予以说明，而不涉及定婚对于双方人身关系的效力，仅经婚姻登记后才产生法律效力。但是在地区实际情况中，如浙江省内，对定婚效力等同于结婚效力的认识仍是固定的。双方之间经定婚即产生婚姻效力。但是法律上未对此予以认定，该地区习俗也无相应的强制力。笔者认为该习俗来源于《礼》，化而入法条律例，以强制性规定规定后在两千年的历史实践中对民众生活产生了潜意识的指导作用，又在现代法治下归于习惯。却仍有极强的生命活力，启示我们对地方习惯法的研究可以从法制历史中汲取思路。

（三）继承制度（析产）

關于遗产继承制度中，宋代郑克所写的《折狱龟鉴》中有这样一则案例，一富民留遗产给幼子与女婿，全留给幼子必然会被女婿侵夺，因此十分之七给女婿，十分之三给儿子。后其子成人，女婿不给他遗产，富民子只能诉诸于官府，出示遗书。法官张咏看过该遗书对女婿说，你的岳父是个聪明的人，他怕幼子死于你的手中，才这样写遗书。最终法官判给女婿十分之三的遗产，帮助富民子取回十分之七的遗产。原书作者郑克对此的批语是："夫所谓严明者，谨持法理，深察人情也。悉夺与儿，此之谓法理;三分与婿，此之谓人情。武以严断者，婿不如约与儿剑也咏之明断者，婿请如约与儿财也。虽小异而大同，是皆严明之政也。"（"悉夺与儿"是西汉时期郡守何武所决案件，情节与本案相同，但是判决结果在财产划分上不同）郑克认为严明的司法裁判者，谨慎的适用法律，洞察人情。全部将遗产判给儿子是严格执法的行为，十分之三的财产给女婿是保全人情的体现。这里提到了人情对于裁判的影响。

但在这个继承案例中，我们更能观察到古今继承制度的区别。可以说传统继承制度是宗法制度的必然产物，家族财产的传承与血脉的概念紧密相连，在这个制度下个人财产的独立性不能通过遗嘱体现出来，而法官在裁判中可以跳过遗嘱的限制，根据社会情理的认识与法规的内容作出判决。首先对于个人财产而言，个人遗嘱的效力不能违反继承制度的限制，将家族财产传承给"外人"，即非宗族的继承者。个人的努力在宗族社会的条件下，最终会被归于家族，且与已积累的财富相融合继续传承，因此个人意志自由就很难在其中体现了。

另一方面，我们可以看出，宋人对于此的评价是认为财产归于儿子的判决是符合律法的，严谨的按照法律断案才能得出这样的结果。也就是说裁判者进行司法裁判的合法标准实际上是符合天理，就是符合法律。从裁判结果的角度看只有符合"天理"的内容，就可以视为一次成功的判决，在这个基础上又有变通，考量到各种因素并综合后作出裁判，这被称之为"人情"裁判，是既含有对法律的适用，又含有一定的社会关系"张力"的裁判。而且在宋人眼中综合了"人情"的判决的水平远高于只严格适用"法律"的判决，是对严守律法的升华。

任何一个法律工作者都可能对人情判决产生质疑，这是作出一份合理的人情裁判的多个要素决定的。首先，要求裁判者能够全面且真实的掌握案件事实，事实本身的查证是极耗费时间的，更重要的是在年代久远的案件中很难查清案件事实。这个问题在当下科技手段助力的情况下仍然不能解决，在古代更是存在难度。一旦裁判者对于事实真相难以分辨，再适用人情裁判就是建造空中阁楼，难以实现这种裁判的积极作用。另一方面是，"人情"裁判是难以判断明确的，带来了诸多不确定性（因此，元、明清对于人情裁判的追求，产生了大量的判例对量刑、析产以帮助司法实践），这种成功化解矛盾的方法，对裁判者的要求极高，此处对裁判者的要求可以参照柏拉图在《理想国》中提出的哲学王的要求。因为只有一个正义又通情理的哲学王才可以衡量好多种情况，作出完美的裁判，还能够准确的把握逝者的心中所想。可见难度之高，"人情"裁判更可能出现的情况是司法腐败问题的出现，即使以严厉的方法管治腐败问题，仍然要面对良莠不齐的司法工作队伍造成的实际裁判的差异，可见作出一个好的人情裁判是难以普及的。长期的历史实践也向我们展示了，在缺乏适用"人情"裁判的情况下，民众会赞赏好的"人情"裁判，但是更多的是对立法量刑细致明确的呼唤。

笔者认为古代的成功的司法实践对当下的司法裁判中的价值判断问题有诸多启发。近年对于法官在司法裁判中作用的发挥，以及法律裁判文书的创作有诸多观点。其中主要问题是在司法推理的过程应当如何与价值判断之间相协调。

有学者认为价值判断是"法解释者的一种主观精神活动，价值判断是主观的"。依据这一标准，主流的价值观在比较中更具有优势，司法裁判的结果对实体公正的实现就产生了巨大的印象，使司法的独立性受到了媒体的影响。但是，枫桥经验的成功实践，对于调解的提倡，和德治与法治相结合的国家的建设都要求我们探索出，如何在法律推理的逻辑下，作出合乎"人情"的裁判。同时如何实现法官的自由裁量权，对该权利的保护与监督又应当如何进行，司法责任豁免与自由裁量权之间的协调都是值得明确的重要问题。从法制史中我们能看到一些成功的案例，但是也有需要警戒之处。毕竟，"法律最需要贤明的法官。法律的精义靠他们努力来发掘，隐微的人情也要他们曲折地去发现，这样才可能最终实现法意与人情的圆融无碍，而这一点又正是中国古时法律建立其上的一项重要原则。"是很难达到的水平。

三、总结

综合上文对于家事法制度的举例以及裁判者在诸多实例中作出的裁判，我们对中国古代家事法律制度可以作出这样的总结。家事法律制度实际是由天理、人情、国法联结而成。人情是一种使人性升华的办法，一劳永逸地消除纷争之源，也可以理解为对矛盾的化解。实现执法的艺术，完成这个创造过程，不仅能够体现法官的人格与见识，更重要的是这是最合于法意的一种创造活动。因此满足人情满足了天理的要求，而国法中体现的就是天理，国法是天理的化身，因此人情、国法、天理三者之间是统一集合体的关系，是不可分离的。"圣人六经之教，原本人情。而后之儒者，乃不能因其势而利导之，百计禁止遏抑，务以成周之刍狗，茅塞人心，是何异壅川使之不流，无怪其决裂崩溃也。"即是说天理本就是源于人情，裁判者应当依据此，顺着事情的发展趋势，向有利于实现目的的方向加以引导。裁判的结果才能使各方满意，消解矛盾。这是对我们审判工作改革的重要启发。

参考文献：

[1]（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版。

[2] 钱大群，钱元凯：《唐律论析》，南京大学出版社，1989年版，第38页。

[3] 钱大群，钱元凯：《唐律论析》，南京大学出版社，1989年版，第39页。

[4] 岳纯之点校：《故唐律疏议》，上海古籍出版社，2013年版，第199页。

[5] 赵晓耕：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2009年版，第177页。

[6] 岳纯之点校：《故唐律疏议》，上海古籍出版社，2013年版，第213页。

[7] 费孝通：《乡土中国》，北京出版社， 2011年版，第8页。

[8] 梁治平：《法律史的视界 梁治平自选集》，广西师范大学出版社，2013年版，第92页。