增强我国劳动力市场灵活性之社会法学分析

王 昭

(清华大学 法学院,北京 100084)

一、问题的提出

在全球化时代,随着科技的迅猛发展,以及新业态用工形式的不断出现,增强劳动力市场灵活性成为公认的提高一个国家经济竞争力的重要手段。 自20 世纪90 年代至今,西方国家放松劳动力市场管制,培育市场主体自治行为的政策导向愈发彰显和迫切[1]。 如何在保障劳动力市场安全性的前提下增强其灵活性,成为西方国家劳动力市场政策、法律制度改革的基本趋势[2]。 我国作为市场经济转型的发展中国家,增强劳动力市场灵活性是全面深化改革的重要衡量维度,是党中央和国务院文件的重大提法,具有强烈的现实意义。 当前,增强我国劳动力市场灵活性问题,越来越受到理论界与实务界的高度重视(1)2016 年后,增强劳动力市场灵活性的呼声在我国日益高涨,先有财政部原部长楼继伟“三批”《中华人民共和国劳动合同法》,认为其弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性,后有企业界全国人大代表提交修改劳动合同法的议案,还有经济学家张五常在学术会议上所作的“劳动合同法打破了人们选择合约自由”的发言。 参见吴万群《因应劳动力市场灵活化的我国劳动法改革》,《河南财经政法大学学报》2020 年第5 期,第31 页。。 然而,围绕我国劳动力市场灵活性与安全性之动态平衡的法律规制依旧争议很多,尚未形成较为完备且功能自洽的法制体系。 考察我国学界有关增强劳动力市场灵活性问题的研究,可发现其总体特征为劳动经济学研究居多,社会法学回应较少[3]。 仅有的社会法学研究中,又呈现出以下特点:第一,仅作为相关研究内容之一的泛化研究较多,专题研究较少,屈指可数(2)主要研究参见李干、董保华《再谈〈劳动合同法〉的失衡问题——对钱叶芳教授商榷的回应》,《兰州学刊》2019 年第2 期;李坤刚《就业灵活化的世界趋势及中国的问题》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017 年第2 期;林嘉《审慎对待〈劳动合同法〉的是与非》,《探索与争鸣》2016 年第8 期。;第二,鲜有的专题研究中,“板块化”思维研究较多,“结构性”分析研究较少,相关研究结论的论据有待进一步深化;第三,以法学为进路的研究主要和《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)结合得较多,从整个社会法学视角,即“制度协同”层面出发的研究较少(3)主要研究参见中国劳动和社会保障科学研究院课题组《劳动力市场灵活性与法律规制研究——从〈劳动合同法〉实施效果评估出发的研究》,《中国劳动》2018 年第3 期;谢增毅《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017 年第2 期;王全兴《增强劳动力市场灵活性》,《社会科学报》2016 年12 月8 日。。 基于此,本文拟在上述研究的基础上,依托“结构性”分析方法,以“制度协同”为进路,努力对增强我国劳动力市场灵活性进行更为全面和精准的社会法学分析,以期推动该问题研究的进一步深化。

二、劳动力市场灵活性:研究术语转变与法权渊源

(一)研究术语转变:从劳动经济学到社会法学

国际上通常用“劳动力市场安全灵活性”(Flexicurity)概念[4],很少独立使用“劳动力市场灵活性”概念(4)20 世纪90 年代以来,许多北欧国家的劳动力市场政策实践表明,灵活性与安全性并非必然冲突的关系,在正确机制的引导下,二者可以相互支持并提高就业弹性。 之后,在欧盟的推动下,“灵活安全”理念在欧洲劳动力市场政策与理论层面皆成为热点。。 但是,这并不影响在二者“动态化相互交织”这一基本属性基础上的“灵活性”的相对独立性。质言之,劳动力市场灵活性是一个非常重要的劳动经济学概念。 但是,需要指出的是,这一概念在西方国家政府和学界并无精确定义,主要是通过“多个变量的聚合表达”来进行可操作性的界定,表征为多个维度和指标[5]。 这方面的权威表达首先是经济合作与发展组织(OECD)提出的,此后经过国际组织、国家政府、学界、实务界等的不断完善,目前基本形成共识性的结论是,劳动力市场灵活性主要包括以下五个维度和指标:一是外部数量灵活性,指用人单位依据生产经营的实际需要,适时适当调整雇佣劳动者数量的能力;二是内部数量灵活性,指用人单位在不改变雇佣劳动者数量的基础上,适时适当调整工作时间的能力;三是内部功能灵活性,指用人单位安排劳动者工作或变更其工作内容的决定度,主要反映的是劳动者在用人单位内部流动的规模和速率;四是外部功能灵活性,指用人单位通过签订劳动合同以外的方式获得外部劳动者或企业的服务;五是工资灵活性,指用人单位对劳动者工资的自由决定度[6]。 从以上五个维度和指标可以看出,劳动力市场灵活性主要是劳动力市场主体围绕劳动力使用所拥有的自由空间和程度。 当然,这种自由空间和程度直接涉及劳动力市场的安全性。 劳动力市场安全性也有相应的维度和指标,其根本目标在于提高灵活性的同时,保障劳动者的就业安全和引入社会保障。 劳动力市场的安全性构成了灵活性的前提条件,是提高劳动力市场灵活性的“底线”和“红线”。

以上劳动经济学的维度和指标,转变为社会法学术语,完全可以表现为一一对应关系,由此形成社会法领域的相关法律制度:一是外部数量灵活性,主要对应的是劳动合同期限制度及解雇条件法律制度;二是内部数量灵活性,主要对应的是工作时间法律制度;三是内部功能灵活性,主要对应的是岗位变动法律制度;四是外部功能灵活性,主要对应的是用工方式法律制度;五是工资灵活性,主要对应的是工资法律制度。 显然,以上社会法领域的相关法律制度,并不只限于劳动合同法、劳动法,还包括社会保障法。 同时,必须明确的是,这些只是反映了市场经济条件下劳动力市场灵活性的一般性劳动经济学与社会法术语及现象,就我们国家而言,由于特殊国情,还有一些独特的属性。 例如,我国劳动力市场二元分割的大局面依然强烈存在,新业态亦不断涌现,以及劳动力市场时刻存在供求关系变化等情况。

(二)法权渊源:从自治与管制到自由权与社会权

市场经济是自律性地展开的,劳动力市场概莫能外,劳动力市场主体应当自我选择、自我决定、自我行为、自我负责,这实际上就是劳动力市场的灵活性。 这种劳动经济学语言,体现在法律权利上就是劳动力市场主体的自由权。 自由权的真谛在于:“是在国民自由的范围中要求国家不作为的权利。”[7]然而,就如约翰·密尔所划定的群己权界所言,个人完全的行动自由需以个人的行为不涉及他人的利害为前提,因此可以推测,完全在自由权范畴内解决劳动力市场问题决然不可能[8]。 国家必须伸出其“有形之手”,对自由权予以合理且适当的限制,这种努力的直接结果就是社会权(生存权)的出现。 社会权的真谛在于:“主要是在社会上对经济弱势者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利。”[9]国家的功能由此发生从消极义务到积极义务的质变,国家应提供给人民最起码的具有人格尊严的生存保障,从而达到社会正义与社会平等的理想境界[10]。

以社会法视角观之,自由权与社会权是对立统一的矛盾关系,二者相互制衡,相互依赖。 第一,自由权主导原则。 自由权是这对矛盾的主要方面,是社会权的前提性基础,没有自由权的社会权将是空洞的。 在提及社会权时,绝不意味着对自由权的替代和剥夺,自由权始终是主旋律。 第二,社会权补充原则。 社会权是这对矛盾的次要方面,没有社会权的自由权是盲目的。 在提及自由权时,绝不意味着自由权的恣意横行和滥用,其底线是要保障劳动者生存权。

至于当下社会法学界较多使用的一对术语——“管制”与“自治”,其和“自由权”“社会权”与“灵活性”“安全性”之间的区别与联系在于,“自由权”与“社会权”是比“管制”与“自治”更高位阶的概念,“自由权”与“社会权”更偏向于法律制度的理念与价值,而“管制”与“自治”更偏向于制度本身,只不过是较一般制度而言的“顶层设计式”的制度元素。 “自由权”与“社会权”是通过“管制”与“自治”体现出来的。 质言之,与劳动力市场灵活性对应的就是“自由权”“自治”,与劳动力市场安全性对应的就是“社会权”“管制”。 当然,正如上文所言,劳动力市场的灵活性与安全性的基本属性是“动态化相互交织”的,“自由权”“自治”与“社会权”“管制”的基本属性也是如此,亦即意味着二者必须内在地实现平衡。 总而言之,这种“动态化相互交织”就是要以内在平衡的方式达到“两增进”目的:增进“自由权”“自治”和劳动力市场灵活性的同时,增进“社会权”“管制”与劳动力市场安全性。

三、我国劳动力市场灵活性的社会法规制检讨:“结构性”分析

前文已述,衡量劳动力市场灵活性的社会法领域的相关法律制度,并不只限于《劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》),还应包括《中华人民共和国社会保障法》(以下简称《社会保障法》),它们构成了影响劳动力市场灵活性的法律框架。 这些法律直接影响、决定着劳动力市场的灵活性的范围、方式、程度、效果等。 所以,我们应当对现行劳动力市场灵活性的法律规制进行分析评价,总结其是否正当、合理、有效地规制了劳动力市场的灵活性。 而要做到这一点,就需要摒弃一种非此即彼的、片面的“板块化”思维定式,杜绝“一刀切”,采取“结构性”分析方法(5)结构分析法是统计学上的一个重要的统计方法。 这一方法的最重要优长就是能够把某一事物的各个组成部分的情况把握清楚,并通过各组成部分的比重,把握清楚总体情况,处理问题时就会针对不同对象的不同问题及其不同原因,做到有的放矢。 参见穆随心《论精准劳动法治——以劳动力市场结构性矛盾的解决为中心》,《思想战线》2018 年第5 期。,全面分析《劳动合同法》《劳动法》与《社会保障法》规定中哪些是降低了灵活性,哪些是提升了灵活性,不断发现、分析、解决“真问题”,从而精准把握我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法现状。

(一)影响劳动力市场灵活性的法律制度因素

劳动力市场灵活性是劳资之间就劳动力的使用所达成的一个自由与协商的空间,灵活性主要检验劳资之间在劳动力的配置上是否更有利于劳资双方。 影响劳动力市场灵活性的法律制度因素主要有以下几种。 第一,劳动合同期限法律制度。 劳动合同期限愈短,短期性比重愈高,劳动力市场灵活性就愈足;不定期劳动合同的比重愈高,稳定性往往就会愈高,灵活性就会不足。 第二,解雇保护法律制度。解雇保护水平愈高,劳动力市场灵活性愈弱;反之,灵活性愈高。 第三,用工弹性法律制度。 用工方式成本高低不同,用人单位可资利用的用工方式愈多,灵活性愈大。 全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工、自雇用工、调岗、借调、兼职等方面的用工,法律上定位愈明确,灵活性就愈强。 第四,工作时间弹性法律制度。 包括使用弹性工作时间、非全日制工作时间,特别是不定时工作时间和综合计算工作时间弹性比重愈大,用工灵活性愈高。 如果把用工完全按全日制规制的话,就会导致用人单位人力资源配置非常不灵活,由此必然间接导致用人单位用工成本提高。 第五,岗位变动法律制度。 岗位变动主要是用人单位内部层级变动,例如,岗位高低变动,或者一个岗位到另一个岗位的调动,岗位变动愈简化,灵活性愈高。 第六,工资弹性法律制度。 用人单位确定和调整工资的自由度越大,灵活性越高。第七,其他法律制度。 例如,劳动基准制度强制性干预的空间愈少,劳动合同、集体合同中劳资可协商的空间就会愈大。 在上述所有影响劳动力市场灵活性的法律制度因素中,对主体的规制必不可少,其中,我国劳动力市场主体的分层分类规制是非常重要的影响因素,既包括用人单位、劳动者分层,又包括学徒工、老年工等。 因此,衡量劳动力市场灵活性,决然不是一个《劳动合同法》就能决定的,其决定因素是综合性的。 承续这一思路,下文将具体分析把握我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法现状。

(二)《劳动合同法》整体上收紧了劳动力市场灵活性

《劳动合同法》法律规制既有收紧的一面,加强了管制,又有放松的一面,强化了自治,呈现出了影响劳动力市场灵活性的“结构性”特点,但整体上弱化了自治与自由权,收紧了灵活性。

1.灵活性的收紧。 第一,无固定期限劳动合同制度。 无固定期限劳动合同的强制性缔约,加大了其签约率,必然会收紧灵活性,因此无固定期限劳动合同立法强化了用工灵活性不足。 《劳动合同法》规定了几种订立无固定期限合同的情形,当这些情形成就时,劳动者不仅有权单方选择是否延续劳动关系,而且有权单方选择合同期限类型;相反,用人单位既无权单方终止劳动关系,也无权拒绝劳动者提出订立无固定期限合同的请求,否则,应承担赔付双倍工资的后果。 但实际上,由于执法不严和工会的作用不够强大,我国无固定期限劳动合同的签订率是很低的。 这样导致的后果是市场的不当灵活性更大。 正所谓:欲扶持弱者而适得其反,欲收紧流动性而使得流动性更强。 第二,解雇保护法律制度。从《劳动法》到《劳动合同法》,解雇条件不仅没有减弱,反而较大提高。 我国解雇保护实行最后手段性原则,特别是对预告性解雇更是如此。 按照交易习惯,继续性工作应该获得职业稳定保护,而非继续性工作解雇应该更趋灵活(6)例如德国解雇保护法制即是承此逻辑,严格的解雇保护制度主要是针对适用于稳定性、继续性岗位的不定期劳动合同所作的规制。 参见郑尚元《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008 年版,第38 页。,但法律并未对此作出区别对待,一律实行统一的解雇条件,从而造成对人力资源灵活配置的挤压,管制强化了用工的封闭性,弱化了效率,降低了企业核心竞争力。 与此同时,法律没有对高管等人员作出特别规定,一并适用与普通员工相同的标准。 但无论高管还是普通雇员,在辞职权上则大为放松。 普通雇员对企业的依附性大增而高级雇员的流动性大增,所谓的“差员辞不掉,优员留不住”的坊间概括就含有此意。 第三,经济补偿法律制度。 《劳动合同法》增加了经济补偿范围,提高了经济补偿标准,且经济补偿标准适用的条件固化。 例如,固定期限劳动合同终止时的补偿,以及并未对用人单位、劳动者、情势变更原因所导致的劳动合同解除适用的经济补偿标准作区分,实际上都是收紧灵活性的表现。 第四,劳动合同的变更法律制度。 这实际上就是前文所述的岗位变动法律制度。 劳动合同法只规定了协商变更,这样单方变更的情形就不存在。 第五,违法解除或终止劳动合同的法律责任。 《劳动合同法》第四十八条尽管弱化了复职责任,但实质上规定了用人单位违法解除或终止劳动合同的复职责任的强制性,同时,支付赔偿金的标准又特别低,这又显示出不合理灵活性较为过度的一面。 第六,我国劳动力市场主体的分层分类法律制度。 对劳动者及用人单位未进行分层规制,例如,对小微企业和大中型企业一体适用劳动法规,对劳动者中的高级雇员、老年工等未适用特殊法规,直接影响了用人单位用工的灵活性。

2.灵活性的放松。 《劳动合同法》也有放松管制、提高灵活性的一面。 第一,经济性裁员法律制度。《劳动法》规定经济性裁员条件较为单一,且难以变通。 《劳动合同法》在实体条件上放松了,这些条件很容易变通满足,在这种情形下,大量经济性裁员条件反而宽松了。 但是,有研究者认为:“优先留用人员的规则过于简单,没有考虑企业的合理需求。”[11]第二,劳务派遣和非全日制法律制度。 从表面上看,劳务派遣的“三性”要求较严,但是由于“三性”之一的“辅助性”的存在,使得绝大多数劳务派遣岗位定格在辅助性岗位上,并且取得合法性,这实际上大大放松了劳务派遣岗位要求,导致劳务派遣不当灵活性过度。 至于非全日制用工,灵活性更是过度,在合同形式上不需要书面形式,社会保险不是强制性的,不需要经济补偿,双方当事人的任何一方随时可以终止非全日制用工,没有限制加班加点及其报酬规定,对非全日制用工没有进行岗位性质限制,等等,这些条件远远低于针对全日制劳动者的规定,劳动合同法对其规制处于近乎放任的状态[12]。 第三,新业态用工的法律制度。 新业态的用工,正以我们无法预估的速度在发展,而对这些新业态用工,目前国家政策为了促进新经济形态发展,倾向性非常强烈,为避免给这些新业态的用人单位增加更多负担,往往不认定其与从业人员具有劳动关系,或者不按典型劳动关系对待,灵活性极强。

对这九个代表灵活性指标的因素进行分析,就会发现,把这三个放松灵活性和前面六个收紧灵活性的规定做一个比较,放松的灵活性不能抵消收紧的灵活性,由此整体评价,《劳动合同法》整体减少了灵活性。

(三)劳动力市场灵活性的其他社会法法律规制检讨

规制劳动力市场灵活性的其他社会法法律规制主要涉及劳动基准、集体协商和社会保障三个方面。 在劳动基准制度中,又主要以工作时间和工资法律制度为重点,同时还要考虑我国劳动力市场分割情况。 社会保障法法律规制主要体现在社会保险制度中。

1.劳动基准“板块化”特征明显。 我国劳动基准是狭义的劳动条件标准,包括了工作时间、休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工及未成年工的特殊劳动保护等标准。 在法律性质上属于公法规范,体现的是国家与用人单位之间的管制与被管制的关系。 劳动基准是一种最低标准,起着劳动用工的“红线”和“兜底”作用。 法律对劳动合同的管制主要体现在这一范畴内。 因此,需要思考的是:我国目前劳动基准的合理性如何? 这直接涉及劳动力市场灵活性问题。 讨论劳动基准的合理性,既要从我国劳动力市场的外部“结构性”去观察,也要从劳动基准的内部结构去思考。 我国的劳动基准法律制度形成于20 世纪90 年代中期的城市劳动者主导的封闭的国内劳动力市场,具有板块化规定的特征。 劳动基准主要规范典型劳动关系,工作时间与工资规定对此反映尤为突出:工作时间整齐划一,弹性不足;内部雇员未做分层规定,导致高级雇员适用工资、工作时间规定方面出现障碍;工资规定不能调整中高层劳动者薪酬;最低工资、工资增长指导线制度的行政推进;等等[13]。 在基准的内部结构上,更多的是政策性而非法律法规规定,制度协同实效欠佳,过度倚重个别强制,而未为集体协商和劳动合同留下足够空间。 例如,个别地方政府经常性推出一些诸如“繁荣假日经济2.5 天休假”等政策性“劳动基准”,但没有相应的配套政策支持,最终造成“政府请客,用人单位买单”现象,加重了用人单位负担,造成劳动力市场灵活性不足。 这样,劳动基准板块化特征明显,单一价值过度,造成劳动基准宽严不平衡,导致非典型劳动关系适用存在困境,这也是我国劳动力市场非典型用工的过度灵活性的法律制度根源。

2.集体协商的作用远未发挥。 集体协商制度是集体劳动关系中最具有制度性和最具有活力的制度。 所谓最具有制度性,是指其既包括了制度生成所具备的“集体谈判权”,也包括了通过谈判机制确立劳动条件的成熟的法制化实践。 所谓最具有活力,是指其是与管制不同的自治模式,具有与行业、企业经营特点相适应的灵活性与针对性,并能有效促进劳资合作,化解劳资矛盾。 在世界各国的若干劳动法制模式中,几乎都重视和运用这种机制[14]。 21 世纪初期,我国政府和学者开始认真对待和研究集体协商的作用,但由于集体劳权的理念和实践的先天不足,集体协商的作用远未发挥。 这主要表现在尽管有《集体合同规定》《中华人民共和国工会法》,但集体协商基本法律制度缺失,针对性、可操作性缺乏,再加上我国集体协商的“政绩工程”现象[15],造成我国集体协商在各类用人单位之间的严重不平衡。 绝大部分国有企业的守法意识强,经济效益较好,集体协商时外力加内力,容易实现数量增长,但未能充分体现当事人的主动意思表示和客观利益诉求这一内在要求,对劳动力市场灵活性影响不大,国有企业劳动力市场依然存在外部过于灵活,内部僵化依旧的问题;相反,私营及外商投资企业受经济波动影响大,守法意识较弱,只靠内在推动,签订数量少,合同品质也不高,对劳动力市场灵活性影响依然不大,很大程度上未能实现集体协商作为更高级的劳工自治机制的制度功能。

3.我国劳动力市场分割的现状并未得到根本改善。 针对劳动力市场分割问题,我国现有相关劳动法法律规制是极其脆弱的,主要是一些政策性规范性文件。 “中国提高劳动力流动性的关键在于户籍制度改革。”[16]一般而言,流动性愈强,灵活性亦强;如果流动性强而灵活性不足,则可能存在制度性限制或者歧视,主要是:身份(主要是户籍)和用人单位性质的差异构成内外部劳动力市场劳动者群体固化的隐形标准和内外部劳动力市场互动的“结构性”障碍,这些都造成了劳动力市场分割,导致大部分劳动者变动岗位速率高,而部分劳动者不流动。 我国外部劳动力市场就呈现出灵活性过度的特点,而大中型企业,尤其是国有企业内部封闭性强,灵活性不足。

4.事实上的劳动力市场的安全性不足与灵活性过度。 近年,我国的社会保障从无到有,从有到不断完善,取得的成绩有目共睹,但是有些方面还亟待改进。 主要问题有以下几点。 第一,在社会保险的设计上,主要是针对城镇劳动者的,当灵活就业者特别是农民工适用《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)时,就出现了障碍,这就导致了我国“农民工所面临的劳动力市场恐怕是世界上最灵活的劳动力市场”这一问题[17]。 现阶段,我国学界与实务界也逐渐认识到了将社会保险与劳动关系松绑的必要性,各地纷纷通过地方性法规的方式打通灵活就业人员,包括农民工群体自愿加入社会保险的通道[18]。 但由于对该群体难以实行强制保险,且其缴费金额一般低于城镇职工,因此该群体的社会保障存在严重的不全面、不充分问题。 如何切实保障其社会保障权益,尤需更加深入的理论和实践探索。 第二,我国社会保险缴费比例设计偏高,由此加重了企业的用人成本,导致偷漏社保缴费的现象渐成普遍之态。 但人口老龄化、区域“结构性”人口矛盾、空账问题等却制约着社保费下调的空间。许多企业通过对全日制用工的改造,减少社保费负担。 根据相关法律规定,非全日制用工在养老、医疗、失业、生育保险上采取自愿制参加,因此许多企业存在恶意规避的现象,名为非全日制用工,实为全日制用工。 此外,现实中还出现大量通过虚假减少员工人数或虚假减少工资总额的办法,逃避社保缴费(7)中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》,明确从2019 年1 月1 日起,将社会保险费交由税务部门统一征收。 笔者认为,这在一定程度上可以减少甚至杜绝少缴社保的问题,但必须承认,这需要一个较长的过程。。 第三,我国虽在2010 年颁布了《社会保险法》,但其规制内容粗糙,法律实践性差,更多价值在于里程碑式的宣示意义,法制化、秩序化与定型化之路任重道远[19]。 在各项社会保险项目中,统筹层次、保障水平、衔接程序等方面尚存在很多法律障碍,这就造成了事实上的劳动力市场的安全性不足与灵活性过度的局面。

四、增强我国劳动力市场灵活性之立法改革:“制度协同”进路

前述我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法现状的“结构性”分析,明确了我国劳动力市场灵活性的法律规制,并不单纯限于《劳动合同法》,还包括《劳动法》《社会保障法》等,同时也厘清了这些法律规制哪些放松了灵活性,哪些收紧了灵活性。 所以,在增强我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法完善方面,需要依托“制度协同”进路予以实现。 总的来说,就《劳动合同法》而言,一方面要“结构性”加强自治与自由权,增加正当灵活性,另一方面要“结构性”加强管制与社会权,降低不当灵活性至适当。 就《劳动法》而言,劳动基准法在工作时间、工资决定等方面,应当最大程度赋予集体协商、劳动者民主管理的空间,最大可能包容非典型用工,进而增加劳动力市场灵活性。 集体协商方面,进一步加强集体劳权的理念和实践,实现集体协商是更高级的劳工自治机制这一制度功能,进而增加劳动力市场灵活性。 劳动力市场分割法律规制方面,需要推进法律上的平等,颁布反就业歧视法,使内外部劳动者真正转换起来。 最后,则需完善社会保险制度,充分认识这是放松灵活性必须要考虑的“底线”和“红线”,决不能放弃劳动力市场的安全性。 “对劳动力市场的灵活性要从‘三性(灵活性、安全性、公平性)’的关系来理解,并将安全性和公平性当作判断灵活性是否正当和正当程度的标尺。”这样,就能充分发挥所有影响我国劳动力市场灵活性法律规制的系统化分工和配合功能,打通其“经络”,沟通上下表里,做到协调与精准。

(一)“制度协同”视域下《劳动合同法》的修改

针对《劳动合同法》法律规制呈现出的影响劳动力市场灵活性的“结构性”特点,应当嵌入并强化自治与自由权理念,整体上放松《劳动合同法》对劳动力市场灵活性的法律规制。

1.放松无固定期限劳动合同的强制缔约规则。 一方面要承认无固定期限劳动合同是稳定劳动关系的一个重要措施,坚持以无固定期限劳动合同为主导,但同时也要修改无固定期限劳动合同制度中非常机械的做法。 本文的观点是:是否签订无固定期限劳动合同的决定因素不是政府意志,不是年限,也不是固定期限劳动合同签订次数,应该是工作岗位性质(8)例如在德国,通常情况下订立的是无固定期限劳动合同,订立固定期限劳动合同须满足《非全日制和固定期限劳动合同法》第14 条第1 款第1—8 项所列举的正当性理由,总体而言这些工作岗位具有临时性、短期性、替代性或试用性特点。 参见曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012 年版,第51 页。。 从事的工作岗位如果是符合继续性工作的,那就应当签订无固定期限劳动合同,如果是临时性、短期性、季节性的,当然要签订固定期限劳动合同或以完成一定的工作为期限的劳动合同。 如果签两次合同,一次是季节性的,一次是临时性的,就要签固定期限劳动合同,因为工作岗位没有继续性。 同理,认定“连续工作满l0 年”是否需要签订无固定期限劳动合同时也是一样。

2.经济补偿法律制度回归人道主义本质。 “经济补偿金”一词,在我国台湾地区称为“资遣费”或“遣散费”,其本质是对劳动者失业时给予应急性生活照顾,具有人道意义,而劳动者失业时所给予的失业保险金才更具法律意义。 所以,经济补偿法律制度应当回归其人道主义本质,避免将其强行单向度上升为法律责任[20]。 同时,我们必须清楚,“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的”[21]。 基于此,应当废除高薪劳动者合同到期的经济补偿,取消其双倍工资规定,有损害则赔偿,无损害不赔偿,不能对任何类型劳动者都简单适用双倍工资的规定。

3.变通劳动合同的变更法律制度。 我国一些地方法院在结合本地实际情况过程中,对劳动合同的变更法律制度的刚性进行变通的做法值得肯定。 例如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定,用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合特定情形的,视为用人单位合法行使用工自主权。 同时,规定工作岗位变更的多重效力认定机制为集体合同、劳动合同、劳动规章制度,并将岗位调整分为实质性变更与非实质性变更。

4.完善违法解除或终止劳动合同的责任法律制度。 应当根据劳动争议当事人的互信和继续合作的可能性以及司法执行强制的不可能性,将强制复职改为协商复职,同时考虑适当提高赔偿标准。

5.对我国劳动力市场主体进行分层分类。 一方面,增加对劳动者层次的分类规制,有必要在劳动法雇员与民法雇员二分法之外,确立一种类似德、意劳动法中的准雇员制度(类似雇员),并给予其最基本权利保护,降低雇用成本,同时对老年工、学徒工法律规制进行完善[22]。 另一方面,增加对用人单位层次的分类规制,不能像过去以大国有企业调整的整体模块模式去规制所有用人单位,应对小微企业实行一定的劳动法豁免制度[23]。 同时对国企问题与非国企问题分类应对[24]。

6.适度规范非全日制用工。 在对非全日制用工的进一步修法中,应该科学合理界定非全日制的边界,放宽对非全日制用工的界定标准,可以考虑使用日5 小时、周30 小时的国际较为普遍的标准。 应把非全日制用工的岗位性质定位为非继续性岗位,主要适用临时性、季节性、替代性岗位;应该设定非全日制用工转化为全日制用工的机制。 在此,我们也可以借鉴欧盟、日本等的规定,实现岗位与劳动者在内外市场的良性转换。 日本在2007 年对《非全日制用工劳动法》做了修改,该法第12 条规定:“为促使非全日制劳动者转变成全日制劳动者,雇主有义务对现在使用的非全日制劳动者告知招聘资讯,优先给予考虑,并且采取积极措施促成他们转换成全日制劳动者。”还应强调非全日制工和全日制工的比例性平等待遇等[25]。 这样,就可保证劳动力市场的灵活性与安全性的内在协调。

7.构建新业态用工法律制度。 新业态用工的灵活性效应正逐步凸显,这是我们整体评价我国劳动力市场灵活性的一个新变量和标志。 随着互联网+、“大众创业、万众创新”政策下新型用工形态的增多,这部分群体的就业弹性会稀释整体内部就业不灵活的问题。 必须承认,新业态用工灵活性对未来我国放松灵活性是大有促进作用的,这是长期以来没有认识到的问题,亟须规范。 但无论是否认定新业态用工为劳动关系,对其基本权益都应当利用现有法律手段予以保护,重点是将这一群体纳入社会保险尤其是工伤保险和养老保险范围,有选择地适用职业安全卫生基准。

(二)“制度协同”视域下《劳动法》的修改

解雇条件牵一发而动全身,它要和其他社会法制度协同,单纯在《劳动合同法》里修改是不可能的,所以,应主要通过《劳动法》的修改实现。 另外,劳动基准法律制度、集体协商法律制度与劳务派遣法律制度只能通过修改《劳动法》,进而做到前文所言的“两增进”。

1.在现有的解雇条件基础上,将欧美解雇制度中的客观合理性解雇标准引入,对“严重违反”“严重失职”“重大损害”“胜任”“重大变化”等解雇条件进行较为宽松的解释,只要符合“客观合理性”,用人单位就可解雇劳动者(9)当然,解雇条件“客观合理性”标准的把握也是一个重大难题。 参见穆随心《论惩戒解雇制度中的正当原则——基于美国雇佣法的思考》,《河北学刊》2016 年第1 期。。 例如,对无固定期限劳动合同以此标准解雇,就不会使人误解无固定期限劳动合同是“铁饭碗”。 以客观合理性解雇标准修订现有的解雇条件法律制度,重点有二:一是增加“劳动者履行劳动合同违反诚实信用原则的,用人单位可以解除劳动合同”这一解雇条件;二是引入固定期限劳动合同提前违法解约的违约金制度。 西方国家在解除条件上对固定期限合同与无固定期限合同分类而治,一般而言,前者的解除条件高于后者,后者的解除更具有情势变更的弹性。

2.增加劳动基准弹性。 在工时标准方面,关于工时弹性,一是加大对特殊工时制特别是对不定时、综合计算工时制的适用范围,二是把国家行政审批改为集体协商,职代会民主管理,对劳动者公示,让劳动者清楚各自适用何种工作时间制;关于加班幅度,由集体协商确定延长工作时间,但高级雇员的工作时间和加班时间适用特殊制度。 在工资标准方面,关于工资决定机制,严格遵守在完全竞争的劳动力市场上,劳动力的供给者、需求者都是现行市场工资率的接受者,而不是制定者,也就是说,劳动力供给和需求的相互作用是决定实际工资水平和劳动数量的唯一因素,切实改变现实中普遍存在以身份而非能力确定薪酬体系的现象,在央企高管薪酬开始进行政策性规范的同时,对地方国企的薪酬以及如何处理高管阶层与中下阶层劳动者收入动态调整、公司法与劳动法在工资薪酬方面分工与协作等问题进行进一步研究和探索;关于加班加点工资,确定一个加班工资幅度,由集体协商确定标准;关于最低工资、工资增长指导线制度,切实改变最低工资标准、工资增长指导线快速提高行政推动现象,实现用最低工资保障换取企业用工灵活性,与劳动生产率、市场工资率相适应。

3.分类推进集体协商。 充分发挥集体协商是更高级的劳工自治机制这一制度功能,将劳资之间的灵活协商体现在规则中,增加其对劳动力市场灵活性影响。 集体协商法律制度的完善,在我国特殊国情背景下需要一个过程,需要劳资双方自治意识与能力的培育。 但当务之急是集体协商的分类推进,对不同类型企业,实行不同的集体协商措施:国有企业的重点在于提高集体协商的质量,对私营企业要加大政策引导,对外商投资企业主要是重视程序规则。

4.对劳务派遣所适用的工作岗位性质准确界定。 许多国家劳务派遣用工适用的是“四性”(临时性、短期性、季节性、替代性)岗位,如德国、法国、日本、韩国。 反观我国劳务派遣的辅助性岗位,实际上是长期岗位,这是和无固定期限劳动合同相连的岗位,是明显错误的做法。 因此现在的劳务派遣的“三性”必须回归于临时性、短期性、季节性、替代性,对超期、超范围派遣,以有利于劳动者原则,推定与用工单位建立劳动关系。 这样,整个法律就打通了,以岗位性质决定劳动合同期限类型[26]。

5.构建反歧视立法体系。 前文所言,当前身份(主要是户籍)和用人单位性质的差异构成内外部劳动力市场劳动者群体固化的隐形标准和内外部劳动力市场互动的“结构性”障碍,这些都造成了我国劳动力市场分割、制度性歧视等现象,并导致我国劳动力市场灵活性过度与不足的悖论。 因此,构建反歧视立法体系,可以推动传统用人体制的束缚,强化用工双方的主体性,使被扭曲的市场机制回归本然,从而提高劳动资源配置效率。 确立这一制度体系,还能为雇佣阶段的政府管制和劳资自治创造条件,使二者在相同环节、不同环节的功能发挥界定标准,从而提高劳动力市场灵活性。

(三)“制度协同”视角下的社会保险法的修改

总体来看,当前西方各国的劳动力市场上的低就业保护(低解雇条件等)、高社会保障模式最适合兼顾劳动力市场灵活性、安全性和经济增长,这一模式,在增强劳动力市场灵活性的同时,通过高社会保障尽可能消除其负面影响[27]。 这一点在具有典型意义的欧洲的劳动力市场灵活性改革的实践中体现尤为突出。 所以,要增强我国劳动力市场灵活性,必须以《社会保障法》尤其是《社会保险法》的完善作为托底性前提条件。 对此,我们必须在提高社会保险覆盖率及统筹层次、降低缴费率、社会保险衔接程序及社会保险费续交程序、重点完善灵活就业人员社会保险等方面做出不懈努力。 只有当劳动者在生老病死等社会风险无后顾之忧的情况下,劳动力市场灵活性的增加才具有合法性、合理性与实效性。

五、结语

增强劳动力市场灵活性是全面深化改革的重要衡量维度,在当下中国具有强烈的现实意义。 应当观照我国特殊国情引入市场经济条件下劳动力市场灵活性的一般性劳动经济学与社会法术语。 对劳动力市场灵活性的法权渊源的理解,要从自治与管制到自由权与社会权着手。 通过采取“结构性”分析方法,对现行劳动力市场灵活性的法律规制进行分析评价,厘清其究竟如何放松或降低了灵活性,总结其是否正当、合理、有效,从而精准把握我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法现状。 以此为基础,在增强我国劳动力市场灵活性法律规制的社会法完善方面,应当依托“制度协同”,充分发挥所有影响我国劳动力市场灵活性的法律规制的系统化分工和配合功能与作用,融会贯通,做到协调与精准地增强劳动力市场灵活性。