新查验模式下知识产权海关保护风险及建议

□文/周 婧 刘 闯 姜 浩

（中华人民共和国常州海关 江苏·常州）

［提要］国家机构改革后，因为相关法律制度不明确、监管条件限制等，对进出口法定检验货物的施检环节是否参照此前口岸查验实施知识产权海关保护以及如何保护存在不少争议，也带来一定的监管漏洞和执法风险。本文对涉检货物知识产权海关保护必要性进行论述，提出完善保护机制的立法建议和监管建议，着力解决执法难题，提升知识产权边境保护效能。

一、进出口法定检验货物知识产权海关保护必要性

（一）进出口法定检验货物属于知识产权海关保护范围。根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第四十四条以及《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《知识产权保护条例》）第二条，我国知识产权边境保护措施的实施环节是进口、出口。国家机构改革后，部分学者认为对进出口法定检验货物（以下简称进出口法检货物）的检验分别是在进口通关环节结束之后和出口通关环节之前实施，不属于知识产权海关保护环节。根据《海关法》第二十三条规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，应当接受海关监管。

根据《中华人民共和国进出口商品检验法》（以下简称《商检法》）第十二条之规定，海关对进口法定检验货物（以下简称进口法检货物）出具检验证单。海关风险部门将传统海关查验和原检验检疫的检验内容进行合并，形成查验指令，根据进口货物类别、通关环节进行风险布控。海关在对进口法检货物实施目的地查验时，该批货物尚未办结海关手续，仍处于海关监管环节。监管过程中发现进口货物具有侵犯知识产权嫌疑，如果不采取知识产权保护措施，那么涉嫌侵权进口货物流入我国市场可能性极大。

根据《商检法》第十五条之规定，出口法定检验货物（以下简称出口法检货物）发货人或其代理人，应当在海关规定的地点和期限内，向海关申报检验。机构改革之后，“报检”属于报关的第一步，是整个报关流程中的一部分。企业通过“国际贸易单一窗口”向海关申请检验检疫时，该批货物的出口口岸、目的国、集装箱等基本信息已经确定。在实施查检中，如果发现侵犯知识产权嫌疑，而不采取知识产权保护措施，该批货物在口岸又没有被抽中查验，那么涉嫌侵权出口货物流入国外的可能性会极大。

综上，无论是对进口法检货物的目的地查验，还是对出口法检货物的属地查检，都处于海关进出口货物监管环节中，进出口法检货物应属于知识产权海关保护环节。

（二）检验中“以假充真”违法行为包含侵犯知识产权违法行为。根据《商检法》第三十五条“进口或者出口属于掺杂掺假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格进出口商品冒充合格进出口商品的，由商检机构责令停止进口或者出口，没收违法所得，并处货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，海关对进出口“掺杂掺假、以假充真、以次充好”违法行为进行查处。笔者认为《商检法》中的“以假充真”包括侵犯知识产权违法行为，理由有下列四点：

一是从一般人的认识和理解来看，“侵犯知识产权”属“假冒”“以假充真”行为类型或方式之一，即“以假充真”（各种假冒行为总称）与“侵犯知识产权”（假冒行为类型或方式之一）之间，在逻辑关系上是包含与被包含的关系。

二是关于《商检法》第三十五条中的“以假充真”尚没有立法性解释。另，全国人大法工委编著有《中华人民共和国进出口商品检验法释义》（以下简称《商检法释义》），全国人大法工委属立法工作机构，编著的释义具有一定的参考意义。《商检法释义》对《商检法》第三十五条中的“以假充真”解释为：“以假充真，是指商品生产经营者为牟取非法利益，采用欺骗手段，用一种商品冒充另一种与其特性不同的商品”。商品特性上的冒充属“以假充真”，既涵盖内在质量特征也涵盖外在特征。根据《建立世界知识产权组织公约》，知识产权是指关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》等法律对商标权、著作权、专利的定义，知识产权属于商品的特征。具体来讲，“侵犯知识产权”属于商品特性上的冒充，按《商检法释义》精神，“侵犯知识产权”则属“以假充真”，在逻辑关系上是包含与被包含的关系。

三是根据《商检法》第四条“进出口商品检验应当根据保护人类健康和安全、保护动物或者植物的生命和健康、保护环境、防止欺诈行为、维护国家安全的原则”，对进出口商品实施检验的内容不仅包括内在质量品质方面，也包括“防止欺诈”内容，海关对以“侵犯知识产权”方式的“以假充真”行为的执法检查和处理归为“防止欺诈”方面的执法工作内容也是没有问题的。即对“侵犯知识产权”方式的“以假充真”行为的排查，属进出口商品检验内容之一，因此对相关行为的处罚可适用《商检法》。

四是在没有明确立法解释的情况下，最高人民法院对刑法的司法解释、地方立法的规定、质量监督主管部门的倾向性意见具有重要的参考意义，意指“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”“冒充专利或者侵犯他人专利权的”行为可归为假冒行为。相应规定如下：

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释［1997］9号）对刑法第二百一十三条的罪名归纳为假冒注册商标罪，即将“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”归称“假冒”行为。

《中华人民共和国立法法》第七十二条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。当通用的法律法规的某一条款不明确的时候，各地区可以制定相应的地方性法规。”当上位法中某条款或者某事项解释模糊时，地方性法规可以加以明确。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》（2021年9月29日修正）第六条规定：“有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：……（七）冒充注册商标或者侵犯他人注册商标专用权的；（八）冒充专利或者侵犯他人专利权的”。《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》（2020年11月27日修正）第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……（十三）盗版复制或者假冒注册商标、专利的”。以上地方立法条款的规定意味着“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，假冒他人商品专利的”属“假冒”行为。

在国家市场监管总局（质量监督最高主管部门）网站中查到，2019年3月4日该局执法部门就“关于假冒伪劣商品的定义问题。目前，我国法律、法规未给予假冒伪劣商品进行定义，故提出咨询，请对于假冒伪劣商品的定义给予明确”这一问题给出回复：“属于习惯用法，没有具体定义。一般是指侵犯他人知识产权的产品，不符合国家质量、技术标准要求的产品，不符合市场准入条件的产品等等”。以上意见表明，质量监督主管部门的倾向意见是“侵犯他人知识产权”属“假冒伪劣”范围，则可进一步认为“侵犯知识产权”属“假冒”行为。

二、进出口法检货物知识产权海关保护的难点

（一）“以假充真”违法行为相关商检法律体系不完善之风险。我国知识知识产权海关保护的法律体系已逐步完善，通过法律、行政法规、海关总署规范性文件、直属海关实施办法的四级法律规范体系，将知识产权海关保护各环节制度化、程序化，涵盖权利人确权、担保收取、货物扣留、案件调查审理、货物处置等，可谓执法依据完备、程序透明。

商检法律体系中对“以假充真”违法行为的查处，主要依据为《商检法》，除通用的违法行为查处、案件办理规定外，无专门的规章制度对查处和办案过程进行规范。没有区分主动保护、被动保护，也没有知识产权备案、权利人确权、担保等制度。对“以假充真”的查实，调查，行政处罚的程序、方式、幅度等并不统一。

知识产权货物贸易涉及到第三人利益或公共利益时，海关可以依法对涉嫌侵犯知识产权的物品进行检查。但在利用公权对知识产权进行保护的时候，就必须遵循私权的保护规则，按照知识产权领域国际宪法行事，也就是公权介入私人领域务必要接受法律的论证且受到严格的限制。机构改革后，新海关获得更多执法权限，但合法不等于合理，按照行政合理性原则，海关权力过强，很容易导致权力被滥用，阻碍合法的对外贸易。同时，商检法律体系对法检货物知识产权保护制度不完善，为实施保护带来一定的执法盲区和漏洞，使切实进出口侵权货物的企业产生侥幸过关心理，影响保护的有效性，也会加大海关行政诉讼、复议风险。具体表现如下：一是过度执法的风险。商检法律体系对法检货物侵权假冒行为行政执法过程中，并无权利人确权和担保等制度，监管过程缺少相应的程序制度来规范对侵权货物的扣留、调查等，往往过多地代替了权利人的权利和义务。在案件调查过程中，倾向于当事人举证制度，容易产生认定侵权后实施行政处罚的权利过大、认定偏颇的执法风险。二是侵权货物处置不规范的风险。《商检法》第三十五条规定由商检机构责令停止侵权货物进口或者出口，即退运或者销毁，不免存在假冒商标的货物退运之后又重新进口或者在国外市场销售使用。侵权货物处置不规范，可能会损害知识产权权利人或者收发货人的利益。三是程序不完整的风险。知识产权作为私权，侵权人与权利人直接达成的侵权赔偿和解协议或者许可使用知识产权事项达成的协议应该属于民事协议，对双方当事人应当是有效力的。因此，海关知识产权保护体系中允许权利人在其做出扣留决定之前撤回申请。但是商检法律体系对此情形并无相关的规定。以上只是程序不完整引发的各种情况之一，其他例如反担保、执行法院协助通知等事项均无明确规定。

（二）进出口法检货物知识产权风险管理体系有待完善。科学精准的风险布控对提高知识产权保护成效具有很大的促进作用，特别是当今知识产权侵权违法行为呈现新型化、复杂化、高技术化等特点。目前，由于业务系统的分割、“涉关”和“涉检”风险未完全融合等原因，进出口法检货物的属地和目的地查验环节几乎没有侵权查验风险布控指令，查验关员自由裁量权较大。查验关员对法检货物的查检，主要关注面仍在是否满足目的国家或者地区标准等准入要求等涉检方面，加之关员的知识产权保护知识储备和侵权查验主观能动性的不足，进出口法检货物侵权而未被查出的风险很高。

（三）监管条件限制对知识产权保护的影响。相比江海港口、跨境电商监管中心、特殊监管区域、进出境旅客监管现场等海关监管区，进出口法检货物监管现场大多是在企业生产厂区或者仓库，有些因安装调试的原因，查验现场还有可能是在工厂车间、实验室或者医院，例如进口实验仪器设备或者医疗器械等。上述法检货物监管场所因为缺少与海关联网的信息化管理系统、视频监控系统，以及监管数据保存制度，无法保证涉嫌侵权货物不更换、不丢失，为实施知识产权海关保护暂停通关、扣留、证据保全等带来难度。

目前，口岸海关查验、进口法检货物的目的查验地均通过“新一代查验管理系统”实施，海关可利用系统的移动端对货物外观和商标标识进行拍照取证，还可应用系统“商标智能识别”功能，通过“以图识图”功能，现场快速验证涉嫌侵犯知识产权在海关总署备案情况，为采取下一步知识产权保护提供有力支撑。由于出口法检货物的属地查检还未联网“新一代查验管理系统”，查验现场需要“远程连线”查询涉嫌侵犯知识产权是否在海关总署备案，既影响了侵权查验的效率，又加剧了人力资源的紧张，增大了知识产权保护的难度。

三、进出口涉检货物知识产权海关保护机制完善建议

（一）完善进出口涉检货物知识产权海关保护法律体系

1、关于规范保护程序的立法建议。商检法律体系无向权利人确认知识产权后经权利人申请再实施保护的规定，海关权力过强，很容易导致权力被滥用。为增强边境保护的适当性和科学性，符合不干涉权利人的民事纠纷的理念，本文建议对进出口法检货物知识产权海关保护采用知识产权海关保护法律体系，依照备案、确权、扣留、调查、货物处置流程实施，分为依职权和依申请保护两种类型。建议《商检法》第三十五条增加一款：“进口或者出口商品有侵犯海关备案知识产权嫌疑的，按照《知识产权海关保护条例》有关规定实施知识产权海关保护”。

2、关于统一处罚幅度的立法建议。《海关行政处罚实施条例》第二十五条、《商检法》第三十五条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号）第七条等法律法规对进出口法检货物的侵权的处罚幅度不同，涉及到法律竞合。虽然《中华人民共和国行政处罚法（2021年修订版）》第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，但单从各项法律条款的规定尚不能直接比较出孰轻孰重，需要结合案件中涉案货值实际大小、违法所得金额大小及其他违法情节，才能正确比较出须适用的重法。为统一执法尺度，本文建议对进出口法检货物侵犯知识产权统一处罚幅度，按照罚款数额高的规定处罚，建议《海关行政处罚实施条例》第二十五条增加一项：“其他法律法规对侵犯知识产权的货物有处罚规定的，按照罚款数额高的规定处罚。”

3、关于适用简易程序处理的立法建议。目前，一般贸易货物的知识产权海关保护案件按照统一流程办理，包括确权、扣留立案、调查、审理、案件请示、行政处罚、货物处置等环节，其中审批、请示环节就有多个，平均每个案件至少需要6～7个月才能完全办结。对于一些情况简单、案值较小的案件，复杂的案件办理程序不但影响了执法效率，还增加了执法成本。

欧盟和美国知识产权海关保护案件均有简易程序的规定，欧盟中止放行货物的期限只有10个工作日（容易腐烂的货物只有3个工作日），在此期间，如果有关主管当局没有依据国内法启动确定货物是否构成侵权调查程序的，海关就应当放行货物。欧盟海关还允许双方当事人协商在案件调查前销毁扣留货物，简化了海关执法的程序。美国海关对货物侵权事实的认定采取推定为主、调查为辅的原则，降低了海关的调查难度，简化了执法程序。美国海关根据货物所侵犯的知识产权种类不同，实施不同的认定方法，对于商标侵权货物，如果货物在扣留后的30个工作日内权利人没有出具同意货物进口或权利人同意清除侵权标识的书面申明的，海关即可没收货物；对于侵犯著作权的货物，如果货物所有人没有就货物的侵权事实提出异议，海关可以推定构成侵权，但如果货物持有人提出了异议，则海关应当进行实质调查。同时，权利人可以选择由法院来处理侵权纠纷。

我国《行政处罚法》规定了简易程序的适用范围，2021年海关总署修订《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（海关总署令第250号），新增了案件快速办理的规定。基于以上，本文建议知识产权海关保护简易程序可以考虑以下条件：一是适用范围应仅限于侵犯商标权、著作权、奥林匹克标志和世界博览会标志案件，专利权案件认定等问题复杂，不宜适用简易程序；二是权利人应以书面形式确认对扣留的侵权嫌疑货物没有实施合法授权且声明不再追认授权；三是当事人书面申请、自愿认错认罚且有其他证据佐证的知识产权行政处罚案件。在立法建议上体现为，在海关总署《知识产权海关保护工作规程》中增设快速办理知识产权行政处罚案件相关规定：权利人以书面形式确认对扣留的侵权嫌疑货物没有实施合法授权且声明不再追认授权，当事人书面申请、自愿认错认罚且有其他证据佐证的侵犯商标权、著作权、奥林匹克标志和世界博览会标志案件，根据《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》快速办理知识产权行政处罚案件。

（二）提升进出口法检货物知识产权海关保护效能

1、打造一体化知识产权海关保护格局。在全国通关一体化的背景下，口岸海关在办理侵权案件时，当事人可能并不是案件办理海关的辖区企业。口岸海关在发现侵权嫌疑货物的时候，一方面可向风险部门提供侵权风险布控建议；另一方面可与属地海关就异地企业调查、异地证据搜集等方面开展执法协作，将侵权案件信息通报当事人所在海关。属地海关发挥进出口法检货物查验场所在企业生产厂房或者仓库的优势，调查货物最初的原始状态，使得“货标分离”、掩盖商标、申报无品牌等躲避监管手段无处藏匿，提升案件办理效能。

2、推动形成知识产权全链条保护合力。知识产权边境保护应加强与国内市场保护衔接，形成知识产权保护全链条。海关应及时向市场监督管理部门通报进出口法检货物涉嫌侵权线索，为“查源头、清市场、端窝点”提供支持，实现侵权假冒的追踪溯源。此外，应主动加强与各执法部门信息共享，开展数据交换与多维互动，拓展海关数据线索收集渠道，向地方执法部门通报权利人提供的侵权线索情报，共同构建打击侵权行为的大数据支撑平台。

3、强化知识产权保护效能的提升。加快出口法检货物查验系统与“新一代查验管理系统”的融合，发挥“商标智能识别”功能，实现知识产权海关备案查询“随见随查”，利用信息化系统快速完成报关单的移交后续处置功能，充分利用流程在线流转、监控等功能，提升知识产权案件的查办效率。利用海关单兵装置音视频录像功能，做好侵权嫌疑货物的暂停通关和证据保全工作。

推进“涉关”与“涉检”领域风险防控深度融合。加快风险管理系统与各业务系统高效对接，实现出口法检货物风险指令科学精准布控。优化进口法检货物的风险评估、风险参数设置，科学布控，对风险较高的产品调整抽批比率。对具有侵权风险的进口法检货物，通过风险评估后，在目的地查验中按照一定的比例下达侵权查验的布控指令。