监事会协商监督职能的进路构建

陈苗苗

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430073)

一、问题的提出:监事会监督职能的定位迷失

公司治理中的监督问题源于所有权与经营权的分离。 为解决两权分离带来的代理成本问题,实现股东对董事会及管理层的有效监督,现有两种监督模式:以英、美为代表的“一元监督”模式以及以德、日为代表的“二元监督”模式。 在“一元监督”模式的公司治理结构中,由独立董事制度实现监督功能;“二元监督”模式是在股东会下设置监事会,以实现公司治理结构的平衡[1]。 我国1993 年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)正式确立“二元监督”模式,采用监事会对公司进行业务、财务的全面监督。 作为域外借鉴移植的产物,监事会在确立之初被寄予厚望,以期发挥像德国、日本监事会的监督作用。 然而,我国监事会制度在近三十年的发展历程之中表现不尽如人意,在实践领域被称作是董事会的“橡皮图章”,存在监督范围边界不清、缺乏独立性、任免机制先天不足等问题[2]。 这些缺陷使得监事会充当了“花瓶”的角色,无法实现监督的本质功能,又有碍于公司治理结构的整体完善,已成为《公司法》历次修改中的沉疴旧疾。

为解决监事会未能发挥期待效用的问题,当前已做诸多尝试。 譬如,在监事会内部通过比较法的视野寻求良方:借鉴域外监事会的选任、薪酬及权责分配制度;在监事会外部,通过厘清与独立董事制度的角色定位以强化公司的监督机制。 然而,无论是哪一种方式,都无法从根本上解决当前监事会监督乏力的问题。 因为,这些经验借鉴是基于域外公司治理模式展开的,忽视了不同制度背景下公司监督机制创新的内在机理[3]。

域外监事会制度是以“消极”的两权分离为基础,公司规模的扩大使得持股结构转向分散,出现专业的管理层,股东不得不将所有权与经营权分而置之。 为约束董事会及管理层的行为,减少监督成本,监事会制度得以产生。 在分离的过程中,所有权与经营权是基于对立、不信任的位置,监事会存在的目的是代表股东利益进行监督。 而梳理我国的公司发展历程可以得知,现代企业制度的建立是伴随国有企业改革、国家层面主动放权让利的结果,公司所有权与经营权的分离不同于域外的“消极”模式,所有者与经营者之间不存在对立问题。 股东会、董事会及监事会之间并不是“被动”的对立面,而是“主动”的利益结合体,共同担负实现公司利益的重任。 职是之故,监事会监督职能的定位不能一味沿用、仿效域外“对立”监督模式,应从本土社会入手,以整体视角反思当前监事会制度的弊病,对监事会监督职能进行重新定位,摒弃对抗监督的简单思维,转向协商监督进路构建的探讨。

二、监事会监督职能新趋向:从对抗到协商

(一)“消极”两权分离下的对抗监督

根据伯利和米恩斯的论述,随着股权的分散,所有权的地位发生变化,从积极的代理者变成消极的代理者[4]。 股东处于被动的位置让渡经营权,仅保留象征性的“所有权”、索取剩余价值,而权力、责任及实物则掌握在另一个群体之中[5]。 所有权与经营权的分离带来利益分歧,即委托人与受托人的利益并不总是一致,作为受托人的董事会及管理层会基于信息优势地位产生私利行为。 在“消极”两权分离背景之下,公司所有权及经营权是分开对置的,股东会与董事会、管理层之间具有天然的、不可调和的利益矛盾,二者仿若被置于天平的两端,只有在达到最优平衡时公司的治理结构才能发挥最大效用。而公司治理结构的本质是所有者与经营者之间对利益和风险的相互制衡,对权责利进行合理配置,并建立有效的内部监督和约束机制[6]。 从这一意义上讲,监事会的监督职能很大程度上体现股东会、董事会及管理层之间的博弈、对抗。

监事会的特质一方面来自“消极”两权分离背景下所有权和经营权之间的对立,另一方面也源于国家层面权力制衡的影响,从而使其具有对抗监督的特性。 西方国家在政治权力构建层面深受卢梭、孟德斯鸠三权分立思想影响,认为只有将立法权、行政权及司法权分立,彼此间形成平衡制约的关系才能避免国家权力的滥用。 公司在设置内部治理结构之时,就仿效了这样的理念:公司重大事项决策权归属于股东会,董事会是执行机关,监督权则赋予独立的机构来行使[7]。 以美国为例,虽然在公司治理机制方面未选择监事会模式,将监督权限交由独立董事,但遵从的依旧是三权分立原则。 采用监事会制度的德国和日本,具体的制度安排尽管有所不同,如德国监事会由股东会选举产生,监事会与董事会不处于平等的地位,监事会拥有董事会的人事任命权;日本监事会与董事会则均由股东会选举产生,具有平等的地位,属于监督与被监督者的关系。 但不论何种模式,监事会的设置都遵循三权分立原则,强调监事会由股东会选举产生,同时受股东会制约,代表股东对董事会及管理层进行监督,从而形成相互制约、监督的稳定三角关系。

(二)治理理念变革下的协商性转变

受“消极”两权分离影响产生的监事会制度在机构设置方面吸纳三权分立的思想,从诞生之初就表现出一定的对抗监督特性。 此种监督模式在以股东利益为中心的传统公司治理中能够发挥积极作用,但也存在着长久激励动力缺乏、保障机制不足、独立性难以保障等问题,致使监事会的监督职能难以发挥,公司治理结构失效的情形频出。 随着对公司治理的深入研究发现,公司不再单纯是实现股东利益最大化的工具,还需要平衡各个利益相关者的需求,治理理念由过去的以内部机构“相互制衡”发展到当代的以“协调共生”为重要内容。 作为监督者的监事会的本源性质也并不仅是代表股东利益监督董事会及管理层,而是应当与股东会、董事会一体,作为利益共同者将公司利益最大化[8]。

德国监事会制度在起源之初展现强势态度,在公司治理的过程中不断进行修正,逐步表现出从对抗向协商的转变,即在监事会内部增强各方监事代表的联动性,外部增强与董事会之间的联系。 在监事会内部,扩大职工共决制的适用范围,从煤炭、钢铁行业扩大到所有行业的企业之中。 赋予职工监事和股东监事相同的权利,同时设置中立席位,以此调和股东监事与职工监事之间的利益冲突[9]。 在监事会外部,增强与董事会之间的交流,构建协商沟通的双向机制。 《德国上市公司治理准则》规定除却董事会有定期向监事会报告的义务之外,监事会还拥有同意保留权,以此实现“预防性监督”或者“伴随性及展望性监督”意义上作为董事会机构顾问和对话者的功能[10]。 同意保留权的设置看似是对董事会经营权限的干涉,其内在实质是二者深入沟通协商的一种机制,通过章程的事先约定,既体现监督的性质,又使监事会在监督过程中对公司的管理进行参与[11]。

日本早期监事会制度的建立效仿德国模式,监事是公司必设机构,由股东会选举产生,负责监督董事会及管理层的业务、财务行为,由此奠定公司内部监督机制的基础框架。 二战后,日本在美国的指导下开始改造本国的公司结构,引入董事会,并将日常的监督权限交予董事会,监事会的监督权限被限制在财务领域[12]。 进入20 世纪60 年代,日本大型公司财务造假现象导致大批公司破产,使得对于公司监督机制的讨论又回到公众的视野中,监事会制度由此进入强化阶段。 此时的“强化”并不是对过去对抗监督模式的延续,转而强调监事会与董事会之间的协调联系,凸显协商监督职能。 具体表现如下。第一,出席董事会的法定义务。 1981 年的商法修改之中,将过去监事出席董事会的权利表述转变为法定义务,并且在必要时必须进行意见表述[13]。 第二,赋予监事会选任监事的同意权和提案权。 过去,监事由股东会选举,对于监事人选的提案决定权却被董事会掌握,形成应当接受监督的董事会反而掌握监事提名的吊诡局面。 所以,修订之后的商法规定董事会提交的监事人选提案需要经过监事会的全体同意,也可以要求董事会按照监事会的决议意见提交人选提案,若董事会违背这一规定,将受到罚金处罚。 第三,董事责任免除的同意权。 当董事违背信义义务时,董事责任的免除决议需要监事会的全体同意。 从以上可以发现,日本改变过往监事会被动监督、对抗监督的局面,通过加强与董事会之间的联系,减弱董事会对监事会的控制,使得二者之间的关系不再只是对抗性的监督,开始显现一种主动协商制衡的关系。

三、监事会协商监督的本土契合性

(一)本土基础提供的现实可能

1.协商治理范式的“下沉”。 在漫长的文化历程之中,受到儒家思想的影响,我国形成独具东方智慧的“和合”思想,强调与天地的和谐发展,与社会的和睦相处,并为后世的社会治理规则提供了基础的道德准则和遵守范式。 除却文化传统的内在一致性外,在我国的政治实践中,处处都有协商治理范式的身影,如抗战时期的“三三制”、《共同纲领》的颁布、中国共产党领导的多党合作的政治协商制度以及当前群众自治性协商议事形式。 作为硬法与软法之治有机结合的协商治理范式体现了当今社会治理中的公共转向[14],不仅体现在社会治理层面,还可以“下沉”至社会生活的角角落落。

作为各方利益集合体的公司,在结构设置方面参照国家治理模式,在一定程度上来说,现代公司管理机制是现代国家的缩影[15]。 因而,公司作为社会组织体的重要分子,积极引入协商治理理念也是“公司”发展的应有之义,契合公司治理的本身含义。 公司治理具有自治性,存在的基础是利益各方的合作。 但在两权分离的背景下,股权的分散使得众多股东亲自参与管理公司已不可能,事关公司发展的决议需要依靠股东会或者董事会完成,这些决议并不需要取得一致同意,而是各方主体在不断协商之中平息分歧、达到利益平衡的结果。 所以,协商治理暗含在公司的内部结构之中,并指引公司的前进方向[16]。 具体到监事会而言,就是将协商治理理念作为公司治理中的重要原则予以明确,强化其应有的协商而非简单的对抗监督职能。

2.职工参与协商的传统。 职工作为公司存续的重要人力资本,追求目标与公司、股东及管理层并不总是一致,我国作为一个社会主义国家,要求在经济发展中重视劳动者利益的保护。 1949 年《共同纲领》第三十二条首次提出由工会代表工人与资方进行集体协商,以实现劳资两利的目的,由此确立职工通过集体参与协商的制度。 1950 年《中华人民共和国工会法》进一步扩大职工通过集体协商的事项范围,由工会为代表与资方进行谈判,参与劳资协商会议并有权与资方缔结集体合同。 1994 年《中华人民共和国劳动法》首次以法典的形式规定集体协商制度,为改革开放后全面建立健全集体协商制度奠定了法律基础,标志着我国集体协商制度迈进新的发展阶段。 集体协商制度的建立使劳动双方共决机制初步形成,基本适应社会主义市场经济条件下协调劳动关系的要求,既体现了劳动者“主人翁”的地位,契合国家的政治经济制度,又显示了对于劳动者劳动权利的保护[17]。

由于受到传统“和合”文化影响,我国的职工参与和西方国家的发展路径是不同的。 西方国家的职工集体协商以“对抗——妥协——对抗”的方式达到谈判目的,而我国则通过集体协商制度与公司进行沟通与合作,形成了“合作——协商——共赢”的模式。 通过集体协商制度,职工的参与权得到保障,同时作为一种重要的矛盾化解机制实现职工利益与企业利益的统一结合。 1993 年的《公司法》顺应传承职工参与协商的传统,具体体现在监事会的制度构建之中,规定在监事会中应当有不低于1/3 比例的职工代表,通过职工代表对公司的民主监督,使得职工与公司不再是利益的对立面,职工的劳动在转化为公司的专用性资产之后可以获得相应的利益保障机制,职工参与协商的传统为监事会协商监督职能的进路构建提供了现实基础及参照。

3.“新、老”三会的衔接“桥梁”。 计划经济体制时期,国有企业的发展全凭国家指令,1988 年《全民所有制工业企业法》确立厂长负责制,改变党委会政治领导、经营决策“两手抓”的职能定位,弱化决策职能,转而以协调、监督的方式体现对企业的领导,加之职工代表大会及工会作为民主管理和监督机关,形成所谓的“老三会”管理模式。 “老三会”的运作模式是在党委会的领导下,厂长负责企业的经营管理权,职工代表大会享有参与管理、监督的权限,着重调整经营者与劳动者之间的关系,在一定程度上展现协调共事的模式[18]。

1993 年《公司法》的出台及国有企业股份制改革的深入,建立起现代公司治理模式——“新三会”,“新三会”的规制重点是所有权与经营权之间的关系。 至此,“新”“老”三会必须进行衔接转换,在转换过程中二者之间存在职能冲突、边界不明的问题。 例如,“新三会”中党组织如何参与公司治理、厂长负责制与“新三会”之间的职权范围、职工代表大会的定位转变等。 问题的存在并不代表“新”“老”三会之间是一种非此即彼的对立关系,恰恰可以在公司治理模式的完善过程中通过具体制度的安排,以协商沟通的方式实现“老三会”向“新三会”的顺利过渡。

作为衔接“桥梁”的选择,可以通过监事会制度进行有益的尝试。 首先,理顺与党委会关系。 在现有的“新三会”制度供给之下,《公司法》第十九条依旧保留了党委会的规定,至于党委会如何融入现代公司治理机制中,主要有内嵌于董事会或监事会两种方式。 通过参与董事会更多体现的是党委会的决策职能,注重合规性监督,而内嵌于监事会侧重的是统一协调的监督作用[19]。 党委会内嵌于监事会的做法进一步践行“政企分开”的国有企业改制原则,有利于理顺政企之间的关系,协调党委会与股东会、董事会等主体之间的权责边界,另一方面也顺应当下公司治理理念的转变,将国家这个利益相关者纳入公司治理结构内部,改变《公司法》自治倾向下国家外部强制力监督的不足。 其次,吸纳职工代表大会部分职能。 “老三会”之中,职工代表大会不仅仅是职工利益的代表者,还是所有者利益的集合体,是法定的企业管理机关。 这一现象在“新三会”之中得到改变,曾经作为管理机关的职工代表大会仅是独立于“新三会”之外的职工参与机构,与工会一起作为职工权益的维护者,并无权参与企业的经营管理。“新三会”模式下将原本属于职工代表大会的监督权自然过渡给监事会,通过职工监事定期提供的信息,为监事会监督作用的发挥提供信息基础。 监事会协商监督职能的发挥,既能向上反映职工诉求,又不破坏依据两权分离建立起来的现代公司治理模式,与职工代表大会相互配合监督公司的经营管理行为。

(二)契合公司治理的需求

1.重回维护股东权益的初心。 基于传统文化及社会主义市场经济体制的影响,监事会制度在我国的产生并不同于域外模式。 域外监事会制度的产生具有逻辑自洽性,基于两权分离的情境,目的在于平衡股东与董事之间的关系,与公司发展历程有内在契合性。 我国的公司制度是舶来品,并非经济发展的自然产物,以“义务为本位”的社会文化形成了社会差序格局,忽视个人权利的追求,导致对股东权利保护的漠视[20]。 因而我国最早的公司立法,即1904 年的《公司律》以股东本位为出发点,规定了股东对于公司的所有权,将本属于官府的监督管理权限赋予“查账人”。 “查账人”制度的实质是将监督权纳入公司治理结构内部,改变官僚体制以监督为名盘剥公司的境况,突出股东个人权利保护的现实需求,体现的是一种缓和的协商性监督,这一点与域外监事会制度的产生渊源存在着明显的区别。

监事会制度在引入之初的本意即为股东权益的维护,而非某一方利益的代表者,但受到“一股独大”的影响,公司被大股东把持,监事会顺势成为大股东利益的“发声者”。 众多中小股东虽然在名义上拥有公司的所有权,受到股权比例及行权成本的限制,处于弱势地位,权益无法得到保障,公司内部利益出现分歧,继而产生大股东的隧道挖掘问题。 公司团体的形成,应当以合作为基础,大小股东不应当被当作利益的对立面,表现出“合则来、不合则斗”的状态[21]。 作为股东整体利益代表的监事会也应当重新进行定位,回归监事会制度的引入本义——股东权益的全面维护,以协商监督方式规范大股东行为、调和中小股东间的利益冲突。

2.回应保护利益相关者的时代需求。 源于20 世纪80 年代的利益相关者理论克服了股东利益至上主义的狭隘弊端,为公司治理的前进方向提供了新的范式。 我国在建立现代企业制度的过程中也对该理论进行了积极的借鉴,这种借鉴并不是纯粹的移植、继受,是一种在本土实践基础上对时代潮流的回应,对利益相关者的权益保护是我国企业发展过程中一直践行的默认规范。

自古以来,我国商业的发展就重视“义”“利”的和谐统一,由此演变出为历代商人所传承的“义利观”,将商业经营与道德准则联系在一起。 商业的发展不仅追求个人财富的多寡,还须关注社会、承担责任。 在国有企业发展阶段,注重公共责任的承担同时还强调对利益相关者的权益提供保护,例如兴建职工医院、职工子弟学校等,体现对职工生活需求的基本尊重。 现代企业制度建立之后,尽管私人公司以追求利益为首要原则,事实上公司的存续都离不开各方资源的支持,众多利益相关者基于合作的基础之上共促公司长久发展[22]。 因而利益相关者具有参与公司治理、监督经营行为的内生动力,公司也应当从整体主义角度出发,担负保护利益相关者权益的义务[23]。

保护利益相关者的合法权益,承担社会责任虽是我国企业一直在践行的商业准则,却并未有明确的法律依据,直至2005 年《公司法》引入了社会责任条款,要求公司的经营活动不仅要遵守法律、法规,还要承担更高的社会公德、商业道德要求。 2018 年修订的《上市公司治理准则》第八章明确规定公司应当建立有效的沟通合作机制以保护利益相关者权益,《中华人民共和国民法典》将公司应当承担的社会责任再次予以明确,《中华人民共和国公司法(修订草案)》(1)第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》进行了审议并予以公布,以下简称为《修订草案》。第十八条、第十九条对公司的社会责任进行细化,凸显公司治理的时代需求。 囿于利益相关者主体数量的庞大性,通过股东会、董事会参与公司治理并不具备现实可能性。 因为公司的本质是逐利性,加之股东与利益相关者的利益趋向并不总是一致,为此必须寻求一种长效机制,一方面满足利益相关者参与公司治理的需求,另一方面当彼此之间发生利益冲突时能够兼顾整体利益,而不是从“优先保护”某种利益出发进行简单裁断。 监事会就可以成为这样的一种机制,通过协商监督职能的构建使得各类关系主体参与其中,形成一个利益聚合体,既实现各方利益冲突调和,又能满足利益相关者参与公司治理的现实需要[24]。

四、监事会协商监督职能的回归及路径构建

(一)协商监督——我国监事会的本源职能

囿于国有企业发展的时代特殊性,我国现代企业制度建立所依赖的“两权分离”与域外的“两权分离”内涵并不完全一致,是在国家层面领导下的主动放权让利,以此提高经营效率,搞活企业。 此种“两权分离”模式并不存在私人资本的语境假设:经营管理者作为受托人基于信息优势产生私利行为。 国家作为所有者代表与实际的经营管理者之间不存在利益冲突及信息不对称的情形,公司治理机制的本质是大股东行为意思的表示。 亦即,在大股东掌控股东会和董事会的情况下,董事会可以通过各种途径向股东会提供各类信息,一般不存在信息不对称的问题。 即使存在,也是股东会放纵的结果,而非基于信息不对称的经济假设。 因而,股东会与董事会之间并非剑拔弩张的关系,具有利益一致性,根本目的是为了促进公司的整体利益,以此逻辑展开的公司治理机制是一种利益协调机制,公司机关发挥着调整利益关系的功能,甚至本身就是利益调整的重要手段,只是角色与分工各有不同[25]。 股东会负责决定公司的前景发展,董事会着重公司日常的运营执行,以合作为基础构建公司的治理结构。 股东会与董事会合作协调的利益关系决定监事会的产生不源于二者之间的博弈对抗,带有协商的职能属性,对董事会及管理层的监督仅是一种手段,而非目的,三者之间是一种合作共治的模式,最终是为了共同担负实现公司利益的重任。

监事会协商监督的本源职能在《公司法》的具体条文中亦有所体现,监事会对董事、高级管理人员的经营行为有监督的权利,并在发生损害公司利益行为时提出相应的建议和纠正意见,遇到特别事项之时提议召开临时股东大会,向股东会提出议案。 这些权利性条文的表述既是对监事会监督职权的赋予,还体现了监事会的协商监督职能:监事会通过协商式的监督对董事、高级管理人员的不当行为提出意见,缓和内部矛盾的同时又节省成本。

此次《修订草案》也凸显了公司治理中监事会协商监督的职能倾向。 一则,增加监事会的信息获取权,可以要求董事、高管提交职务执行报告,以扩大二者之间的信息交流;二则,改变过去监事会过半数的表决方式,明确为“全体监事”过半数同意,既有助于摆脱大股东的控制,又协调不同监事代表利益的冲突。 监事会为各方主体提供参与的平台,通过协商监督的方式调和各方利益冲突,完善公司治理机制[26]。 但监事会不是一个讨价还价的机构,更不是一个调解机构,它不调解纠纷,而是通过行使协商监督的职能约束董事会及管理层行为。

(二)协商监督职能的路径构建

1.“人”“财”的独立。 监事会监督权发挥作用的逻辑起点在于独立性的构建。 《公司法》第五十一条、第一百一十七条、第一百四十六条对监事会的成员构成、选举方式及任职条件进行规定:监事会由股东代表和职工代表组成,分别由股东会和职工代表大会选举产生,且职工代表比例不得低于三分之一,与董事及高级管理人员具有相同的消极任职条件限制。 通过法条的梳理不难发现,在这样的制度框架下监事会的独立性难以实现。

首先,选任机制的“利益把控”。 受到资本多数决及“一股独大”的影响,监事会中的股东代表一般由大股东选举产生,难免沦为大股东利益的代表者,并不体现所有股东的权益。 董事会同样由股东会选举产生,担任大股东利益的“发声者”,实务中大股东直接担任董事长或者经理的情况司空见惯。 董事会与监事会均受到大股东的控制,当发生终极股东的“隧道挖掘”问题时,囿于选举程序缺乏独立性使得监事会的监督职能自然失效。 由职工代表大会选举的职工监事也避免不了这样的尴尬处境。 职工监事具有双重的身份属性,既是公司的员工,又是监督功能的承担者,行政的隶属性致使职工监事在发现公司内部人控制等问题时丧失独立性,出于利己角度忽视监督者的身份。

其次,监督费用的“利益掣肘”。 《公司法》第五十六条规定监事会行使监督职能所需的费用由公司承担,却未详尽规定费用承担的相应机制。 公司的财务部门通常由董事会掌控,负责制定公司财政方案,由经理层负责具体实施,支出的每一笔钱都离不开他们的审批。 而监事会正是要对他们的行为进行监督,这就产生一个尴尬的局面,对董事会实施监督却要向其伸手要钱,导致监事会在行使职能时面临“利益掣肘”的窘境,不仅不能发挥监督职能,甚至可能沆瀣一气,产生腐败行为。

选任机制及监督费用的冲突结构使监事会与董事会成为大股东的“利益共同体”,在这样的“利益共同体”之下,面临的是监事会职能的整体失效。 因而,监事会协商监督的独立性需要从“人”“财”两方面入手,改变“利益冲突”的困扰,以及来自大股东或作为大股东代表的经营管理层的不当干预[27]。

“人”的独立性完善可以从改变选举机制、引入外部监事两个方面入手。 在选举机制方面,为改变“一股独大”对公司治理结构的影响,在涉及董事、监事选举时,允许适用累计投票制,以期打破大股东对于董事会、监事会的把持。 但《公司法》第一百零五条关于累计投票制的规定也仅是“可以”,且存在公司章程、股东大会决议的前提限制,使得原本的制度设计初衷大打折扣。 为此,除了要继续推行累计投票制度,将其转变为一种强制性法律规定之外,还可以参考韩国在选举机制方面稀释大股东决定权比重的做法,即规定在选任监事的股东大会决议中,拥有超过发行股份总数一定比例以上股份的股东,对超过的股份不能行使表决权[28];抑或借鉴德国在监事会设置中间席位的传统,由中小股东推选一名监事,代表中小股东的利益。 这两种做法都是期望通过减少大股东的影响选出中立的监事,以此平衡大股东与中小股东之间的利益冲突,实现监督本意。

引入外部监事是为了改变大股东控制的局面,平衡监事会内部各方利益,搭建沟通互动的桥梁[29]。 至于外部监事的人选,应首先考虑银行债权人。 我国债券和证券市场发展的不完善导致公司发展所需要的资金大都来源于银行,尤以国有企业为代表,银行成为公司的主要债权人。 对于建立长期信贷关系的银行和企业来说,它们之间事实上已形成了一个利益共同体,已不是单纯的债权债务关系[30]。 由于信贷契约本身的不完全性,银行和公司之间的信息往往是不对称的,为了降低信贷风险,银行对于参与公司治理的欲望甚于一般债权人[31]。 实行“全能银行制”的德国和原“主银行制”的日本所采取的做法是让银行参与到公司的内部治理机制中,但考虑到中国国有银行居于主导局面的特殊国情,让银行债权人成为股东、进入董事会不具有实操性。 为了给予银行债权人更好的权益保护,可以使其参与到监事会之中。 这样的制度设计在我国公司治理结构中也具有现实基础。 1996 年中国人民银行颁布的《关于银行向企业监事会派出监事任职资格审查办法》规定银行可以向贷款企业派驻监事,《主办银行管理暂行办法》将银行与企业之间的合作关系通过部门规章的形式确立下来,银行可以通过主办银行制度了解企业的经济、财务活动,更好地对企业进行监督。 由银行作为外部监事,既满足了基于特殊地位对参与公司治理的需求,又打破了当下大股东把控的局面,从专业性和独立性两个方面弥补监事会独立性的不足。

经济独立是监事会行使职权的重要保障,当监事会经济独立性增强时,企业违规行为的发生概率和程度都显著降低[32]。 增强监事会“财务”的独立性,一方面可以从监事的薪酬制度入手。 《公司法》第三十四条只是粗略地规定监事报酬由股东会决定,至于薪酬的具体数额、由谁提案均未详细指明。结合当前选举机制的弊端及普通事项过半数的表决机制,可将监事薪酬的确定及提案权交由薪酬委员会决定。 薪酬委员会以独立董事为主,与公司利益关系较少,决策相对独立和合理,能够在一定程度上避免利益冲突问题,且在人才选任方面,薪酬委员会的成员较股东而言具有专业性,能够从效率角度科学地评估监事会的实际功效及运行成本,避免受到公司经营者和其他利益团体的影响,破除利益牵扯[33]。 另一方面,考虑设置专属监督资金。 《公司法》第五十四条、第一百一十八条规定监事会行使监督职能的相关费用由公司承担,由公司承担费用的实际审批权则被董事会及管理层把控。 为改变“利益掣肘”问题,可以设置专门的监督资金。 监事会行使监督职能所需资金均从中支取,资金的来源可以是公司利润的留存,也可以是公积金的提取,总之需要保证监督资金的充裕,并将其纳入常态化监督内容之中。 借鉴董事会的预算、结算报表模式,于每年股东会召开之时报请预算审批,年度终结之时制定决算报告,置于股东会供各方监督。 对于日常费用的支出,在监事会内部设置便捷高效的审批程序,无需由公司财务主管部门核准,以此摆脱利益禁锢。

2.信息沟通渠道的搭建。 信息沟通机制的健全是监事会实施有效监督的前提,管理层与监督者之间在信息占有上的不对称,使监事会变成了公司治理结构中的“漂亮花瓶”[34]。 当前监事会监督信息的获取是一种被动模式,是向董事会及管理层的“索取”,而非主动的获得,在被动的信息索取中还要寄希望于董事会能够提供真实有效的信息。 《修订草案》第八十一条新增监事会的信息获取权,监事会可以要求董事、高管提交职务执行报告。 新增的规定为监事会与董事会之间沟通渠道的搭建做了基础性铺垫,监事会的被动局面有望得到改善。 但由于缺乏具体制度的支撑,双向沟通渠道的搭建还稍显不足。 为此,可以从董事会及监事会两个方面入手,以信息交流为基底,注重二者之间的协调互动,对信息沟通渠道的搭建进行细化。

对于董事会,借鉴德国的信息权制度(2)德国的信息权制度是指通过董事会主动提供的报告信息,监事会能够获得全面、真实、及时的公司信息,并以此为基础对公司的经营管理实施有效监督。,细化信息报告制度,即增强董事会的能动性,通过稳定的信息传递使监事会了解公司的经营状况,发挥协商监督职能。 在信息报告制度的构建中,可以分为董事会的定期报告和特别报告两种。 对于定期报告需要规定具体的频率,并对报告内容进行细化,应当包含公司的经营状况、合规经营及风险控制等内容;而特别报告则针对董事在发现董事会或者个别董事的行为有可能对公司产生明显损害事实时,采用口头或者书面的形式向监事会或者监事报告。 通过定期及特别事项的汇报,变被动提供为主动报告,使监事会的监督职能提前发挥,事前防止损害公司利益行为的发生,实现二者协商共治的作用。

董事会信息报告制度的构建是监事会了解公司状况的一扇窗,但董事会作为监事会的监督对象绝不能是监事会唯一的信息来源,监事会还应当主动地了解信息、发表声音[35]。 第一,须主动增强与董事会的联系。 《修订草案》第八十一条第一款虽赋予监事会信息获取权,表述上依旧采用“可以”的表达方式,并非“应当”。 权利的表述方式一方面缺乏强制性效力,另一方面基于大股东的影响,使得本身处于弱势的监事会陷入“想要而不敢言”的窘境。 故在后续的完善中,变“可以”为“应当”,使得监督既是权利又是义务,通过列席每次董事会会议了解管理层的行动,将监督行为延伸至事前。 除却主动列席董事会会议外,监事会也应当对董事会负有报告义务,这种报告义务不是基于董事会的强势地位而言,而是出于监事会列席董事会会议及履行监督职权的要求。 《公司法》第五十三条规定监事会对董事、高级管理人员损害公司利益的行为有提出罢免建议和纠正意见的权利,对董事或者管理人员的违法行为,具有隶属及管理权限的董事会有权知道并予以制止,从而与监事会达成一种配合关系。 第二,须向股东会做监督报告。 法律赋予监事会监督职责,但监督成果如何体现,现下未有明确规定,缺少被了解的窗口,以至监事会只有在代表公司提出诉讼时才被认为起到监督作用,平时的监督工作则被无视。 在享有对股东会的提案权之外,还应当允许监事会在每年的股东会上提交监督报告,其中既包括寻常的工作总结,又包含对董事会提案的意见。 这是因为监事会作为监督者,直接面对的就是董事会,董事会报告的内容也应当在会议召开之前报送监事会,使监事会得以了解,而不仅仅只处于事后被动监督地位。 对于董事会提交的报告或者提案,如果发现问题,监事会也必须向股东会提交其调查结果,在这个过程中既表明监督职能又发表自己的声音[36]。

3.财务监督功能的重构——设立会计监察人。 1993 年《公司法》规定监事会对公司进行业务、财务全面监督的地位。 然而由于监事缺乏必要的财会技能,对于公司财务的监督只能通过董事会提供的各类报表,使得财务监督职能具有被动性和盲目性,未发挥其应有作用。 即使《公司法》第五十四条规定在必要时可以聘请专业的会计人员协助工作,但是外部的、非长勤的财务监督机制并不能弥补监事会财务监督职能虚化的境况。 为解决这种困境,此次《修订草案》规定有限责任公司或者股份有限公司可以选择单层制的监督模式,由审计委员会代替监事会承担财务监督职能。

《修订草案》允许公司对财务监督机制进行选择,一方面更具灵活性,能适应不同规模公司的现实治理需求,另一方面也存在着些许不足。 第一,现行《公司法》治理模式下监事会对公司享有全面监督的权利,既包括业务监督也包括财务监督,若将监事会的财务监督职能移交给审计委员会,不设监事会,则会出现全面监督中业务监督无人负责的情形,盲目割裂业务监督与财务监督可能会使公司内部监督机制更加混乱[37]。 其次,审计委员会独立性难以保障。 根据《修订草案》第六十四条和第一百二十五条的规定,有限责任公司的审计委员会由董事组成即可,股份有限公司要求有过半数的非执行董事成员,且不得担任经理或者财务负责人。 无论何种形式,审计委员会的成员既是董事会的内部成员,又是履行监督责任的主体,身份上的双重性使得他们无法代表全部股东利益进行监督。 结合《上市公司治理准则》第三十八条的规定,仅审计委员会的召集人应为专业的财会人员,整体缺乏财会知识依旧会使财务监督职能难以实现[38]。 既然如此,不妨借鉴并精进日本关于财务监督的规定,引入会计监察人制度,对我国监事会的财务监督功能进行重构。

《日本商法典》规定大型公司必须设置会计监察人,确保在拥有较多利害关系人的公司中财务报表的适当性及正确性[39]。 会计监察人是独立于公司监事及公司的外部人,任职资格有积极的条件限制,需要具备专业的财会知识,例如注册会计师和监察法人,以发挥专业的财务监督职能。 在选任方面,由股东大会选举产生,关于名单的提名则是由监事来决定,由此将监事会的业务监督职能和会计监察人的财务监督紧密联系起来。 会计监察人负责对公司的财务报表进行审查,对其审核的报表出具审核意见,并承担法律责任。 在执行职务时,如若发现董事的行为有违法律及章程的规定,必须立即且毫不迟疑地向监事会报告,而监事会在发现问题时也可以主动要求会计监察人对相关问题进行汇报。

借鉴日本的会计监察人制度重塑我国监事会的财务监督功能,既能弥补当前财务监督的缺陷,又使《公司法》第五十四条规定的监事会聘请专业会计人员进行财务监督的制度设计常态化。 但我国会计监察人制度的设置不能完全照搬日本模式,应将其置于监事会制度的框架之下,而非独立模式,这样的设计也具有相应的现实基础:第一,以现有的监事会组成成员来看,无论是股东监事还是职工监事,均不具备专业的财会知识,行使法律赋予的财务监督职能是困难的,容易使权利流于形式;第二,专业的会计监察人可以视为是对股东权力的延伸,且为保持独立性,其选任或者解任方案需要由监事会来确定并提交股东会决议,使监事会与会计监察人具有利益一致性,共同监督董事会及管理层的职务行为。 在具体的制度设计方面,会计监察人作为监事会制度的组成部分仍由股东会选任,监事会就会计监察人的选任名单给出提案,报备股东会,从而实现监事会业务监督和会计监察人财务监督之间的联合。 对于任职条件,既要遵循当下公司法所规定的监事任职的消极条件,还要在积极条件方面予以限制,由专业的注册会计师或者会计师事务所担任。

目前,对公司进行财务监督的主体主要有监事会、审计委员会及内部审计部门。 在对监事会的财务监督功能进行重塑之时,也须顺势厘清这三者之间的关系。

《上市公司治理准则》规定审计委员会隶属于董事会,在成员构成方面应由占多数的独立董事组成,且召集人应为会计专业人士,负责对公司财务监督及审核,协调内部审计与外部审计工作,有权提议聘请或者更换外部审计机构。 至于公司的内部审计部门,根据《上市公司章程指引》及《审计署关于内部审计工作的规定》,主要对公司财务收支和经济活动进行内部审计监督,其目的是给公司的经营决策提供财务依据和正确的审计结论。 在会计监察人制度建立之后,可以继续保留由审计委员会协调内部审计与外部审计的职责,但应当取消有权提请聘任或取消外部审计机构的权利。 这是因为,会计监察人作为独立的监督力量,代表的利益除却公司股东之外,还包括众多的利益相关者,做出的财务监督结论需要对公众负责,对于公司的财务监督必须出于公正的独立地位,并以此来保障利益相关者的权益。 如若审计委员会还享有相应的提议权,受到利益的牵涉就会使得会计监察人丧失独立性,成为董事会的附属物,无法形成有力的监督力量。

三个财务监督部门在设置上具有互补性,会计监察人作为事后的审计部门,能够以独立公正的身份行使财务监督权,并通过与监事会在制度上的联系,为利益相关者提供可靠的公司财务信息报告;内部审计部门基于对公司财务状况的全面了解可以发挥常态化监督的作用,为管理层的财务行为提供适当的财务建议;审计委员会作为协调内外部审计工作的角色,能够克服会计监察人信息获取滞后性,及内部审计部门缺乏独立性等问题,通过财务监督,有效制约董事会中的大股东及内部人代表,进一步改善董事会的运作机制[40]。

五、结语

公司法的性格、气质,并非由其自身创设,而是深深地嵌套在经济与社会规范之中[41]。 我国的监事会制度根植于国有企业改革浪潮步伐之中,注重协调所有权与经营权间的关系,强调在协调中对董事会及管理层予以有效监督,而非是股东会与董事会之间对立博弈的结果。

当前对于监事会制度的探讨大都集中于比较法视野,以期通过域外成功经验的借鉴学习来弥补监事会功能失调的缺陷,忽视了监事会发展本源的不同,以至于出现监督职能定位模糊、具体制度完善越改越乱的窘境。 对于监事会的完善路径,需要先从整体角度来把握,知悉我国监事会制度特殊性的存在以及其中蕴含的中国特色,继而从转变监督功能定位入手,改变域外消极两权分离模式下的对抗监督思维,契合中国“和合”思想文化及协商治理传统,股东和利益相关者利益保护的现实需求,实现协商监督职能的定位转向。 在协商监督职能回归的基础之上,通过独立性、信息沟通机制的搭建以及财务功能的重构对监事会的具体制度构建进行改革,实现我国公司治理的本土化发展路径。