我国传统知识数据库保护模式及其法律机制研究

黄玉烨 石 超

(1.中南财经政法大学 知识产权研究中心,武汉 430073;2.安徽大学 法学院,合肥 230601)

一、引言

数据库的数字化模式和检索手段能够有效满足传统知识的认定、保存、建档、国际交流和防止侵权之需求。 其电子化特性使数据不易灭失,且具有快速查找已录入的传统知识信息、防止重复认定与重复建档之功能。 在国际交流中,合作国家或地区接入端口或获得访问权限即可使用。 在防止侵权方面,通过数据库可以证明相关知识产权不具备新颖性、创造性或独创性,进而证明该知识产权无效和知识来源不合法。 数据库收录内容包含的时间信息和传承信息,可有效查证争议主体是否为该传统知识的适格主体,具有确权功能。 国际间传统知识归属之争论亦是频繁出现,数据库中的信息即为优质的佐证材料,能有效证明出现该传统知识的先后顺序,进而确权止争,保障国家利益和国际社会之安定。基于此,国际社会和各国各地区均在研究传统知识的数据库保护问题。 本文将以中国问题为落脚点,为完善我国传统知识数据库保护模式提供些许参考。

二、我国传统知识数据库现状及问题根源

(一)我国传统知识数据库现状

在WIPO 的统计名录中,我国有两个传统知识数据库,即中国中药专利数据库(Traditional Chinese Medicine Patents Database)和中国结合医学杂志(The Chinese Journal of Integrative Medicine)。 中药专利数据库是国家知识产权局为满足专利审查的需求而建设的数据库,收录了关于我国中药学领域各个方面的信息,涵盖了自20 世纪80 年代以来的关于我国中医药知识的22 000 多项专利和40 000 多项配方[1]。 《中国结合医学杂志》创刊于1995 年,由国家中医药管理局主管,收录了很多中医药论文和研究报告,但其是一本期刊,并不是传统意义上的数据库。 故而我国目前主要运行的传统知识数据库是中国中药专利数据库,以此为对象发现我国传统知识数据库存在以下两大问题。

第一,开放问题。 虽然中国中药专利数据库收录了不少的中医药传统知识内容,但其开放程度有限,仅对于我国专利审查部门或是相关授权部门开放,属于保密性数据库。 哪些传统知识纳入了收录范围,哪些没有纳入收录范围,纳入的传统知识是否详尽,大众无从所知。 这阻碍了大众获取中医药传统知识的同时也削弱了传统知识的确权准确性,并限制了数据库自身的发展。 开放程度低使我国打击他国利用我国中医药传统知识获得经济利益即“生物海盗(1)“生物海盗”是指以低廉的价格购入或剽窃传统知识(主要指中医药配方),再寻求对该知识资源的排他性控制。”的能力不足。

第二,收录范围狭窄问题。 尽管中国中药专利数据库已经收录了大量的药方和专利,但太过于局限。 药名、植物类型、遗传信息、治疗技艺等均未收录,完全不能涵盖中医药传统知识的范畴。 且该数据库仅限于中医药范围,专一性太强,不能完全涵盖传统知识的涉猎范畴。 相关研究表明,除WIPO 统计之外,我国现运行的其他传统知识数据库也均在中医药领域,其他领域暂未涉猎[2]。

(二)我国问题之根源:法律规制不足

开放和收录两大问题从浅而论是由于我国数据库开放性态度不够、懈于收录和科技应用度不高等原因造成的,实则不然,均是由于相关的法律法规供给不足所造成的,其本质是法律问题。

1.开放问题的法律本质。 国际上不同国家和地区对传统知识数据库的开放问题存在开放的、半开放的和保密三种态度。 我国目前运行的传统知识数据库属于保密型,仅供专利审查人员使用。 对于数据库的建设定位,世界知识产权组织(WIPO)知识产权与遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会(简称IGC)现行《保护传统知识:条款草案》(以下简称《草案》)第5 条提供了指导性意见,认为各个国家和地区可以根据自身情况以以下三种定位建设传统知识数据库:其一,以跨境合作、交换传播为主要目的建设公开透明的国家传统知识数据库;其二,仅供知识产权局为防止错误授权使用的保密性国家传统知识数据库;其三,为保护土著和当地社区传统知识,仅受益人可访问的非公开国家传统知识数据库。(2)参见《保护传统知识:条款草案》第5 条之二:认识到传统知识的获取方面与土著和当地社区合作和磋商的重要性,成员国应当根据和按照国家法律和习惯法,努力为开发下列国家传统知识数据库提供便利和鼓励,受益人可以自愿向此种数据库贡献其传统知识。5 之二.1 用于透明、确定、保护和跨境合作目的,以及酌情为创造、交换、传播和获取传统知识提供便利和鼓励的公开可用的国家传统知识数据库。 5 之二.2 仅能由知识产权局访问、用于防止错误授予知识产权的国家传统知识数据库。 知识产权局应当寻求确保对这种信息予以保密,但此种信息在知识产权保护申请审查期间被引用的除外。 5 之二.3 用于在土著和当地社区内编纂和保护传统知识的非公开国家传统知识数据库。 非公开国家传统知识数据库应当仅能由受益人依其各自的习惯法和此种传统知识的获取和使用应遵守的既定做法进行访问。以《草案》所述类型划分,中药专利数据库属于第二类,为防止错误授权的保密性国家数据库。本文认为,《草案》所提供的公开或保密的二元指导性意见是极端化的。 公开模式是以为全人类无偿做贡献为出发点,将本国或地区的传统知识发扬光大,惠及全球。 保密做法是基于两种目的:其一是为保护本国或本地区利益,避免其他国家或地区利用传统知识牟利或获得知识产权;其二是为保护传统知识持有人的权益。 IGC 提供的三种模式的定位思路是合理的,但极端化并不是传统知识数据库开放问题的最优解。

应认识到《草案》的“两种态度三种模式”是基于当下传统知识保护程度较低的情况下做出的。 目前对于传统知识的保护,大部分国家和地区并没有专门法规制,也尚未达成专门的国际条约[3]。 由于传统知识的法治化程度较低,只有极端的数据库模式才能推广应用。 公开透明模式,成员国可以选择不制定相关法律法规任意取用,也可制定简单的取用条约规制相关权利义务。 保密性态度的两种模式则更为简单,防止错误授权模式仅需在专利法规定传统知识不可授权及在数据库使用规范中规定信息披露的责任和后果,保护土著和社区传统知识的数据库在《草案》中已提到根据习惯法和既定做法即可。 所以《草案》提供的范式是合理的,是基于传统知识当下保护水平提出的易操作性范式,但不是最优的,故而中国的完善目标不应在此三种模式中选择。

其最优解是IGC《草案》中未提到的半开放式,即公开与保密相结合的模式。 半开放性传统知识数据库具有其正当性和优越性。 正当性有二。 其一,传统知识是持有者的私权,合法情况下可以随意处置。 知识产权保护是随着社会的发展与科技的进步而产生的保护无形财产的制度。 无形财产不仅仅囊括当下的文学艺术、科学技术和商业标识等,还包括以往的无形财产即传统知识。 传统知识是人类在历史发展过程中存续且依然传承的无形财产[4],融古贯今,理应划入知识产权的范畴。 既然为知识产权就为私权[5],私权在不妨碍他人权益的情况下可以由权利人任意处置,半开放的方式处理即为传统知识持有者的权利之一。 其二,知识产权保护具有地域性,在不违背公约情况下,国家或地区可以变通制度。 虽然现今关于知识产权的国际公约数量不少,但并不是所有国家都加入了此类条约,尚未形成统一的知识产权国际保护准则。 目前形成的国际公约属于多边条约,且规定的是最低标准与对缔约国的最低待遇,许多国家的制度对此有所变通(3)例如对于著作权财产权的保护期限,欧盟和美国突破了《伯尔尼公约》规定的作者有生之年及其死后五十年,变更为作者有生之年及其死后七十年。。 具体到传统知识数据库而言,暂且不论《草案》尚未通过,可以以半开放形式定位本国数据库建设,就条文而言,该草案第5 条也并不是强制性规定,而是任意性规则,可由缔约国选择适用。 半开放性传统知识数据库的优越性在于融合了保护传统知识的目的。 保护传统知识的目的在于确权、传承、传播与保存。 开放性数据库看似契合了保护传统知识的目的,实则不然,开放性完全丧失了激励功能。 激励功能的丧失使得未确权持有者不会主动追求权利,其传承力度会大打折扣。 保密性数据库则很明显地对传播功能有所阻碍。 而半开放性数据库能扬长避短,保护权利的同时促进传播,且其传播力度在掌控范围之内,为最优方案。

半开放性模式的运行需由其配套的制度予以支撑。 印度是传统知识数据库保护的国际模范,曾获WIPO 赞誉,其采用的即为半开放模式。 印度的半开放性数据库运行依赖《印度专利法》《印度生物多样性法》和与访问印度传统知识数据库国家间的条约。 这些法律法规具有复杂性,是印度经过长期研究、论证与实践得以建立的一套完整体系。 因此可以看出,开放问题的本质为法律问题,是我国相关法律法规不足以支撑采用最优的半开放性模式。

2.收录范围问题的法律本质。 以全局视角观察,我国传统知识数据库过于局限,仅限于中医药传统知识范畴。 从中国中药专利数据库本身出发,发现其收录范围也过于局限,古方收录不全,治疗技艺等未收录其中。 但收录范围问题其实也不是我国的特有问题,我国面临的收录问题有国际共性原因,也有本国自身原因。

第一,国际共性原因即传统知识定义尚未统一。 不管是我国现行的中医药传统知识数据库还是从其他国家的数据库来看,数据库的内容都集中在医药领域,包括医药植物信息、医疗技艺、古方等,并没有完全涵盖传统知识的内容。 造成该现象的主要原因在于医药领域巨大的经济价值和社会价值,且医药知识与专利权密切相关。 其他领域例如民歌、民俗节日等相对来说市场价值低于中医药,被他国利用后所造成的损害性不强。 但造成该现象还存在一个本质原因,即传统知识的内涵不明确,国际国内对于其客体范畴尚未达到统一认识[6]。 目前对于传统知识有广义与狭义的两种认识:广义认识以WIPO 早期列举式阐释为代表,认为传统产生的文艺、艺术、科学等产生的知识及其发展的知识为传统知识;狭义派认为传统知识是指传统社区长期实践形成的技艺、诀窍、知识的总和[7]。 两种认识均有国家或地区在使用,是阻碍WIPO 促成传统知识国际保护条约的一大障碍。 我国亦没有法律条文明文规定传统知识的定义,所以传统知识数据库也没有收录范围参考,收录结果自然不尽如人意。

第二,本国自身原因即传统知识的保护与认定规则不足。 目前我国法律中对传统知识明文规定予以保护的只有《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非物质文化遗产法》)和《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》),我国现阶段涉猎传统知识的保护客体有传统节日民俗、传统体育游艺、传统文学及其语言、传统书法美术、传统曲艺杂技、传统医药技艺(4)参见《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条:本法所称非物质文化遗产,是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。 包括:(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(三)传统技艺、医药和历法;(四)传统礼仪、节庆等民俗;(五)传统体育和游艺;(六)其他非物质文化遗产。和中医药理论及技术方法(5)参见《中华人民共和国中医药法》第四十二条:对具有重要学术价值的中医药理论和技术方法,省级以上人民政府中医药主管部门应当组织遴选本行政区域内的中医药学术传承项目和传承人,并为传承活动提供必要的条件。 传承人应当开展传承活动,培养后继人才,收集整理并妥善保存相关的学术资料。 属于非物质文化遗产代表性项目的,依照《中华人民共和国非物质文化遗产法》的有关规定开展传承活动。。 客体数量虽不少,但其范畴却远不及传统知识的内涵,且若要成为《非物质文化遗产法》中的客体,还须满足非物质文化遗产的构成要件,进一步缩小了保护范畴。 保护规则的不足自然导致收集范围狭窄。

扩展数据库收录范围除了要解决范畴狭窄问题之外,还要解决信息不全的问题。 虽不要求我国数据库收录信息详尽到如菲律宾,需要记载传承人的地址、年龄、宗教信仰、职业等[8],但《非物质文化遗产法》和《中医药法》中均规定了要认定传承人(6)参见《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二十九条:国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目,可以认定代表性传承人。 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件:(一)熟练掌握其传承的非物质文化遗产;(二)在特定领域内具有代表性,并在一定区域内具有较大影响;(三)积极开展传承活动。 认定非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人,应当参照执行本法有关非物质文化遗产代表性项目评审的规定,并将所认定的代表性传承人名单予以公布。 参见《中华人民共和国中医药法》第四十二条,同上。,因此传承人的大致信息及传承情况应载入数据库中。然而我国在传承人认定实操中还存在着不足。 以非物质文化遗产为例,在认定过程中存在着民间认定和官方认定相互交叉重叠现象[9]、认定形式单一、仅保护帮扶代表性传承人和对普通传承人保护不到位等问题[10]。 这些问题导致非物质文化遗传传承人的认定不够客观、主体不够完善,造成非物质文化遗产的传承与发展记载不全、信息不足,进一步导致收录范围狭窄。

除了上述两大原因之外,数据库收录不足或是信息不全还与相关具体的司法问题有关。 例如古文点校的著作权问题。 古文点校指的是对古文进行断句,加注标点符号,改错别字和划分段落。 古文点校能进一步丰富和发展传统知识,对数据库资料的通俗化和科学化亦具有重要意义。 但对于古文点校的著作权问题,学界和司法界存在不同观点,甚至出现不同判的情况[11]。 司法价值判断的不确定性,导致相关行业发展受阻,对传统知识的信息采集与收录亦产生消极影响。

三、传统知识数据库保护的国际共识及域外构建经验对我国的启示

(一)数据库保护传统知识的国际共识

世界知识产权组织(WIPO)知识产权与遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会(简称IGC)是为保护WIPO 成员国就获取遗传资源和惠益分享、保护传统知识、传统文化表现形式的知识产权问题而在2000 年设立的机构。 IGC 会定期举行会议,以求达成保护遗传资源、传统知识和传统文化表现形式的一部或多部国际法律文书[12]。 数据库保护传统知识是会议的议题之一,亦是数据库保护传统知识问题之参与国最多的国际谈判。 故以IGC 会议为线索,梳理其国际共识达成的历史进程。

1.提案阶段:意识初具。 在IGC 第一届会议(2001 年4 月)中欧盟代表团就提出,通过数据库为专利审查员提供传统知识信息,将其作为现有技术以免错误授权[13]。 在第二届会议(2001 年12 月)上亚洲集团和中国代表团提交了包含数据库保护模式在内的传统知识立场文件[14]。 第三届会议(2002 年6 月)非洲集团的提案中鼓励建立传统知识数据库,以进行防御性保护[15]。 第四届会议(2002 年12月)亚洲集团提交了《关于传统知识和生物遗传资源数据库和登记簿的技术方案》。 第九届会议(2006年4 月)日本代表团提议构建全世界专利审查员可查询的传统知识和遗传资源数据库[16],并在第十一届会议(2007 年7 月)提出关于遗传资源和传统知识的“一键式数据库检索系统”[17]。 在第十七届会议(2010 年12 月)中非洲集团提供的文件比以往态度更为坚定,建议成员国采取数据库模式保护传统知识[18]。 在第二十届会议(2012 年2 月)上,加拿大、挪威、韩国、美国代表团提交了《关于遗传资源和相关传统知识的联合建议》,提出利用数据库防止错误授权[19]。 在第二十三届会议(2013 年2 月)上,加拿大、日本、韩国、美国代表团提交了《关于使用数据库对遗传资源和遗传资源相关传统知识进行防御性保护的联合建议》。

2.草案阶段:达成一致。 经过各国或地区的不断提案和IGC 会议的探讨,在第二十八届会议(2014年7 月)公布的该《草案》第二次修改稿(2014 年3 月28 日版本)中数据库保护传统知识理念首次现身。 该《草案》以专节形式规定传统知识数据库,在第3 条第2 款补充性措施中列明:各成员国(缔约方)应酌情为开发数据库提供便利与支持,建立专利局可获取的传统知识数据库以避免错误授予专利权,数据库内容应包括与传统知识有关的现有技术、书面和口头信息,且对信息应予以保密[20]。 虽是第一次规定,但该版本《草案》对数据库问题规定得已十分详尽。

第三十四届会议(2017 年6 月)公布的《草案》协调人第二次修改稿(2016 年12 月2 日版本)对数据库条款有所变更。 该版本在第5 条第2 款列明数据库相关规范。 变更内容大致有两项:第一,增设数据库建设类型条文,规定应努力开发和鼓励三种数据库,即公开可用的国家传统知识数据库、仅有知识产权局访问的用于专利审查的数据库、保护土著和当地社区传统知识的非公开性国家传统知识数据库;第二,建议成员国(缔约国)合作开发数据库,特别是针对非独家享有的传统知识[21]。 与前一版相比,IGC 对于数据库保护传统知识依然持肯定态度,且内容更加细化。 此后至已召开的第四十届会议中依然使用该版本的规范内容。

数据库保护传统知识理念在IGC 第一届会议便已现身,其从提案落实到草案,表明各国和地区已充分接受该理念,达成国际共识。 在达成共识的过程中,传统知识数据库保护模式的有效性和正当性未产生任何质疑。 并正如《对有关国家级数据库和国际门户网站的问题的答复》中提到的,各国和地区正在不断建立和完善本区域内的传统知识数据库及其相关法律法规[22]。 成员国根据各自的经验,积极为数据库保护模式的可操作性、科学性和国际化效力献言献策。

数据库保护传统知识共识的达成是传统知识保护的一个里程碑,标志着传统知识保护已从国内范畴向国际范畴延伸,并在国际保护阶段达成初步合作意向,且为传统知识保护与防止专利错误授权问题提供了有效可行的解决途径。 故传统知识数据库保护模式的研究对我国参与传统知识国际保护和构建国内传统知识保护体系、完善专利制度均具有重要意义。

(二)域外典型传统知识数据库及启示

据WIPO 的统计,世界各国和地区存在运行的传统知识数据库数量已过百[23]。 对相关数据库以开放程度分类有开放性数据库、半开放性数据库以及保密性数据库三种。 以数据库的作用分类有防御性数据库和积极性数据库两种。 同时还有以惠益共享为目标的保障传统知识持有者利益数据库。

1.开放性数据库、半开放性数据库及保密性数据库。 开放性数据库顾名思义即不需要访问权限,任何人均可以访问的数据库。 其代表为韩国传统知识门户(KTKP)。 KTKP 由韩国知识产权局于2005年建设,在2007 年开始启用,并于2009 年年末开始对公众免费开放。 该数据库收录了韩国大量的传统知识,主要包括传统病症、传统药物、方药、传统农业和生命技术[24]。 虽然KTKP 建设目的是供韩国知识产权局的审查员进行专利审查,但KTKP 是一个完全开放的数据库,任何人都可以进行访问,开放性是其独特之处。 除韩国之外,秘鲁的传统知识数据库亦是开放性的。 秘鲁的国家反不正当竞争和知识产权保护研究所(INDECOPI)根据集体公共知识国家清单建立数据库,提供传统知识信息给世界主要国家和地区的专利审查机构,以防止错误授权[25]。

部分开放、部分保密的半开放性数据库以印度传统知识数据库(TKDL)为典范,其他国家或地区的专利授权机构要签署访问协议,才能访问TKDL。 访问协议主要是要求申请访问的国家或地区的专利授权机构履行不披露义务,防止传统知识信息泄露,规避“生物海盗”的发生。 为辅助运行半开放性模式,印度建立了特色信息披露制度。 结合《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)和《生物多样性公约》等国际公约,出台了印度国内的《生物多样性法》,修改了《印度专利法》,以构建完整的传统知识信息披露制度。 该制度的主要贡献在于强制性要求专利申请者在发明中公开使用信息,并确保各国专利局在审批专利时能与数据库连通,获取相关传统知识的详尽信息,从而在襁褓中扼杀“生物海盗”。 即使无访问协议,亦可以查看TKDL 中向公众开放的1200 单位的配方。

拜尔鲁拉数据库是委内瑞拉的国家传统知识数据库,由其政府机构国家科学研究院建立。 该数据库的保密性质使其独具一格。 拜尔鲁拉数据库并不能随意访问,需要一定的登录条件,并在2000 年制定取用契约。 基于对传统知识保护的目的和保护部族利益的需求,同时考虑数据库储存的商业价值后还另制定了一套保密协议[26]。

2.防御性数据库与积极性数据库。 对传统知识进行防御性保护和积极性保护是保护传统知识的两个流派,按照上述两种保护理念而建立的数据库则分别称之为防御性数据库和积极性数据库。 具体而言,防御性保护是为防止传统知识产生地区以外的自然人利用该知识信息获得知识产权。 积极性保护则是在现行法律框架下,对传统知识给予法律认可与法律保护。

正如TKDL 的产生,防御性数据库是为防止侵权而生。 TKDL 是由一起专利无效纠纷而促使产生的。 在1995 年,美国专利商标局授予了一项名为“用姜黄治愈伤口”的专利,而印度科学和工业理事会认为该项专利应无效,因为该治疗方法在印度地区广泛流传,并有梵文记载,美国专利商标局接受了异议,宣告该专利无效[27]。 自此印度认识到了传统知识的重要性,并决定建立数据库保护传统知识,也方便其他国家或地区在专利审查时进行检索,避免错误授权。 目前大多数国家和地区均采用了防御性数据库模式,即使用于专利审查。

相比于防御性数据库,积极性数据库的构建要求更高,因为需要对传统知识专门立法,在法律上予以认可。 其代表性国家有秘鲁和菲律宾。 秘鲁在2002 年出台了27811 号法案,名为《秘鲁土著人集体知识保护法》。 该法案对秘鲁在生物领域的传统知识保护有详细规定,确定了主体、客体、传统知识的保护和确认方式等[28]。 菲律宾在1997 年颁布的《传统和替代医学法案》是该国建立积极性数据库之基础。 两国都根据相应法案建立积极性传统知识数据库。

3.保障传统知识持有者利益之数据库。 保护传统知识持有者利益之数据库代表为菲律宾传统知识数字图书馆。 该数据库从两个方面保护持有者利益。 其一,记录持有者信息,以便确权。 该数据库的特别之处在于详细记录传统知识持有者的相关信息,包括住址、出生年月、接受采访时的年龄、性别、宗教信仰、职业、简历(简单追溯传承人历史渊源)、治疗方式、从事医事活动的特殊技术、采访录入实践者信息和日期等[29]。

其二,为保障传统知识持有者利益,还设立了知情同意权与技术措施。 规定为维护权利,防止盗用传统知识,任何机构或个人使用数据库中的传统知识时,均须得到持有者的同意,并根据相关规则履行惠益分享义务。 在数据库中对传统知识信息进一步检索,有一定的登录条件。

从分析中可以看出,以上三种分类并不是相互排斥的,一个数据库会满足两种或三种特性。 例如,菲律宾的传统知识数字图书馆既是半开放性数据库,又是保护性数据库,同时还是保护传统知识持有者利益之数据库。 一般来说,传统知识保护的法治程度越高,其数据库特性越多,因为积极性数据库需要法律确认,保护持有者利益数据库需要在确认的基础上进一步提供保护规则。

四、我国传统知识数据库保护模式的法律机制完善

传统知识数据库模式已为保护传统知识的国际趋势与主流手段。 目前我国采用的保密性、防御性数据库模式并不是最佳模式。 如上所述,保密性数据库在确权与防止侵权中存在弊端,半开放性数据库能更好适应保护传统知识之需求。 积极性数据库是防御性数据库之升级版本,其不仅有防御之效,还对传统知识给予了法律认可。 保障传统知识持有者利益之数据库又是积极性数据库之升级版本,认可之外提供了细化的保护规则,实现了惠益共享。 因此,我国应以半开放性、积极性、保障传统知识持有者利益之数据库为完善目标。 结合现行数据库开放不足与收录范围狭窄所反映的法律本质问题,本文提出以下应对建议。

(一)明确传统知识的法律地位与定义

我国知识产权领域采用的是分散式立法,并未有知识产权法典,对于知识产权的定义是概括式列举于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)之中(7)《中华人民共和国民法典》第一百二十三条:民事主体依法享有知识产权。 知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。,著作权、专利权、商标权等各自定义于其相应法律之中。 但我国尚未有专门的传统知识法律对传统知识下定义,传统知识亦未列举于知识产权客体之中。 构建积极性数据库需要在法律中认可传统知识,且数据库收录狭窄也要求明确传统知识的范畴,有收录依据。 基于此,应在知识产权客体中添加传统知识,或将传统知识明确解释为《民法典》中对知识产权列举的第八项(法律规定的其他客体),以达到法律认可之效。 对于传统知识的定义,建议采用列举式,以传统知识相关的法律法规为思路,将非物质文化遗产和中医药传统知识界定为我国传统知识客体,也以此为数据库收录范围之依据。

按此建议,我国应尽快出台颁布“中医药传统知识保护条例”,以完善体系。 且在未来编纂知识产权法典或是民法典知识产权编之际,应将传统知识的概念和内涵在总则中予以确立。 在立法条件成熟和立法环境满足的情况下,应逐步建立我国传统知识保护法。

(二)国家知识产权局与两部门共建传统知识数据库

纵观其他国家或地区,其数据库均是由知识产权主管部门建设和管理。 因数据库的阻击“生物海盗”和防止专利错误授权之功能,知识产权主管部门才能最大程度实现管理职能。 中国中药专利数据库亦是由国家知识产权局主管,但在收录过程中,知识产权局并不是最佳收录人选。 在《中医药法》中明确规定了建立国家中医药数据库,医药主管部门在收录过程中的经验应高于国家知识产权局。 根据《非物质文化遗产法》规定,非物质文化遗传和传承人的认定是由文化主管部门管理,国家知识产权局不具备权限。 故而为实现数据库功能与全面数据库收录范围,建立国家传统知识数据库应明确行政部门权责划分,建议以国家知识产权局为主导建设和管理数据库,医药主管部门和文化主管部门作为收录者共建数据库。 其运行模式可依类分别建库或统一建库分类管理。

在收录过程中,行政机关应将民间力量与官方力量相结合。 民间力量能够更有效和全面地收集传统知识和传承人的信息和材料,可由民间组织向官方推荐,官方适时采纳民间意见。 而在数据库中,可以结合两者,将官方信息与民间信息均记录在内,虽有重叠,但内容详尽,避免疏漏。

(三)建立信息不披露制度与专利法传统知识信息披露制度

建设半开放性传统知识数据库之关键在于支撑制度的建设。 其主要涉及传统知识信息不披露制度和专利法领域的信息披露制度。 专利法领域的信息披露制度是规定申请人利用传统知识获得专利,在申请时应予以表明,并说明传统知识的来源。 在这方面,印度是国际公认的优秀典范,值得我国借鉴学习。 《印度专利法》2005 年修正案第三条规定:如果申请授权对象属于印度传统知识,应履行披露义务,如果申请人不履行披露义务或错误披露,可以启动无效程序。 印度《生物多样性法》从两个层面对传统知识的保护进行规定:第一,印度以外的个体使用印度传统知识进行研究和商业性使用需要经过印度生物多样性总局的批准,且任何个体以印度传统知识发起专利申请在先授权,须强制披露;第二,印度国家生物多样性总局可以强制申请批准者进行惠益分享[30]。

《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第二十六条规定了遗传资源的信息披露制度,但没有规定传统知识的信息披露制度。 因此本文建议,将《专利法》第二十六条末句进行修改,增加传统知识的内容。 具体修改为:以遗传资源或传统知识完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源或传统知识的来源,申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。 或借鉴印度做法,建立本国的专门法来予以规制。

传统知识信息不披露制度即申请获得访问权限的国家或地区签署保密协议,承诺不披露传统知识。 该制度以条约形式即可实现。 即制定条约格式条款,访问我国传统知识数据库,必须履行不披露义务,并载明相应的法律责任。

除上述三大建议之外,关于保护传统知识持有者的利益,可采用开放许可与授权许可相结合的模式。 即在数据库中,可载明持有者的利益需求,使用者支付对价即可使用,未载明需求的持有者,使用者须根据数据库中提供的联系方式取得持有者授权。 相关的具体司法问题,可利用案例指导制度,增强司法确定性。 指导性案例具有创制规则和规范行为的功能[31]。 例如传统知识适格主体之确定、点校作品是否享有著作权、是否属于传统知识客体范畴等,均可用指导性案例表明态度。

五、余论

除上述法律应对之外,我国在完善传统知识数据库的建设过程中还应重视语言多样化和科技化问题。 半开放性传统知识数据库建成之后,他国或地区接入访问问题随之而来。 允许他国或地区访问不仅是为了传播传统知识,还存有保护国家利益和外交作用。 外交作用体现在如一带一路、金砖国家论坛、上海合作经贸组织等区域性合作中,允许访问是知识产权合作乃至全面合作的友好象征。 印度即在数据库中配备了五种语言版本(8)TKDL 提供了英语、西班牙语、德语、日语和法语五种版本。,值得我国借鉴。

随着科学技术的进步,一些先进的科技手段能够更直观地感受、观察和保存传统知识。 地理科学技术和影像技术对拜尔鲁拉保护传统知识能力的提高就是最好的例证,其数据库内包含有医用植物影片以及患者治疗等影像,而且可以通过资料区域的地方卫星补充传统知识的地理数据,录影、相片和数字影像[32]。 再如现代技术在博物馆中的运用,通过影视化和灯光技术的配合,再现传统技艺的历史形态。 数据库本身也是借以科技手段保护传统知识的,因此,传统知识数据库要敏锐洞察科技发展,以科技化手段不断完善和丰富数据库。

传统知识数据库建设问题应是当下我国保护传统知识的重要工作内容。 传统知识的保护理念已经普及,但相关制度和保护措施的建设完善还有待进一步提高。 数据库保护模式是制度与措施的结合体,亦是国际公认的有效手段。 通过本文的简要分析与相关建议,希望能够对完善我国传统知识数据库保护模式有所助益,引发保护传统知识的更多启思。