民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势

李 可，邓昆鹏

（1．新疆大学 法学院，乌鲁木齐 830046；2．长江大学 法学院，湖北 荆州 434023）

引 言

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第10 条确立了习惯作为法源在民法体系中的地位，侧面印证中国在移植西方法律的同时，逐渐回归本国传统，兼顾本国民俗，开启了民法典时代的新纪元。①①参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第10 条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”民法专家王利明认为：“《民法典》吸收了习惯这一法源，使其渊源保持开放性，从而丰富了其渊源，更加彰显其完备性。”［1］

从本质上讲，中国传统法律基本上是习惯法［2］。 在“重刑轻民”的法律传统下，古代中国民法发展孱弱，但并没有影响社会的有序发展。 自晚清以降，中国对西方法律移植的缺陷逐渐显露出来，很多法律的直接引用无法融入中国本土社会，出现极大的不洽。 例如，媳妇无需承担对公婆的赡养义务很大程度无法为民众所接受。②②参见1996年8月29日颁布的《中华人民共和国老年人权益保障法》第14 条第3 款：“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”时至今日，民事习惯依旧为民众熟练地运用，影响着人们的思维方式、行为模式，在调解民间纠纷中发挥出极大的作用。 例如，民间在房屋买卖中对“凶宅”的心理忌讳，法院在判决时则会通过“凶宅”的告知情况判断房屋买卖合同的效力。③③参见广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802 民初8800 号民事判决书。然而在法治现代化的过程中，对西方的法律移植导致中国法面貌全非，许多民事习惯被官方忽视，并未引起民法学者的关注。 例如，“正月不讨债”的民事习惯，债权人为图好彩头，一般正月不讨债，而在除夕夜之前算账讨债。

民法典相对于民法通则，将“习惯”代替“国家政策”确立为民法的法源。①参见1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》第6 条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实际上，立法者正是看到了民事习惯在调整纠纷中的作用与价值。 习惯入典是保证民法典开放性的应有举措，也是习惯作为法源传统的一次正面回归。 例如，民法典规定司法实践中处理相邻关系可以按照当地习惯。②参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第289 条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

但“有权利必有救济”（Ubi jus，ibi remedium）是公民权利救济的基本要求［3］，也是民法作为权利法最显著的特征。 实体法具有稳定性、单一性等特点，在权利救济上不可能面面俱到，尤其是中国幅员辽阔、民族众多，很难全面适用，成为衡量一切纠纷的准据法。 而将习惯引入民法法源，则可以弥补此类缺陷，既可以保证民法体系的整体稳定，也可以及时化解纠纷，对权利进行救济。

民法典出台前，民法通则并未将习惯列入法源，民法总则确立了习惯作为法源的地位，民法典则进一步予以固定。 习惯相对于国家法处于何种法源地位，目前学界尚无定论，其中刘智慧认为不违背公序良俗的习惯在处理民事纠纷中具有民法补充法源的地位［4］。

一、民法典背景下“习惯”的法源地位

民法典背景下习惯可以成为民法的法源，但并非所有的习惯都可以成为民法法源，也并非所有的习惯都是民法意义上的习惯。 高其才、陈寒非认为，习惯分为事实性习惯与规范性习惯，民事习惯主要指规范性习惯［5］。 相对于国家法，学者针对习惯的法源地位一直存在争论，且认为习惯只有被赋予国家权威才是习惯法的观点是不对的。 孙国华教授认为，习惯法是国家承认某种习惯具有法律效力［6］。 而艾围利则对“国家认可”的观点进行了否定［7］41。

（一）学界对民法典背景下“习惯”法源地位变化的争论

习惯法源地位存在与否的观点，往往受不同法学学派和本国立法国情的影响。 一般而言，实证主义法学、规范法学认为，习惯在获得国家认可后才具有法源地位；历史法学、社会法学则认为，习惯一定程度上无需国家认可也可具有法源地位。

中国坚持成文法传统，早在民法总则出台之前，关于中国习惯法源地位的争论就一直存在。姜大伟认为，当时至少在民事立法上，法律没有明确习惯的补充法源地位［8］。 艾围利也认为，应确立民事习惯作为民法典渊源的地位，为民事习惯发挥补充调整作用提供依据［7］42。

而民法典确定习惯的法源地位后，习惯相对于国家法，处于何种法源地位，学界则有不同的争论。 围绕学者的争论，关于习惯法源地位的观点主要有三种：第一，三位阶民法法源模式，其认为民法法源分为三种，分别是制定法、习惯和法理，习惯居于第二位，在法理之前［9］22。 由于中国目前没有明确法理的法源地位，多采用民法原则充当法理进行司法适用。 民法典所规定的“法律—习惯—基本原则”依旧可以起到与域外法所规定的三位阶民法法源体系相同的效果［10］47。 第二，有学者认为民法法源有四种法源类别，分别是制定法、习惯、判例和法理，习惯则位于制定法之后、判例与法理之前，居于第二位［11］21。 第三，民法法源有两个层次，民法典第10 条“法律—习惯”构成民法典法源的第一层次，民法基本原则构成民法法源的第二层次，习惯则内嵌于民法典法源的第一层次之中［10］49。

另外，近代分析实证主义认为，习惯只有被赋予国家权威才是习惯法。 笔者认为，这种观点是错误的。 第一，依据马克思主义理论，“随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家”［12］。 国家只是上层建筑组织形式由部落转化为更为完备组织的产物，与法律产生没有时间先后的必然联系。 此外，“法律”不应该专属于国家范畴，法律社会学家埃利希认为“国家认可”并不是一种规范成为法律规范的必要条件［13］。 第二，法的确信，对国家权威的批判。 习惯与成文法最大的区别在于成文法由国家确定，具有国家权威，而习惯的效力来源于社会民众的遵从和支持，但不一定要获得国家认可。 早期很多普遍适用的习惯经过法学家整理编纂后，通过国家机关的发布或适用成为成文法，很多成文法就是习惯演变过来的。 例如，民法禁止一定范围内的血亲结婚，实际最早源于血缘禁忌，演化为“同姓不婚”的风俗习惯，最后通过法律条文的形式固定下来。①参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第1048 条：“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。”因此，国家权威的认定并不是习惯效力存在与否的前提条件，而在于人们对它是否有法的确信。 笔者认为，习惯只有被赋予国家权威才是习惯法的观点是亟待商榷的。

（二）民法典背景下“习惯”法源地位的变化

相较于民法典颁布之前，民法典背景下习惯法源地位的变化主要体现在三个方面：“传统回归”对习惯法源地位的肯定，“二元一体”法源地位的确立，法源类型化的差序调适地位。

1．“传统回归”对“习惯”法源地位的肯定

在法的发展过程中，存在一条由禁忌到习惯，或习惯到惯例、再到国家法的发展路径。 在政治国家形成之初，禁忌已经开始进化为习惯，因而彼时习惯是法之唯一渊源；在政治国家逐渐发育后，习惯开始进化为国家法（成文法）［14］139。 如赫尔佐克认为：“法的源头是习惯法，这是一种社会常规。”［15］“德礼为政教之本”“礼法并用”，古代中国很多礼俗一直沿用至今，广泛应用于民间民事行为之中。 例如，汉族男女双方结婚前，男方通常需要给予女方家庭一定的彩礼，实际是古代“六礼”的延续。②六礼具体为纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，参见《仪礼·士昏礼》。

由此可以看出，习惯作为调整规范，在历史上发挥了重要作用，而且现今也没有完全退出历史舞台。 中国以前在法律移植的过程中忽略了习惯的作用，但习惯在民间一直有适用空间，肯定其法源地位，既是传统的回归、保证民法体系的开放性，也是体现民族性、新时代内涵的赋予。

2．“二元一体”复合型法源结构下末位法源地位的确立

习惯与国家法之间经历了一场“从混沌到分离、再到混合和分离”的过程。 在制定法出现于政治国家的初期，习惯与国家法混沌不分，浑然一体；制定法出现后的整个古代社会，习惯与国家法逐渐走向分离［14］143。 现代国家形成了一种以习惯为代表之非正式规则与以国家法为代表之正式规则之间的二元化规制理念。 例如，《法学词典》认为，习惯法是“不成文法”的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯［16］。 台湾法学家黄源盛也论及，自有人类社会以来，“规范”即随之而生，社会不断进化，规范的类型与职能也在变化当中；其中影响最大者，要属“法律规范”……是从道德、礼俗、习惯等规范逐渐分离而来，具有强制性［17］。

依据形式标准对法源进行划分是最常见的划分方法，民法典第10 条正式确立了习惯相对于国家法作为非正式规则的“二元一体”复合型法源结构下的末位法源地位。 当国家法出现缺位时，习惯往往作为补充法源而跟进。

3．法源类型化的差序调适地位

一般情况下，习惯相对于国家之静态规则体系，只能作为“次选”甚至“末选”待命于国家法之后，而且在总体精神和基本原则上不能与国家法产生冲突。 这表明习惯法源地位的尴尬境地，然而此番境地并不是任性的结果，乃是理性抉择后的选择。

在民法法典化的背景下，部分学者提出对习惯作为民法法源的类型化分类，以确保司法实践中习惯适用的效力。 其中彭中礼认为：“法律渊源可以分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源。”［18］笔者认为，习惯与法律同时存在时，则应分析习惯属于何种法源类型，一般情形下习惯属于应该的法律渊源与可以的法律渊源，特殊情形下属于必须的法律渊源。 根据不同情形确定习惯相对于国家法是否处于优位法源。例如，司法实践中有外嫁女不参与父母遗产分配的判决，表明国家法在特殊情形下也会让位于习惯，习惯处于优位法源的地位。③参见广东省广宁县人民法院（2017）粤1223 民初266 号民事判决书。

（三）民法典背景下“习惯”二元差序化法源模式构建

由上可知，无论是“二元一体复合型法源模式”，还是类型化后的“差序化法源模式”，单独运用并不能做到逻辑周延、全面解决法律与习惯的法源地位问题。 因此，围绕民法典时代“习惯”法源地位模式的构建，主要解决的是两个维度的矛盾：一是横向维度无法律是否可以适用习惯的问题，也就是“二元一体复合型法源模式”；二是纵向维度法律和习惯同时存在时，习惯何时优先适用的问题，也就是“二元差序化法源模式”。

“二元差序化法源模式”的构建，首先在无法律的情况时，应当考虑习惯的适用以防止民事权利救济的真空；之后法律与习惯同时存在时，民法典第10 条的表述是“应当依照法律”，此表述表明并不是所有的情形都是法律保持优先适用的地位，而是通常情形下法律优位，特殊情形下法律也可以让位于习惯从而习惯优位。 这样才能打破国家法地位优于习惯的惯性，避免强行适用法律违背民俗习惯、超出民众判决预期的情形。 例如，“彭宇案”的一审判决，引发了老人摔倒扶不扶的全网大讨论。①参见南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212 号民事判决书。因此，在差序化调适的过程中，应当对习惯类型进行分类，根据其适用效力的强弱分为必须的习惯法源、应该的习惯法源与可以的习惯法源。 由此产生三种情形：第一，必须的习惯法源，习惯相对于法律必须优先适用，国家法让位于习惯，习惯处于优位的法源地位，例如“庄某请求郭某返还不当得利纠纷案”中，辽宁省铁岭市中级人民法院认为依据当地传统习惯与民风民俗，原审被告杨某的婚姻介绍费不属于不当得利，而是作为媒人获得的合理报酬。②参见辽宁省铁岭市中级人民法院（2021）辽12 号民终995 号民事判决书。第二，应该的习惯法源，习惯相对于法律应当由法官衡量后决定何者优先适用，对此由提出优先适用习惯的一方承担举证责任，例如在“徐东与徐乙婚约财产纠纷上诉案”中，法官衡量后适用了习惯，并判决返还部分礼金。③参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第1590 号民事判决书。第三，可以的习惯法源，习惯相对于法律则一般不予优先适用，处于末位法源的地位。

“二元差序化法源模式”相对于“二元一体复合型法源模式”，对法官的专业素养提出了更高的要求。 “二元差序化法源模式”需要法官判断习惯是否优先适用，从而摆脱国家法优位的司法惯性。 其明确提出适用习惯的一方当事人承担举证责任，则可以平衡相关主体的证明责任。

二、民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

民法典出台前并未明确习惯的法源地位，而目前学者提出的法源地位模式并不能很好地应对实践中出现的各类情形。 本文以构建的“二元差序化法源模式”为基础，分析法观念发展规律、目前立法趋势、实然法源体系、应然法源理论、民间社会、法律继承等方面中习惯法源地位的可能趋势。

（一）从法观念发展规律看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

法学家对法的观念认知经历了三个变化，分别是自然法观念、规则法观念和“活的法”观念［19］。 自然法观念认为，法本质上来说是一种客观规律，这种客观规律是一种普遍一般的存在，任何人都需要遵从，立法者在制定法律时应以客观规律为基础。 自然法观念认为，在客观规律之外，人的社会性也是法的根源之一，其中习惯则是人们从事社会性活动的普遍性规范及外在表现形式，为人们所熟悉与遵循，便于经济活动的往来与降低经济活动的成本。 规则法相对于自然法，认为国家机构制定的法才是真正的法，它是一种纯粹的规则或规范体系，而不是所谓的符合自然规律，因而自然法并不是严格意义上的法。 规则法观念之下，习惯很难获得国家权威的认可，处于被忽视的羸弱境地。 而“活的法”相对于自然法与规则法，其对法的认知则进入了更深入的阶段，摆脱了法律必须是规则条文、局限于形式的限制，更加关注法的内涵与现实价值，肯定了日常生活中那些不成文、却起到规范人们行为的风俗、习惯、禁忌等的作用与价值。

纵观来看，从自然法观念、规则法观念到“活的法”观念，对于习惯法源地位的认知，正是经历了肯定阶段—否定阶段—否定之否定阶段，而这种认知也是随着法学研究的深入而逐步发展的。三种观念之下对于习惯法源地位的看法存在巨大差异，其中争议的焦点则是习惯的法源地位是否需要获得国家权威的认可，若过于强调法律必须具备外在的条文形式，则很难认可习惯的法源地位。 由此可见，中国民事立法过程中对习惯法源地位的态度也经历了从否定阶段到否定之否定阶段这么一个曲折的认知过程，最终“习惯”取代“政策”，正式成为民法的法源。 而且在民法典时代，民事立法、民事司法等层面也出现逐步稳定和巩固习惯法源地位的趋势。 根据统计，民法典中“习惯”二字共出现19 次，表明习惯的法源地位越发受到重视［20］。

（二）从目前中国的立法趋势看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

任何法律体系的构建在寻求社会幸福的可欲性的同时，必须扎根时代的“土壤”，这种矛盾带来的张力恰恰是与所处时代的社会环境、风俗习惯、人文观念分不开的。 尤其是古代中国作为“礼法合一”的国家，依靠风俗习惯维系社会秩序显得尤为重要，在当时所处的时代，习惯是具有积极意义的。 古代礼法制度很好地促进了财产继承、血脉维系、家族和谐、社会稳定，使得很多文明、理念得以弘扬，尤其是礼法观念深入人心，具有不可撼动的地位。 如哈特在论及社会规则与习惯的特征时谈道：“社会规则除了外在面向之外，尚有‘内在’面向，而外在面向是与社会习惯所共享，并且外在面向表现于观察者所能够记录之规律统一的行为。”［21］而现代意义政治国家的建立，“天赋人权”“人民主权”“人人平等”等现代法治理念广泛普及，从而构建出新的现代化法律体系。由此看出，习惯或是国家法的适用，是以社会发展要求为前提的。

中国现阶段进入改革深水区，地区发展不均衡、民族差异性局面依旧存在，习惯在民间依旧被广泛适用，例如民间每年“春运”期间的运费涨价。 当下国情，习惯与国家法互为弓弦、彼此影响，为了服务全面依法治国国家战略的需要，国家法应加强与习惯的相容度与配合度。 对于符合民间价值选择、满足公众预期、与国家法理念不冲突且国家法不方便硬性规制的领域，应该大胆进行习惯适用，以谋求国家法与习惯适用范围和适用程度的和谐有序。

民间习惯成为国家法以条文的形式被明确采纳和认可，即进入国家法体系之中演进为“习惯法”，多采用“援习入典”的方式成为国家法的一部分。 从其被动地进入国家法静态体系的一面来看，这种“援习入典”方式可称为民间习惯对国家法之“嵌入”［22］。 从形式上看，当代中国以全国人大“集权式立法”为主、港澳特区和民族自治地方“自治式立法”为辅的“主从立法模式”也为此种“援习入典”方式提供了制度空间［14］166。 尤其是中国现行的民族区域自治制度为自治地方的人大根据本地实情吸纳民族习惯进入自治条例和单行条例中提供了比较充分的制度保障［14］166。 在“自治式立法”中，民间习惯自然拥有广阔的进入空间，例如伊犁哈萨克自治州通过对婚姻法的补充规定来维护哈萨克族七代内禁止结婚的传统习惯。①参见2005年8月14日颁布的《伊犁哈萨克自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉补充规定》第4 条：“禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。 保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。”而“集权式立法”也并不一律排斥民间习惯之进入，其主要通过“概括性条款”为民间习惯之进入提供可能的制度空间。 例如，承租人优先购买权中近亲属除外的情形，实际是国家法对民间不动产买卖“先问亲邻”民事习惯的吸纳。②参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第726 条第1 款：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。”

（三）从目前实然的法源体系看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

中国实际的民法法源有两大类，分别是制定法和习惯，其中制定法主要有七类。③七类制定法分别是：一是宪法中的民法规范，二是民法典及民事单行立法，三是国务院制定发布的民事法规，四是地方性法规、自治条例和单行条例，五是规章中的民事规范，六是最高人民法院民事解释的规范性文件，七是国际条约中的民法规范。整体来看，习惯相对于制定法处于末位法源与补充法源的地位，往往让位于制定法，而制定法无法做到全然周延，因此习惯有其适用的空间，二者在各自的领域发挥作用，互为补充。 一般而言，习惯在不同情形下其适用效果多有不同，有时甚至引发社会矛盾与冲突。 其中在人际交往规模较小的社会中，习俗和规范大多可以维持秩序与合作，而在更大、更复杂且分层的社会中，人际交往则冷漠一些，增加了内部冲突的可能性［23］。 因此，对于习惯的适用则需要结合实际情况进行考量，不可一概而论。

在实践层面，多采用四种方法对习惯进行改造与适用。 一是“援习入释”，法官在司法实践中可以借法律解释之名，将民间习惯纳入法律规范之中后以发挥裁判民间纠纷之作用。 尤其是法律文本中的授权性条款、不确定性概念、法律原则和法律政策等较一般规范存在更大的解释空隙，法官可以视具体个案之需要便宜行事，将个案情境包含之习惯纳入其中，以达到协调民情与国家法之裁判目的［14］169。 更何况在当下中国司法解释中，最高人民法院早已明确将“公序良俗”的“良俗”界定为“良习”［24］。 二是“援习入判”，法官还可不以司法解释之名而依据法理甚或径直将民间习惯纳入司法审判中，以达到协调民情与国家法之目的［14］171。 例如，2005年山东省青岛市的“顶盆过继案”，青岛市中级人民法院法官在判决时认为该民间习俗未违反法律的强制性规定，对维护社会关系的稳定具有积极作用，从而维持了原判。④参见青岛市李沧区人民法院（2005）李民初字3460 号民事判决书；青岛市中级人民法院（2006）青民—终字206 号民事判决书。三是“援习入调”，即将民间习惯引入民事调解之中，例如“海绒草场纠纷案”中，调解组经过深入走访与考察，最终肯定与采纳了牧民实践过程中形成的草场使用习惯［25］。 四是行政处置，官方在行政上对习惯的处置主要是通过各种移风易俗之运动、干预各地乡规民约之规定、在行政执法和行政调解中以排除或引入习惯等方式实现的，例如中国西南边陲为应对毒品危害，则会把禁止吸食大烟、禁止赌博写入寨规。①云南省澜沧县糯福乡南段老寨寨规（1995年）第1 条、第2 条规定：“不准食大烟，抓获吸食者送交政府处理”和“不赌博，抓获者给予罚款处理”。 参见张晓辉、王启梁《民间法的变迁与作用——云南25 个少数民族村寨的民间法分析》，载于《现代法学》2001年第5 期。

（四）从应然的法源理论看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

对于应然法源，学界有不同看法。 魏振瀛教授认为，民法渊源包括制定法、习惯、判例和法理四种［11］21。 杨立新教授认为民法的法源有三种：一是法律，二是习惯，三是法理［9］22。 立法往往具有滞后性，并不能规制社会中可能出现的一切情形，习惯与法理确有存在之必要，且社会发展日新月异，通过法律过度规制民间行为则可能削弱社会活力，不利于社会创造，容易阻碍社会的进步与发展。 在新时代，某些纠纷和社会现象无法通过法律和习惯来解决，尤其是社会中出现新事物无法进行规制的时候，法理的作用则凸显出来。 但就目前来看，中国暂时没有将法理作为民法典的法律渊源，原因大致有两点：一是民法典确立的基本原则近乎可以充当法理的作用进行司法适用，且高度抽象出来的民法原则，最能反映民法典的价值理念与核心内涵；二是司法实践过程中很难明确法理的司法适用条件，引用法理则会间接扩大法官的自由裁量权，极易导致法理的不当适用造成价值背离的后果，引发司法裁判的不公。

在司法实践中，很多案例表明法官会运用习惯与法理指导司法审判工作，调解民事纠纷。 例如，在“江苏无锡冷冻胚胎案”的二审判决中，中国立法层面对“冷冻胚胎”的法律性质并没有明确规定，法官则运用法理将其界定为“人”与“物”的过渡存在，可以被继承，并照顾“白发人送黑发人”的风俗民情进行了判决。②一审判决认为冷冻胚胎属于“人”不可被继承，二审判决认为属于“人”与“物”的过渡存在，可以被继承。 参见无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235 号民事判决书。

因此，根据适用效力来判断，习惯的法源地位可以分两种情况考虑：一般情况下，习惯属于末位适用的地位，司法实践中则优先考虑法律的适用，若法律出现缺位时则通过习惯进行补足；特殊情况下，习惯跃迁至优先适用的地位，此时习惯的适用地位处于法律之前。 其中特殊情况主要指少数民族地区法律适用的变通等情况，为照顾少数民族的特有习俗，从而国家法让位于民俗，习惯处于优先适用的地位。 例如，白族习惯法规定离婚要打木刻或立字据，离婚后女方回娘家去住，只要不改嫁，可以不退还彩礼，改嫁时退还彩礼由新夫承担［26］。

（五）从形成民间社会的角度看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

在大卫·休谟看来，人是一种习惯养成的动物［27］。 一方面，人们为了适应社会环境，不断被社会环境约束，从而形成适应社会环境的习惯；另一方面，为了降低交易成本与促进交往便利，人们也在不断形成、转化和淘汰习惯。 间接来看，习惯与民间社会不断进行动态调试，犹如两个转动的齿轮在不断吻合，协同发展，交替促进。 习惯往往是在民间社会中自发形成的，发展演变有其内在规律，并且具有强大的势能与惯性，并非因个人意志而产生，也不会因个人意志而消亡，它往往代表着整体意志的考量与选择。 特别是中国各地有着各种各样的民风民俗，相应的民俗习惯往往源自不同的民族禁忌。 随着生产力的发展、人们交往方式的改变，根植于民间社会土壤的习惯或逐步消亡，或被改造以适应新的情形。 另外，民间社会也有可能催生新的习惯，尤其是在市场经济时代，多会演化出更多降低交易成本、方便合同订立的交易习惯，例如电子商务、虚拟货币、云支付等新技术的应用，会形成新的交易习惯。 立法的滞后性并不能很好地适应技术革新带来的新局面，往往需要具有规则意义的习惯进行规制。

当下体现得最多的，便是村规民约。 村民在自治过程中会形成各种村规民约，虽然村规民约不同于法律，但是对村民具有一定的约束力，甚至在移风易俗方面的作用超过国家法。 例如，云南省西双版纳州勐海县勐遮镇曼恩村常受边境毒品的危害，村民自治小组通过《禁毒村规民约》，在禁止村民吸食、买卖、制作毒品，防止村民种植毒品原植物等方面发挥了巨大的作用［28］。 村规民约主导的习惯，村民往往对其权利义务内容达成了共识，为村民所遵守，一旦违反则会受到一定的处罚。 虽然习惯没有法律的适用范围广，但是在特定区域，相对于国家法，习惯的约束效果可能会更好。 而且习惯不同于法律责任的承担，依照民间习惯进行的处罚方式或是财产赔付、或是舆论谴责、或是民间调解，其形式多样，方便便捷，利于民事权益的救济与维护，也容易为民众所接受。

（六）从法律继承看民法典背景下“习惯”法源地位的发展趋势

传统中国的家国一体国家观，既植根于其经济社会结构，又强化于伦理政治文化传统，还与文化原理同构同理，并获得国家法制和社会规范的维护与支持［29］。 散落在民间具有规则意义的习惯，往往承载着文化传统，最能反映民族特性与气质，是区别于世界其他民族的独特性所在，也是反映面向21 世纪、体现具有中国特色的民法典之所在。 近代中国法治现代化进程中表现出迫切通过法律来促进社会变迁，以达到改进社会之目的，然而移植过来的法律很难与民间自在运行的规则接洽，多相互掣肘，呈现出互相对抗的态势，且有愈演愈烈之势。 相对于中国对西方的法律移植，体现中国特色的民间习俗、风俗习惯一直在民间社会为民众所遵从与运用，犹如沉睡之宝库，亟待通过法律继承的方式将其唤醒。

民事立法、民事司法实践过程中，对符合公序良俗习惯的采纳与运用，既可以填补国家法适用范围的不足，也可以保障民法体系的开放性。 特殊的民间规则更多地反映了本民族对人与人、人与社会、个体与国家、人与自然关系的思考与凝练，例如民间很多家庭的女儿出嫁后由于未与父母居住在一起，未对父母尽主要赡养义务，尔后则不再继承或少部分继承父母遗产。①受“嫁出去的女儿，泼出去的水”观念的影响，由于农村妇女出嫁后无法与父母同住从而无法尽主要赡养义务，因此在继承财产时不分或者少分。 参见朱佳佳《农村妇女继承权保护问题研究》，中国人民公安大学硕士学位论文，2019年。这反映了个人与家庭关系的认知，司法实践中也会将此种民间规则考虑进来，吸收到裁判当中。 近代法治现代化过程中对西方的法律移植容易“水土不服”，出现违背伦理常识的情况，例如祖父母对孙子女的探望权，侧面反映在借鉴西方独立家庭结构法律规定时缩小了中国独有的家庭代序范围。②参见福建省德化县人民法院（2018）闽0526 民初2010 号民事判决书。鉴于民事实践中大量上述情形的存在，移植过来的法律缺乏亲民之活力，很难为民间社会所接纳，民众对其表现出一种本能的排斥与隔阂。 相反，植根于民间土壤的风俗习惯与规范，则为民众所熟悉，并自然而然地被遵从与运用。 由此可知，习惯的作用逐渐凸显，不断发挥实践价值，中国立法层面、执法层面、司法层面应逐步重视传统习俗和民间规范，积极对习惯法源地位的发展趋势作出科学预测。

结 论

民法典第10 条对习惯作为法源地位的肯定，体现了对民族传统、民俗风情的尊重，也是“面向21 世纪民法”中国特色社会主义法治理念的集中彰显，充分体现了文化自信与民族自信，也保证了民法体系的开放性，避免国家法在权利救济上的真空，还使得符合公序良俗的民间规则得以承继。 习惯相对于国家法的法源地位多处于补充与末位的境地，这并不是对其法源地位的轻视，而是根据适用范围、强制效力的正确分工与融合，也符合“自然法—规则法—活的法”的法律发展规律。 叶士朋在《欧洲法学史导论》一书中提道：“法律产生于民族精神（Volksgeist），由这个民族的文化传统和法律传统所构成。”［30］相信在未来民事司法实践过程中，习惯作为民法法源将会在司法裁判、民事调解等方面提供更多符合传统习俗、符合民族气质、符合中国民情的思路与契机。