我国拟制自认制度的反思与完善——基于新《民事证据规定》第四条的思考

李雨桐，谢文哲

(华东政法大学法律学院, 上海 200042)

在民事诉讼中，自认是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认[1]。以当事人是否作出明确的意思表示为标准进行分类，自认可以分为明示的自认和默示的自认[2]。默示的自认又称为拟制自认，是指自认方既未承认对方当事人对案件事实的陈述，也未对其予以否定，而法律规定由法官将其推定为当事人自认的情形。由此可见，拟制自认本质上是建立在违反当事人明白表示的情形下所作出的不利虚拟认定。

1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)并未对拟制自认作出相关规定；1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》将自认和拟制自认一并规定；2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)将拟制自认剥离出来，单独进行更加具体的规定；为贯彻党的十八届四中全会会议精神，推进以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，2019年最高人民法院公布了新修订的《民事证据规定》，其在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的基础上进行修改，其中第四条是对拟制自认的规定。

一、拟制自认的类型及法理基础

(一)拟制自认的类型

拟制自认的类型主要分为：沉默型、为模糊回答型和不出庭型三种类型。沉默型是指一方当事人就另一方当事人主张的对其不利的事实不进行任何争执，既不表示承认也不表示否认，是承认拟制自认的国家(地区)普遍认可的一种拟制自认类型；为模糊回答型是指一方当事人对另一方当事人主张的事实陈述予以“不知道”或者“不记得”之类模糊回答的情形，在不同国家(地区)立法中对其有不同的规定，目前我国尚未明确将该类型拟制自认纳入规制；不出庭型是指当事人在被以公告送达以外的方式送达法院开庭通知后没有合理原因拒不出庭，也并未委托律师代为参加诉讼的情形，基于实际情况的考量，为了合理地保护当事人的诉讼权益，我国也没有把该类型纳入拟制自认规制范围。

(二)拟制自认的法理基础

通说认为，自认制度根植于辩论主义，内容包括三层含义：第一，法院不得将当事人在辩论中没有主张的事实作为裁判的依据；第二，法院应当将当事人之间不存在争议的事实作为裁判基础；第三，法院对证据进行调查，原则上仅限于当事人提及的证据。其中，第二层含义就是拟制自认的法理基础。依据该原则，在一方当事人提出事实主张后，如果另一方当事人不进行争辩或者不明确表明态度，法院就无法确认该事实于双方当事人之间是否存在争议。为了诉讼进程的推进，就可以推定双方当事人对于该事实主张不存在争议，这正是诉讼促进义务的要求，其规定当事人应当在法定的期限内及时履行各项诉讼行为，与对方当事人和法官共同促进诉讼进程的顺利进行。诉讼促进义务主要从时间层面要求当事人按时完成各项行为，旨在禁止诉讼拖延而非诉讼促进[3]。因此，如果当事人作出了导致诉讼拖延的行为，就需要承担不利的诉讼后果。也有学者认为，应当将当事人的事案解明义务纳入诉讼促进义务的范畴[4]，原因在于当事人除了应当适时履行诉讼行为外，更负有陈述相关事实、提出证据以及忍受勘验[5]、协助法官查明案件真相的义务。目前，学界大多认为事案解明义务不是一般性的义务而是例外性的义务，即仅能在证据偏在型的诉讼中适用。在此前提下，不负证明责任的当事人在负证明责任的当事人具体陈述其事实主张后，不能对该事实作出具体陈述或者进行争执的话，法官可依据事案解明义务要求其承担不利后果。

但在诉讼过程中，由于“两造对抗”“证据偏在”可能导致举证困难，法学家将辩论主义修正为合作主义，使得当事人具体化争执的法理基础包括其对诉讼进程的促进义务和对事实主张陈述的具体化义务。具体化义务规定当事人应当完全陈述对全部裁判事实中所了解的部分，不得仅陈述对自己有利的事实而对于于己不利的事实表示沉默或者作出回避。因此，如果当事人对另一方当事人陈述的事实表示回避或者不予争执，就可以认为是对完全义务的违反，从而产生拟制自认的效果[3]。同时，在合作主义下，不负举证责任的当事人承担第二位的主张责任，对于于己不利的事实也需要进行陈述[6]。有观点认为，具体化义务是双方当事人都需要履行的，即承担举证责任的当事人完成具体化义务的要求后，不负举证责任的当事人相对应地也应当承担具体化义务，而不得只作模糊回答[7]。

二、拟制自认的构成要件

新《民事证据规定》第四条在2001年《民事证据规定》第八条第二款的基础上进行了整理和修改，对拟制自认的构成要件进行了具体分析，以下将对其进行分类阐述。

(一)于己不利的事实

拟制自认的事实是非自认方主张的对自认方不利的事实。新规在该构成要件上较旧规有部分修改：2001年《民事证据规定》仅要求拟制自认的事实是非自认方陈述的事实，而新《民事证据规定》将拟制自认的对象扩张为不利于自认方的事实。对于“事实”的性质，《民事诉讼法》没有相关规定对其进行具体区分。而新《民事证据规定》司法解释认为，此处的事实应当明确为具体事实中的主要事实，与自认制度相同，不可以适用拟制自认制度的包括法律法规、经验法则等，并且具体事实中的间接事实和辅助事实也不能发生自认的效力[8]。

(二)自认方对拟制自认事实的态度

新《民事证据规定》规定，自认方对拟制自认事实的态度应为“既不承认也不否认”。一方当事人针对对方当事人事实上的主张态度，只得采取“否认、承认、不知或沉默”四种类型中的一种或数种态度。其中，否认是指当事人对主要事实作出“不存在该事实”的否定性陈述，认为对方当事人的主张不真实而直接予以否定被称为“单纯否认”，如果提出与对方当事人主张相对立的事实主张，从而间接否定其事实被称为“附理由的否认”[9]；承认是指当事人表示“认可该事实”；不知是指当事人作出“不知道该事实是否存在”的表示；沉默则表示当事人并未作出任何陈述[10]，对对方当事人主张的事实不表示明确争议。当事人在诉讼中有辩论的权利，也有陈述的义务，其不作争执的状态可以视为放弃辩论的权利，也可以视为拒绝承担陈述的义务，结果将会使案件事实陷入真伪不明的状态，进而导致诉讼拖延。而拟制自认的立法趣旨在于促进当事人通过积极的陈述而使法官发现案件真实[10]，因此在当事人对对方当事人的事实主张既不承认也不否认时，法官可以推定当事人对该事实予以自认。

(三)法官释明的前置

目前，承认拟制自认的国家(地区)大多规定，在当事人不作争执、案件事实陷入真假不明的状态时，法官还需结合辩论的全部意思进行判断，如果能够感受到当事人对该项事实存在争执就不能推定当事人自认。新《民事证据规定》规定，只有经法官释明后当事人仍不明确表达态度才可拟制为自认，这是我国在该制度立法中的特色。相当一部分当事人因文化水平较低、法律知识储备较为欠缺以及委托律师代理的意识相对淡薄等原因，缺乏对复杂事实作出准确判断的能力。基于此种司法现实情况，法院应当对案件主要事实作出一定的说明，以帮助当事人了解相关事实的诉讼作用或意义，从而维护诉讼公平和司法公正[2]。另外，基于拟制自认与自认法理基础的不同，法律规定将法官向当事人作出有关事实陈述和仍不作争执后果的释明作为拟制自认的前提。也就是说，自认是当事人行使处分权，主动放弃自己的权利。而拟制自认实质上是当事人没有发表明确的事实主张，由法官进行推定当事人承认某项事实主张。这就有违背当事人真实意思的可能，因此应当严格限制。

三、拟制自认制度中存在的问题

(一)民事诉讼模式转型尚未完成

正如上文所言，自认制度源自当事人主义的诉讼模式，而辩论主义作为当事人主义的核心，是大陆法系民事诉讼的基本特征之一。辩论主义对法官有较强的拘束力，对于双方当事人未予争议的事实法官不得再进行调查，而应当将其直接作为裁判的基础。这与我国民事诉讼基本原则中的辩论原则不同。辩论原则只赋予当事人对案件事实、争议问题等进行辩论的权利，而当事人辩论的具体内容与法官裁判的结果之间并没有明确关系。也就是说，当事人的言词辩论对法官裁判不一定有约束力，因此这一辩论原则也被称为“非约束性辩论原则”。基于此，有学者认为，我国自认制度以实用主义为导向手段的属性明显，并在对法院的效力上呈现出强烈的非约束性[11]。这就容易降低事实争点整理的效率，增加突袭裁判的风险，改变举证责任的分配。虽然我国的诉讼模式正在从法官职权干预型向当事人主导型转变，但现行诉讼法规、司法解释和审判实务在总体上仍以职权干预型诉讼模式为内核[12]，不能充分发挥自认制度的作用。

(二)拟制自认的类型单一

从新《民事证据规定》第四条可知，目前只将“既不承认也不否认”也就是“沉默型”拟制自认纳入规制范围，这是拟制自认最原始的状态。但司法实践中，在当事人不进行争执的情形中，“为模糊回答型”和“不出庭型”也十分常见。目前，对于“为模糊回答型”的司法实践主要有三种：第一，不对该情形进行判断，认为其对事实查清没有作用；第二，直接将此回答推定为自认；第三，根据陈述的全部内容进行裁量，判断当事人对此事实是承认还是否认。但由于现行立法没有具体规定，就容易导致司法实践中法官认定的不一致。

(三)适用场域不明确

新《民事证据规定》中对拟制自认的适用阶段没有明确规定，如果采取体系解释的方法应当适用新《民事证据规定》第三条关于自认适用阶段的规定，即在整个诉讼过程和证据交换、调查、询问过程中，或者在起诉状、答辩状等书面材料中予以适用。换言之，只要是在诉讼过程中，当事人或者其诉讼代理人向法院提交的一切书面资料都可以适用，并且司法实务中也会承认诉讼外的自认。虽然拟制自认是自认制度的一部分，但其成立场域与自认是否一致还有待讨论。

(四)法官释明无严格限制

有学者认为，拟制自认虽然在一定程度上可以提高诉讼效率、节约司法资源，但是会存在法官裁判所依据的案件事实与客观真实相悖的可能性，原因在于当事人双方的法律知识储备、诉讼技巧选择等诉讼水平存在差异[13]。因此，新《民事证据规定》在拟制自认制度中创造性地引入法官释明这一前置条件，这是立法上的进步。所谓“释明”原意是指“使不明确的事项得以明确”[14]。新《民事证据规定》中的“审判人员说明并询问”，就是要求法官向不负事实主张责任的当事人说明对方陈述的事实，并告之若其依旧作出既不承认也不否认的表示将会被推定为自认以及被推定为自认需要承担的后果。但是由于释明制度尚不完备，法官的释明权实质是权利还是义务在学理上也有争论，法官释明的范围、没有释明或者不当释明后当事人的救济程序也尚不明确，因而可能无法保证当事人的程序权益。

四、拟制自认制度的完善建议

(一)扩大拟制自认的类型

对于“沉默型”拟制自认，不同国家(地区)的规定不同。《德国民事诉讼法》规定了当事人的事实说明义务，即对于没有明显争议的事实，如果当事人的其他陈述也不能看出存在争议时，就将其视为已经自认的事实[15]。可见，德国认可当不负事实主张责任一方的当事人不作争执时将产生拟制自认的后果。《日本民事诉讼法典》规定，原则上在口头辩论阶段当事人对对方所主张的事实未予明显争议时，视为对该事实的自认。对于可能存在的例外情形，法院还应当根据当事人的全部辩论进行认定。我国台湾地区则规定，在言词辩论阶段，当事人对对方提出的事实不予争执的，视为自认，但根据其他陈述可以认定为有争执的除外。换言之，以“在言词辩论时不进行争执的拟制为自认”为原则，以“当事人的其他陈述可以推断其有争执”为例外。

我国新《民事证据规定》第四条明确规定，拟制自认适用的类型仅包括“沉默型”。但在司法实践中，“不作争执”还体现为“为模糊回答型”和“不出庭型”。对此德国采用“限定许可说”，即对于“为模糊回答型”明确限定了当事人作出不知陈述的具体范围为涉及他人感受或他人行为的事实，允许当事人就他人的行为或者他人的感受作出模糊回答。反之，如果作出模糊回答的对象是有关本人的行为或者感受则被认为是不合法的[15]。与德国立法不同，日本对于“为模糊回答型”采用“否定说”。《日本民事诉讼法典》规定，不知系对对方主张的事实持不知态度的陈述，作不知陈述之人，被推定为对该事实存有争议之人[16]。当一方当事人对对方主张的事实作“不知道”陈述时，将被推断为对该事实有争议，应视为具有否认的意思，不能被视为自认。我国台湾地区则采用“酌情判断说”，即没有作出明确规定，而是将定性当事人这项陈述的权利交由法官依自由心证进行判断，即根据日常生活中的经验法则，系有不知道或不记忆的可能时，不得推断当事人为默示的自认。如对于他方主张的事实，应当为其所知或者可以为其所知，或者对于其所经历之事，历时并非久远而应为其所记忆，从而可以推论其系佯装不知或不记忆的，则可视同自认[2]。

我国拟制自认制度的立法趣旨是避免因当事人不积极行使诉讼权利、履行诉讼义务而导致案件事实呈现真伪不明的状态，法官必须依据自由心证进行裁判的情形出现。因此，为了达到立法目的、推动事实争点整理和诉讼程序的进行、促进法官发现案件事实，应当扩大拟制自认的类型。

首先，当事人作出“不知道”或者“不记得”之类的陈述存在两种可能情形：一是当事人不是该事实的亲身经历者，如事实是有关他人的经历或者感受的，那么当事人作出“不知道”或者“不记得”这类陈述则无可厚非，法律不应当过多苛责，也不应当推定该陈述为当事人自认；二是当事人系该事实的亲身经历者，认为此事实于己不利，或者因为过于久远等原因确实不记得，从而作出“不知道”或者“不记得”之类的陈述。由于此类实践情况较多，立法也不可能详尽，此时应赋予法官自由裁量权。由法官结合具体案情，依据其他事实和当事人陈述进行自由心证从而作出判断。例如，在某公司借款协议纠纷上诉案中，被告辩称印章印迹与备案不一致，但无法提供已销毁的曾用公章的印迹，在法官多次询问并释明后仍表示不能明确是否使用过协议上的印章。法院审理后认为，公章的使用关系到被告的切身利益，因此其使用时必定会十分谨慎，且被告应当能够找到销毁公章曾使用的印迹，因其回答不合情理，因此判决被告构成对原告陈述之事实的承认。

其次，对于当事人在收到法院出庭传票后仍不出庭这种类型，则不应当将其纳入我国拟制自认的规制范围。我国民事诉讼模式尚处于转型期，辩论主义能否确立理论界也存在颇多争论。自认制度虽生根于辩论主义，但处分权主义乃是我国自认制度的根基。我国立法明确规定，拟制自认的前提是法官向当事人进行释明，无论当事人是否提交答辩状等诉讼材料，只要其不出庭，对拟制自认的后果都不一定明晰，如将其视为当事人承认对方所有事实主张，虽然保证了诉讼效率，但难免会侵犯当事人的诉讼权利。

(二)明确适用场域

自认可以在庭审过程中进行，这也是拟制自认普遍认可予以适用的阶段；也可以在除庭审以外的其他诉讼过程中进行，如证据交换阶段及答辩状等书面材料提交阶段。对此，笔者认为，后一阶段不适用拟制自认。首先，在证据交换过程中，当事人受收集证据手段、方法等因素的影响，无法全面判断证据。而且，由于当事人自认的事实不具有追复效力，在后续诉讼程序中不可推翻也不可撤销，因此在庭前阶段推定当事人对某些事实的自认可能侵害当事人的权利。其次，在答辩状等书面材料中，当事人对对方的事实主张并不明晰，出于采取不同诉讼策略等原因，书面材料与庭审过程中的答辩内容也并非完全一致，当事人此时对自认的后果也并不明确，不宜推定其有自认的意思表示。虽然司法实践中常在诉讼外阶段适用自认，但笔者认为在此时亦不应适用拟制自认。因为诉讼外并不是诉讼过程中，与庭审的作用和效果不同，为了提高诉讼效率而适用自认，不仅违背民事诉讼基本原则，也剥夺了当事人言词辩论的权利。

对于被告缺席庭审法官是否可以推定其自认原告的事实主张这一问题，《德国民事诉讼法》规定，原告因被告未在言词辩论期日出席而向法院申请缺席判决时，原告作出的关于事实的言词陈述视为被告对此自认[15]。可见，德国立法将不出庭这一类型纳入了拟制自认的规制范围，被告缺席庭审时，原告所有有关事实的主张都推定被告予以自认。《日本民事诉讼法典》规定，对于不出庭型，除非当事人是被公告送达，其他情形均认定为拟制自认。其原因在于，当事人缺席口头辩论，可以视为缺席者对出庭方提交的书面材料所记载的事实没有异议，从而法院可以适用拟制自认的规定，但如果缺席者在言词答辩期日前提出的书面材料中表示了对该事实的争议，即构成实质上的口头辩论的争执，那么不能认定拟制自认[9]。我国台湾地区对于未按时出庭的当事人也以拟制自认为原则，唯以公告送达者不拟制自认为例外。我国部分司法裁判在后续诉讼阶段对前审案件中的部分事实在当事人缺席庭审时推定其自认，即当事人在原审阶段已经充分行使了诉讼权利，其权益已经得到保障，在后续诉讼阶段明确表示不出庭、消极应诉、放弃诉讼权利时，法院可以出于快速解决纠纷、提高司法效率等目的适用拟制自认。这符合该制度的立法目的，也在一定程度上保护了出席庭审一方当事人的诉讼权益。

(三)限制法官释明并建立当事人救济程序

在拟制自认制度中，法官释明的目的是为了避免法官结合当事人全部意思表示进行不明确事实的判断，其内容主要在于询问当事人是否承认对方的事实主张，如果仍不明确表态，还需说明被推定为自认的法律后果。但是由于我国没有系统的法官释明制度，释明的范围、内容、边界无法统一。因此，为了既不阻碍非自认方主张的事实被推定为自认，又能保障承担事实主张一方当事人的权利，释明的内容应仅限于明确一方当事人提出的对另一方当事人不利的事实，释明的边界应当在告知当事人继续不表态的法律后果即可。但是，在释明过程中也有可能出现法官不当释明的情形，司法实务中也存在法官以释明的名义实际进行告知当事人的行为。并且，通过裁判文书检索发现，释明这一行为在判决书中多以法条形式出现，少见询问及释明过程的记录，法官具体释明的内容无法体现，不利于释明制度的完善，当事人事后救济也缺乏证据。目前尚无明确规定法官释明不当后当事人可以寻求何种途径进行救济。在理论界，对于法官不当释明后应当如何解决这一问题还存在争议。有观点认为，法官失职的后果不应当由当事人承担，应建立国家赔偿程序或者允许将法官不当释明纳入当事人上诉的理由；也有观点认为，当事人一旦提起诉讼就应当承担诉讼中可能发生各种风险的责任，不应当对法官过度苛责，否则将会使司法裁判陷入更加困难的境地。在此种情形下，基于一事不再理的基本制度和当事人享有处分自己民事实体权利和诉讼权利的基本原则，应当建立合理的当事人救济程序，结合具体案情进行分析，推行在后续诉讼程序中允许其撤销对事实的拟制自认，或者允许其提起复议等措施。