行使权利索要财物案件的定性分析----以“恶害”认定为切入点

叶 明

(西南政法大学 法学院, 重庆 401120)

公民法治意识的觉醒带来了大量行使权利索要财物案件的出现,在部分此类案件中,维权者为了索要财物,往往会通告某种不利的事实给相对方,以此向相对方施加压力。这便与敲诈勒索罪的行为构造具有了某种程度上的形似性(1)我国《刑法》第274条规定了敲诈勒索罪。其基本行为构造是:行为人以向被害人通告某种不利相胁迫,使被害人陷入心理恐惧并基于心理恐惧而处分财物,最终行为人取得财物,被害人遭受财产损失。,因而在司法实践中,行使权利最终转化为敲诈勒索的判例时有发生。由于行使权利行为自带天然的正义感,将行使权利行为认定为敲诈勒索罪有违民众朴素的正义观,故对此类案件的刑事追诉,每次都会引发舆论和学界关注,争议颇大。因此,行使权利与敲诈勒索罪的界限问题亟待厘清。

一、 行权索财案件的理论争议

对于为了取得财物而采取比较激进的方式行使权利是否触犯财产犯罪的问题,学术界一直存在争议。已有学者对本问题进行了总结:“行为人基于某种客观原因,认为自己有取得对方占有之财产的权利,因而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得了财产。”[1]82由此可见,本问题具有很强的综合性,涉及财产犯罪中的多数罪名。本文所要讨论的主题正是其中一个子问题(下文简称行权索财行为或行权索财案件):行为人以通告不利的方式行使权利,向相对方索要财物,是否构成敲诈勒索罪?

1. 行权索财案件的定性争议

学术界对行权索财案件的定性存在着较大争议。有学者认为对于行权索财案件的入罪应持审慎态度,只要行为人利益受损并具有正当的权利基础,行权索财行为就不构成敲诈勒索罪[2]。也有学者持反对意见,认为对行权索财案件的入罪持限制性态度有违反罪刑法定原则之嫌,不利于引导公民合法维权、构建良性的财产秩序,行权索财行为应当逐步犯罪化[3]。总体来看,学术界对行权索财案件的定性分歧很大,至今也没能形成较占上风的多数说。本文认为,应在准确把握敲诈勒索罪构成要件的基础上,解决行权索财案件的定性分歧。构成要件符合性的判断应从客观到主观,先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行[4],而在某一具体罪名中,实行行为作为客观要件乃至整个构成要件的核心,是检验罪与非罪的试金石,对认定犯罪具有决定性作用。具体到行权索财案件中,行权索财案件的手段是否符合敲诈勒索罪的实行行为便成为定性的关键。

我国刑法第274条对敲诈勒索罪采取了简单罪状的表述形式,未对本罪的实行行为加以具体展开。学界通说认为,敲诈勒索罪的实行行为是威胁或要挟,即能够引起他人心理恐惧的精神强制方法[5]519-521。近年来,另有观点指出,敲诈勒索罪的实行行为是指向对方实施暴力或者胁迫(恐吓)[6]。由上可以发现,对于敲诈勒索罪实行行为的表述,学者们混合使用着威胁、要挟、暴力或胁迫,对此并未细究[7]。暴力是否可以成为敲诈勒索罪的实行行为,是近年来本罪产生的新争议。由于在行权索财案件中,行为人更多的是通过通告某种不利来向相对方施压,更贴近“威胁、要挟或胁迫”的词义,因此,本文对暴力是否属于本罪的实行行为不予讨论。至于“威胁、要挟或胁迫”,本文认为并没有严格意义上的区别,本质上都是利用声称的“恶害”对被害人进行恐吓,使其陷入恐惧进而取得财物,故为了统一表述,下文对敲诈勒索罪的实行行为都统一以胁迫代称。

因此,行权索财案件的定性,关键在于检验行为人索要财物的手段是否为胁迫。

2. 行权索财手段的胁迫符合性争议

对于行权索财案件的手段是否符合胁迫的问题,部分学者对此持肯定意见。以不给付财物便向媒体曝光这一行权索财案件的典型手段为例,有观点认为媒体曝光会导致负面信息被广泛传播,给商家带来重大损失。因此,向商家通告不给付财物便向媒体曝光是一种重大不利,会对商家造成心理恐惧,完全符合“胁迫”[8]。肯定观点主要是基于行权索财行为通告的重大不利会给相对方造成心理恐惧,即以心理恐惧为依据来判断是否属于胁迫[9]78。然而这种观点会让人产生疑问。

第一,通告不利仅是胁迫的表面形式,不利于相对方的行为或事实会有很多,不能认为凡是出现一种不利就有可能构成胁迫。这是一种忽视本质、不重内涵的表面化证成路径,并不能对行权索财手段行为是否符合“胁迫”作出根本性的区分。

第二,心理恐惧仅是胁迫产生的效果,不能作为认定胁迫的核心标准。如有持否定说的学者质疑,存在心理恐惧只是认定胁迫的必要不充分条件,不能认为只要让他人产生了心理恐惧的行为便都符合“胁迫”[10]。另外,恐惧是一个主观色彩浓厚的概念,不同主体对于同样的事实会有不同的感受,故若以恐惧作为胁迫的认定标准,不能严谨地发挥实行行为的划分罪与非罪的功能。例如,不会使大部分普通人产生心理恐惧的情形,却可能会使少部分特殊群体产生恐惧心理,这会使是否产生恐惧心理取决于相对方的胆量,使法院沦为“衡量胆量”的机构[11]。

第三,肯定观点并没有对胁迫进行深刻地解读,基本就是比照敲诈勒索罪的构造并代入案情进行简单的论证,这必然会使胁迫的认定流于形式,扩张敲诈勒索罪的处罚范围。已有学者对此表示担忧,担心敲诈勒索罪成为司法实践中的又一“口袋罪”[12]。

综上所述,肯定说以心理恐惧作为胁迫认定的核心标准是经不起推敲的。本文认为,在行权索财案件中,应当对胁迫进行从严认定,毕竟在此类案件中,双方往往具有一定的权利纠葛,故对其手段的实行性认定应比普通敲诈勒索案件更严格[13]。如上所述,胁迫是指利用声称的“恶害”对被害人进行恐吓,使其陷入恐惧进而非法取得财物的行为。由此可知,“恶害”与恐惧是胁迫的核心要素,具体来说,“恶害”是用以胁迫的内容,心理恐惧是胁迫产生的效果。故在心理恐惧不能对胁迫的认定发挥关键作用之时,应将目光转向“恶害”:行权索财案件的手段是否是一种“恶害”,是否符合“恶害”的本质?

二、 手段性质对“恶害”认定的影响

“恶害”是对他人的恶意加害,通常表现为某种对相对方不利的事实。行权索财案件的手段之所以易被认为属于胁迫,主要是因为该手段对相对方而言恰好为一种不利,符合“恶害”的外观。然而不利显然只是一种表象,并不能反映“恶害”的本质,应对“恶害”的本质进行深入探索。

首先可以肯定的是,违法犯罪等非法手段为法律所禁止,当然属于“恶害”。例如,甲将乙打成轻伤,并拒绝支付医疗费。乙向甲通告:若不赔偿2万元,便杀甲全家(通告杀人案)。乙虽具有索取赔偿的权利基础,但生命权属于公民的绝对权,禁止他人侵犯,不能成为向他人索要财物的筹码。换言之,此种绝对权不存在讨价还价的余地,任何人在任何时候都不应陷入以生命为筹码的不利境遇,因此,通告侵害生命等犯罪手段属于“恶害”不存疑问。同理,通告曝光隐私等违法手段也是一种“恶害”,因为此种不利也不是相对方应当遭受的。

真正存有争议的是合法手段能否成为“恶害”。这也是行权索财案件最让人迷惑的地方。有观点认为,索要财物的手段只要是合法行为,对方就有容忍的义务[14],即使产生心理强制也是正当的压力,不能认为是敲诈勒索[15]。此种观点存在疑问,即便是合法手段也可以成为“恶害”,有构成敲诈勒索罪的可能。例如,甲非法吸收公众存款且数额巨大,被乙发现后,乙便以举报甲犯罪为由,向甲索要2万元封口费(举报犯罪案)。根据《刑事诉讼法》第110条之规定,对于他人的犯罪事实,任何公民都享有举报的权利或义务,虽然对于举报的性质到底属于权利还是义务目前还存在着争议,但无论其性质如何,至少举报属于合法手段不存在争议。然而主流学说都认为以举报犯罪为由索要财物属于“恶害”,构成敲诈勒索罪[5]519。本文在此案例中赞同通说的观点,理由在于,禁止乱设私刑是现代法治的要求,虽然甲犯非法吸收公众存款罪且数额巨大,本就应当判处罚金刑(2)根据《刑法》第176条,非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。,但是该刑罚仅能由人民法院经法定程序判决并执行,任何人不得代行此权利,否则人人效仿取财,将导致社会秩序的混乱。换言之,甲除被判处罚金刑之外,没有任何理由遭受其他的财产损失。行为人意图将无根据的财产损失强加在甲身上,与通告侵害生命、曝光隐私具有内在的一致性,故对甲而言,举报犯罪这一合法手段便是一种“恶害”。

那是否意味着只要将合法行为作为向他人索要财物的手段便都可能是“恶害”?如有学者指出,“恶害”并不要求其自身是违法的,即使是合法行为,若作为令他人交付财物的手段来使用时,也可能是一种“恶害”[1]293。本文认为,该观点和上文通说观点(举报犯罪属于“恶害”)都有扩大“恶害”认定范围的嫌疑,很可能导致一些不符合胁迫本质的手段,被认定为“恶害”。例如,甲将乙打成轻伤,拒绝支付医疗费。乙称若不赔偿2万元,便向公安机关举报,追究甲的故意伤害行为。甲恐遭牢狱之灾,立即支付2万元和乙达成刑事和解(刑事和解案)。在本案中,乙仍以举报犯罪为由,向甲索要财物,按照该学者和上述通说的观点,乙的行为可能符合敲诈勒索罪的“恶害”,但这显然在情理上不能被民众接受,在法律上也有违法律体系的协调性。其一,“杀人偿命,欠债还钱”的观念随着传统文化的传承早已深深地印在了民众的心中。在民众看来,甲实施故意伤害行为,就应当承担赔偿责任,更何况乙并没有实施任何过激行为,在被伤害的情况下还能通过合法手段维权,实属合法公民的表率。而且在生活中,“私了”是一个被民众普遍认可的纠纷解决程序,发挥着重要的定纷止争作用,若认为“私了”会触犯敲诈勒索罪,显然也有违民众的预测可能性。其二,我国《刑事诉讼法》第288条基于恢复性司法的考量,规定了刑事和解制度,允许当事人进行和解(3)《刑事诉讼法》第288条规定:“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。”,若在刑法上仍认为乙的行为是胁迫,将与刑事诉讼法相冲突,不利于维护法律秩序的统一性。因此,无论是从情理上还是法理上,乙的举报犯罪手段都没有理由是一种“恶害”。由上述几个典型案例可以明确,非法手段当然属于“恶害”,而合法手段是否能构成“恶害”要考虑很多因素。对于同一种合法手段(举报犯罪)是否属于“恶害”,在相似的案例中甚至会得出相反的结论,其中必定存在着某种能对“恶害”的认定产生实质影响的因素。

三、 “恶害”的实质认定标准

1. 权利基础的财产权属性决定“恶害”的认定

在举报犯罪案和刑事和解案中,行为人都以举报犯罪为手段索要财物,处理结论却迥然不同,它们之间的差别会对“恶害”本质的探究具有启发意义。两案都是行使举报犯罪这一权利,最大的区别在于:刑事和解案中,行为人因相对方的伤害行为而具有向相对方索要财物的损害赔偿请求权,即行为人的权利基础具有财产权属性;而举报犯罪案中,行为人并不会因相对方的非法吸收公众存款行为获得向相对方索要财物的权利,即行为人的权利基础不具有财产权属性。故而可以发现,在以合法手段行权索财的案件中,权利基础是否具有财产权属性会决定“恶害”的认定。即“恶害”虽通常表现为一种不利,但是在行权人的权利基础具有财产权属性的时候,此种不利对于相对方来说当然是一种“害”。但是综合来看,其性质却并非属于“恶”,毕竟行权人有权取得财产,而相对方本就应当遭受财产损失,承受这种不利,所以此种不利对相对方而言就不是一种“恶害”。

然而,随之又会出现另一个问题:在权利基础具有财产权属性的前提下,是否采取任何合法手段索财都不构成“恶害”?例如,将举报案与和解案合并:

甲将乙打成轻伤,拒绝支付医疗费。乙称若不赔偿2万元,便向公安机关举报甲的非法吸收公众存款行为,甲立即向乙支付2万元(合并案)。在本案中,乙因甲的伤害行为具有损害赔偿请求权,即其权利基础具有财产权属性,且亦实施了合法手段索要财物,按照上述结论,乙的手段似乎不属于“恶害”。然而事实并非如此。如上所述,权利基础的财产权属性对于认定“恶害”具有重要影响,行权人采取的合法手段之所以不构成“恶害”,是因为该合法手段有财产权的支撑,而财产权又来源于相对方的先前行为。因此,合法手段应与财产权的来源即先前行为相关联,如此方能形成一个完整的闭合因果链条,推导出该合法手段不属于“恶害”。倘若合法手段未关联财产权的来源,那么该因果链条就会断裂,该合法手段的财产权支撑将不复存在,从而构成“恶害”。在刑事和解案中,行权人的财产权来源于相对方的先前伤害行为,举报的也是该先前伤害行为,即行权人实施的举报犯罪手段正与该先前伤害行为相关联,由此行权人的手段具有财产权支撑,不属于“恶害”。相反,在合并案中,虽然行权人的财产权仍来源于先前伤害行为,但行权人实施的手段是举报相对方的另一起犯罪行为(非法吸收公众存款),该手段并没有与财产权的来源行为(故意伤害)相关联,因此因果链条断裂,行为人实施的合法手段属于“恶害”。

综上所述,权利基础的财产权属性对“恶害”的认定具有决定性影响。在权利基础具有财产权属性时,采用与财产权来源相关联的合法手段索财不属于“恶害”。财产权属性之所以能对“恶害”的认定产生决定性作用,背后具有深层次的法理根基,与敲诈勒索罪的法益密切相关。

2. 财产权属性决定“恶害”认定的法理基础

构成要件是违法的类型,而违法的本质是侵害法益,对构成要件的解释必须以保护法益为指导,如此方能实现该罪的保护目的[16]。如上所述,胁迫是敲诈勒索罪构成要件的核心,“恶害”是影响胁迫认定的核心要素,因此对“恶害”的认定不能只是形式上的判断,要蕴含一定的价值评判,关注“恶害”与敲诈勒索罪法益之间的关联性,将不具备法益侵害性的行为排除在外。

通说认为,敲诈勒索罪的保护法益是复合法益,主要法益是公私财产所有权,次要法益是人身权利或其他权益[5]519。本文赞同复合法益的观点,且同时认为敲诈勒索罪应以财产法益保护为主,人身法益保护为辅。如果一个行为只侵犯了人身法益,未侵犯到财产法益,那就不能认为构成敲诈勒索罪,毕竟敲诈勒索罪在我国刑法的体系中属于财产犯罪。实行行为必然会对某罪的保护法益造成现实、直接的侵害[17],故而,“恶害”作为敲诈勒索罪的实行行为----胁迫----的核心认定因素,必须要能体现对财产法益的侵害。

对于财产犯罪的侵害法益,学界历来有本权说、占有说的争论。本权说认为只要行为人具有向相对方索要财产的本权,就不具有财产法益侵害性,不构成财产犯罪;占有说认为即便行为人具有财产权基础,但相对方对财物的占有和财产交易秩序仍值得保护,所以行权索财行为具有财产法益侵害性[18]。本文赞同本权说的立场,认为在权利基础有财产权属性的情形下,采用与财产权来源相关联的合法手段施压索财的行为不是“恶害”,不具有财产犯罪的法益侵害性。

首先,财产犯罪的设立目的是保护公私财产权的归属,而不是保护财产交易的秩序。若行权索财案件中的行为人具有财产权基础,则相对方本就该遭受财产上的减损,因而在采用合法手段索要财物之时并不会侵犯到财产权归属。有学者质疑本权说会放宽私力救济的范围,不利于维护财产交易秩序[9]78。然而,财产交易秩序本就不该是财产犯罪的保护法益,只不过因为财产交易秩序通常会与财产权归属相伴生,所以容易产生误解,将财产交易秩序纳入到财产犯罪的保护法益中来。换言之,法律是通过保护财产秩序来达到保护财产权归属目的的,如果财产权秩序和财产权归属不相链接的话,那么单纯的侵犯财产权秩序就不该是财产犯罪该关注的领域,而应归于破坏社会主义市场经济秩序罪中去,否则财产犯罪必然会挤占其他罪名的空间。例如,单纯保护平等自愿的交易秩序的强迫交易罪被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪里,并未规定在侵犯财产罪一章中(4)强迫交易罪主要是指以暴力、威胁手段强迫他人交易,侵犯自由平等的市场交易秩序的行为。。只有在既触犯该罪又侵犯到了他人的财产权归属之时,才会以想象竞合的方式触犯侵犯财产罪。

其次,占有说会扩张财产犯罪的处罚范围,容易干涉民间财产纠纷。对构成要件的解释要坚持平衡刑法机能的原则,既要惩治犯罪也要保障人权,否则会将不符合构成要件内涵的行为纳入犯罪,违反人权保障机能[19]。在有财产纠纷之时,财产犯罪的介入本就应当保持谨慎,更何况在行权索财案件中,行为人多欲采取合法手段欲解决财产纠纷,更应在法益保护原则的指导下对构成要件符合性进行从严判断,以免将不具有法益侵害性的行为认定为犯罪。民法应当扩张,刑法应当谦抑,在有争议之时,刑法宁可错放也不该盲目入罪,这样才能既保护公民的自由,又发挥刑法惩治犯罪的作用[20]。

最后,在有财产权基础时,采用与财产权来源关联的合法手段取财不具有财产法益侵害性,也符合我国刑法的立法和司法精神。例如,《刑法》第238条第3款规定,为索取债务(甚至还包括非法债务)非法扣押、拘禁他人的,不构成绑架罪,以非法拘禁罪处罚。由于常见的绑架罪通常以勒索财物为目的,而上述行为中的行为人却具有一定的财产权基础,故立法者认为不具有侵犯财产的属性,故不以绑架罪处罚,只处罚其手段行为。又如,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定,使用暴力、威胁等手段索取债务的,一般不以抢劫罪处罚,手段行为构成其他犯罪的,依照相关罪名处罚。抢劫罪是典型的财产犯罪。司法解释认为,具有一定的财产权基础会影响财产法益的侵害判断,故在具有一定的债务基础时,即便采取了抢劫手段索取债务的,也不宜以抢劫罪定罪处罚,只处罚其手段行为。总之,从体系解释的角度来看,在权利基础具有财产权属性的行权索财案件中,认为采用与财产权来源关联的合法手段取财不具有财产法益侵害性,符合我国的刑法体系,有利于维护刑事立法与司法的协调性。

总而言之,“恶害”的标准应在法益保护原则的指导下进行实质判断,必然要体现能对财产法益造成侵害。在本权说的支撑下,权利基础具有财产权属性,采取与财产权来源相关联的合法手段索财,难言侵害了财产法益。

四、 行权索财案件的处理

1. 行权索财案件中的胁迫认定

如上所述,敲诈勒索罪的胁迫是以“恶害”相通告,使被害人陷入心理恐惧的行为。心理恐惧并不能对胁迫的认定发挥关键作用,胁迫的内容“恶害”是认定胁迫的核心要素。上文通过对比通告杀人案、举报犯罪案、刑事和解案和合并案的细微差异,围绕手段性质和财产权属性对“恶害”的认定标准展开了深入探究:行权索财案件中“恶害”的认定标准应以权利基础是否具有财产权属性为核心,并结合行权索财手段的性质进行综合认定。据此,行权索财案件中的手段行为是否符合胁迫的问题得以解决。具体分析如下:

第一,无论权利基础是否具有财产权属性,违法犯罪手段都会因其性质的特殊性而天然是一种“恶害”。通告此种“恶害”行权索财,往往也会给相对方造成心理恐惧,因此构成敲诈勒索罪的胁迫。第二,在权利基础不具有财产权属性时,通告合法手段索财,或权利基础虽具有财产权属性,但通告与财产权来源不关联的合法手段索财,都属于“恶害”,在给相对方造成心理恐惧的情形下,也会构成敲诈勒索罪的胁迫。第三,在权利基础具有财产权属性时,通告与财产权来源相关联的合法手段索财不具有财产法益侵害性,不属于“恶害”,即便使相对方产生心理恐惧,也不符合敲诈勒索罪的胁迫。

2. 司法实践中典型行权索财案件的处理

在行权索财的实务案件中,行为人或具有公法上的权利基础,或具有私法上的权利基础。既然是权利,那本身自然是合法的,民众正是只看到了这一点才会下意识地认为行权索财案件应当做无罪处理。但是此种表面意义上的直觉判断并不能令人信服,应立足于敲诈勒索罪的构成要件进行严谨的分析。

本文认为,司法实践中大部分的行权索财案件原则上不构成敲诈勒索罪。正如张明楷教授指出的,维权就表明了相对方存在违法行为甚至是犯罪行为,那么维权者的利益就要高于相对方的利益,所以即便维权存在部分瑕疵也不应当草率地认为构成犯罪,完全合法合规的维权行为更不应当构成犯罪[21]。以上文论证内容为基础,以下司法实践中的典型行权索财案件可以得到解决。

在消费者维权领域,行权人基于商家的商品或服务瑕疵,通过向媒体曝光、向主管部门投诉产品或服务存在问题等合法手段行权索财的,如郭利“敲诈”施恩公司案[22]、黄静“敲诈”华硕案等[23],由于行权人基于相对方的瑕疵本就应当得到赔偿,即权利基础具有财产权基础,且曝光的也是与财产权基础相关联的相对方的先前瑕疵行为,故行权人的手段不属于“恶害”,不构成胁迫,敲诈勒索罪不成立。当然,若行为人编造虚假事由曝光或曝光与先前行为无关的事项,就另当别论。此外,这里值得着重一提的是近年来备受争议的职业打假问题。本文认为,职业打假不构成敲诈勒索罪。打假既然能发展成一个职业,就说明市场上假货太多,不竭力治理“假”,反而严厉惩治“打”,并不是一个明智的选择。在对职业打假人的行为进行定性之前,首先应当明确是先有“假”,而后才有“打”。既然先有“假”,就表明职业打假人可以行使权利,可以索要赔偿,其权利基础具有财产权属性,故针对卖假行为而采取的向媒体曝光、向主管部门投诉等合法手段,就不符合“胁迫”,不构成敲诈勒索罪。

在行使举报犯罪、上访等公法权利索要财物的领域,当行权人就是相应先前行为的被害人时,行权人本就有索要赔偿的权利,其权利基础具有财产权属性,故举报、上访反映先前行为不是“恶害”,不构成敲诈勒索罪。但是,若行权人是无关的第三人,虽然其也享有举报犯罪、上访等公法权利,但由于其权利基础并不具有财产权属性,举报或上访便是一种“恶害”,有构成胁迫进而成立敲诈勒索罪的可能。