网络餐饮平台自我规制的保障机制研究

李 超

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

一、问题的提出

近年来，网络餐饮平台经营者(简称 “平台”)的核心交互技术水平不断改进，市场份额与市场力量显著提升，平台对餐饮经营行为的影响力和控制力也由此日益增强，能在一定程度上预防、抑制和纠正餐饮商户违法行为，成为网络餐饮食品安全治理的重要力量。平台基于食品安全治理目标，运用其影响力和控制力，通过制定平台规则、设置专门管理机构、组织开展日常管理、调处纠纷和实施惩治等基本方式，对餐饮经营行为进行规范和约束，这一过程可称之为“网络餐饮平台自我规制”(简称“平台自我规制”)[1]。平台自我规制具有灵活性、自主性、回应性、较高的遵从型、高效率性等特点，已引起立法机关和监管部门的高度重视。在对待平台自我规制的问题上，立法机关和监管部门并非在“完全放任”和“完全控制”之间作非此即彼的选择，而是重点考虑确保平台自我规制接受政府监督的前提下，仍为其保留相当大的自由裁量权[2]。例如，通过《食品安全法》《电子商务法》等法律性文件，确定平台自我规制的实施框架和行为准则，为平台自我规制提供事前规范指引；通过监管部门合规指导、数据共享等方式，事中激励平台自我规制的开展；通过事后多方监督与行政查处，为平台自我规制提供多元约束。上述事前规范、事中激励和事后监督分别构成平台自我规制的事前保障、事中保障和事后保障，致力于克服平台自我规制的局限，激发其潜能。

以上平台自我规制及其事前、事中和事后保障的制度实践，仍有一系列需要进一步回答的问题：平台自我规制为何需要事前、事中和事后保障？既有保障机制是否足以发挥规范、引导和监督的功能？又该如何改进？本文尝试对这些问题作系统剖析和解答。

二、网络餐饮平台自我规制与外部保障

较之政府监管而言，平台自我规制具有信息、技术、组织等多方面的优势，能以较低的成本实现对餐饮商户食品安全违法行为的处置。然而，单一的平台自我规制也存在私利偏好、专业性不足及实施障碍等局限，迫切需要借助国家和社会力量为平台自我规制提供事前、事中和事后保障。

1.平台自我规制的实践与效果

通过实践考察发现，平台为实现食品安全治理目标，形成了集规则制定、日常管理、行为惩治、纠纷处置于一体的自我规制实施体系。较之政府规制而言，平台自我规制能够快速、灵活、低成本地应对复杂的食品安全问题。

(1)制定专门平台规则

平台制定了用于规范网络餐饮经营的平台规则体系。以“饿了么”为例，该平台出台包括《入网餐饮服务提供者审查登记规范》等在内的多部平台规则。这些平台规则贯以“规则” “制度” “规范”等名称，内容涵盖资质认证、配送、日常管理、信用评价、惩治、纠纷调处等各方面。平台规则由平台单方制定并在数据和技术驱动下自主实施，使平台拥有相当大的“事实性权力”[3]。较之法律规则制定和修改而言，一方面，平台直接对接餐饮商户和消费者，更了解相关主体诉求，制定的平台规则更契合相关主体需要；另一方面，平台规则变动无须经过严格的立法程序控制，能降低规则修改与延误的成本，并能快速回应复杂网络餐饮环境的需要。

(2)设立专门管理机构

平台规则的实施离不开专业、稳定的管理机构和管理人员。基于此，平台设置了专门管理机构并配备专职管理人员。例如，主要平台在总部及各分支机构分别设置“首席食品安全官”和“食品安全官”职位，负责餐饮商户资格审查和日常经营监督[4]。平台管理机构及其管理人员既是平台规则的实施者，又是沟通平台和监管部门的中间桥梁：一方面，平台管理机构可运用其网络技术和信息优势，将监管目标导入平台内部，引导餐饮商户合规经营；另一方面，平台管理机构也可向监管部门及时传递资讯，推动执法活动的开展和监管政策的适时调整。

(3)组织开展日常管理

平台还形成了基于技术和数据驱动的特殊架构，以此开展日常管理。其中，以平台内信用评价机制最为典型。平台内信用评价机制是一套用于收集和发布评级和评论的技术系统，主要用于汇集和传播平台餐饮商户的声誉数据以预测其未来行动。平台依托海量声誉数据和精准算法，能准确预测和持续追踪餐饮商户线上经营行为，进行精准评分、分级。平台创设的消费者评价机制，更是改变线下“口口相传”的评价模式，能够打破时空限制，不受餐饮商户控制和更改，有效留痕、聚合。消费者评价成为衡量餐饮商户口碑的“隐形资产”[5]684-686。上述机制能直接倒逼餐饮商户持续改善经营与服务质量，弥补社会信用体系之不足。

(4)调处纠纷和实施惩治

开展纠纷调处和实施惩治，也是平台自我规制实施的重要一环。为消除交易中的负外部性，改善消费体验，培育积极网络效应，主要平台开辟专门在线投诉和纠纷解决渠道。例如，“美团”通过制定《食品安全投诉举报规范》，设置投诉举报及其处理的详细流程，主动开展纠纷调处。在餐饮商户违法行为惩治方面，美团更是创设了 “警告” “置休整改”“临时下线或永久下线”等多种惩治措施。平台掌握着核心交互技术和海量数据，能对餐饮商户违法行为实行精准锁定、控制和打击。

2.单一平台自我规制之局限

在具体实践之中，平台自我规制也存在私利偏好、专业性不足、实施障碍等局限，严重制约自我规制潜能的释放。

(1)平台自我规制的私利偏好

平台作为市场主体，其首要目标是在平台市场竞争中实现收益最大化。平台在实施自我规制过程中，会优先考虑自身利益，而平台利益与公共利益并不总是一致，甚至发生严重偏离和冲突。其一，平台自我规制的动力不足。政府监管之所以可按照公共利益的要求中性运作，在于有强大的财政资金与资源支持，但当下平台自我规制实施的资金与资源兼由平台投入。平台并非公共利益的当然代表，也无维护公共利益的天然职责，必须在目标与成本之间权衡，选择成本最低的自我规制手段，但规制效果并非最优。例如，为极力降低审核成本，某平台便委托、发包第三方审核，导致大量违法餐饮商户入驻[6]。又如，平台管理人员怠惰和不作为严重，出现即便是“三无外卖店”只要“打个电话就算审核”的现象[7]。其二，平台自我规制的私利偏好纠正困难。随着餐饮平台市场双寡头局面的形成，平台的相对优势地位愈发明显，对餐饮商户、消费者拥有相当大的支配与控制能力，处于弱势一方主体无力纠正平台偏好[8]。

(2)平台自我规制的专业性不足

网络餐饮交易活动依赖于平台提供的独特架构开展，平台及其管理人员虽掌握了核心交互技术，但欠缺食品安全治理的专业知识。在网络规制空间中，监管人员和平台管理人员的知识和信息均是“碎片化”的[9]。食品安全问题高度复杂且十分专业，食品安全的判断需要专门机关依据现有的科学知识与方法，明确地判定某一食品对人体健康不会产生物理、化学、生物或精神方面的不良影响[10]。平台的主业在于提供餐饮交易匹配与撮合，并非专司食品加工生产的传统企业，故平台选拔的管理人员可能并不精通食品安全风险防控。在食品安全的标准确定、致害处理等专业问题上，平台管理人员可能不具备专业优势。

(3)平台自我规制的实施障碍

平台在实施平台规则、采取惩治措施时可能面临多种障碍。首先，平台自我规制易受扭曲。以消费者评价为例，由于受“报告偏差”“用户惧怕”“互惠偏差”“羊群效应”等多种因素的影响，所形成的评价信息无法准确反映餐饮服务的质量；还可能面临“评价操纵” “用户无法解读评价信息”等现实难题，使消费者评价的信息规制功能扭曲[5]687-697。其次，平台自我规制的公正性存疑。平台自我规制集规则制定、解释、裁决、执行于一体，既是裁判者又是运动员，难以做到规制中立。平台的相对优势地位更是催生了平台管理人员腐败。例如，在资质审核环节，便出现平台管理人员向餐饮商户“索要红包”后，准予其低门槛入驻的情况[11]。最后，平台自我规制也会规制过度。在极端情况下，迫于监管或舆论压力，平台会优先采取维护自身形象的惩治措施。例如，在资质审核和信息公示环节，平台可能对那些违法行为不明显的餐饮商户采取过于谨慎的规制措施，从而增加误判的几率[12]。

3.平台自我规制的多元保障

以上正反经验表明，平台自我规制虽具备食品安全治理优势，并不代表平台可以自由放任；平台自我规制虽存在难以克服的局限，也并不意味着自治空间可以全盘压缩。网络餐饮监管体制的构建，不是在“完全放任”或“完全管制”之间作非此即彼的选择，相反，“仍然强调政府对社会应负的责任，减少的只是直接干预，不是不管，而是管得更有智慧”[13]。因此，监管部门应该充分利用规制资源，为平台自我规制提供事前的合规指引和事后的归责框架，以构建“受监督的自我规制体制”，实现激励与约束相容[14]。

本文通过对既有法律文本及监管实践的全景式扫描发现，平台自我规制开展事前规范、事中激励和事后监督的保障机制已基本建立。在规则制定层，以法律为基础架构，以标准和平台规则为补充，形成了平台自我规制的事前分层式规范指引体系；在规则实施层，通过监管部门的合规指导和数据共享，构筑了平台自我规制的事中多元化激励机制；在过程监督层，通过事后多元监督和行政查处，确立了平台自我规制的全方位监督机制。本文接下来将系统考察平台自我规则事前、事中和事后保障机制的核心架构与运作效果，在此基础上提出可行的改进方案。

三、网络餐饮平台自我规制的事前分层式规范指引机制

当前，以法律和软法为核心构成的平台自我规制规范指引体系基本形成，但既有规范指引体系也存在平台义务内容和边界模糊、餐饮经营标准针对性不足且体系零散、平台规则生成的反馈监督机制缺失等显著问题，需要进行完善。

1.平台自我规制事前规范指引的核心构成

在规则制定层，我国已形成法律、软法、平台规则三者分层互动的平台自我规制事前规范指引体系，旨在为平台自我规制提供行为准则。

(1)法律层：设定平台自我规制义务及实施架构

在法律层，《食品安全法》《电子商务法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》(以下简称《监管办法》)等法律文件，设定了平台自我规制义务和实施架构。

一是明确平台自我规制义务。《食品安全法》第62条、《电子商务法》第58条等法律条文明确规定，平台应履行审核公示、监控报告、争端解决等环节的义务，上述义务为平台自我规制实施确定了应遵循的最低标准。国家通过立法给“平台加责任”的方式“授权”平台进行资格审查和监管，从而使平台自我规制的实施获得法律确认[15]。

二是设定平台自我规制的实施架构。为使平台自我规制的实施更加规范化和标准化，《监管办法》第6条、第7条、第13条、第17条，以及《电子商务法》第33条、第34条、第39条等法律条文，对平台内部制度体系建设、专门管理机构设置等作了明确规定，为平台自我规制义务的实现提供组织架构保障。

(2)软法层：设定国家和行业标准规范指引

由餐饮经营标准组成的软法规范群，具有明确、灵活和可操作的特点，既能弥合网络餐饮发展超前和法律供给滞后之间的鸿沟，又能填补平台专业知识的缺漏，已经引起监管部门和产业界的重视。

一是餐饮经营的国家标准。监管部门在法定权限内，通过发布餐饮经营国家标准，对既有法律文件进行解读与阐释，为平台自我规制提供合规指引。2018年，市场监管总局先后发布《餐饮服务食品安全操作规范》(简称《餐饮操作规范》)和《餐饮服务明厨亮灶工作指导意见》(简称《明厨亮灶指导意见》)。其中，《餐饮操作规范》中有关餐饮配送、食品安全管理、人员要求及文件保存与记录，及《明厨亮灶指导意见》中有关鼓励餐饮商户将“明厨亮灶”视频信息上传至平台等内容，同平台义务衔接，对指导平台自我规制具有积极意义。

二是餐饮经营的地方标准和行业标准。自2013年以来，地方监管部门和行业协会，相继出台一系列契合餐饮行业发展的地方标准和行业标准，如《餐饮服务团体膳食外卖卫生规范》《外卖配送服务规范》等，内容涵盖网络餐饮制作、配送、包装、信息描述等多方面。上述标准，进一步充实了平台自我规制的软法规范体系。

2.平台自我规制事前规范指引的问题检讨

当前，平台自我规制的事前分层式规范指引体系仍存在平台自我规制义务内容和边界模糊，餐饮经营标准体系零散且针对性不足，平台规则生成的反馈监督机制缺失等突出问题。

(1)平台自我规制的义务内容和边界模糊

当下，平台抽查、检测义务内容模糊，审核公示义务边界不明，义务设定同平台地位和能力不成匹配。

一是平台抽查、监测义务内容模糊。对餐饮商户经营行为的抽查、监测是平台自我规制实施的重要内容。《监管办法》第16条规定，平台应对餐饮商户经营行为开展抽查、监测。但较之《网络食品安全违法行为查处办法》(简称《查处办法》)第14条要求平台仅对“平台上的食品经营行为及信息”进行检查之规定，《监管办法》第16条的表述则更为模糊，未明确平台抽查、监测是否及于线下。平台虽掌握海量数据，能针对性地开展线下抽查、实地核查，但这些活动需要平台投入大量人力物力，线下抽查、监测比例和频次设置过高将增加平台成本。平台基于商业偏好和成本考量，往往缺乏实施的主动性。若无明确的规范指引，该项义务极有可能流于形式。

二是平台审核公示义务的边界不明。《监管办法》第8～10条规定，平台不仅应审核、登记和公示餐饮商户的名称、地址等信息，还应持续更新并“保证信息的真实性”。在审核阶段，平台有能力对比和识别餐饮商户资质信息，要求平台对“准入阶段资质信息”的真实性负责并无不当。若法律要求平台对餐饮商户“经营全过程的信息”的真实性负责，则可能超出平台审核的能力范围。

(2)餐饮经营标准针对性不足且体系零散

餐饮经营标准是促成平台自我规制的重要软法规范，特别是由平台企业、行业协会“自下而上”形成的“团体标准”，往往是国家标准和地方标准的升级版。然而，既有餐饮经营标准体系针对性不足且体系零散的问题突出。

一是餐饮经营标准针对性不足。目前，《餐饮操作规范》面向所有餐饮经营活动，仅有零星涉及网络餐饮新业态的规定。2016年修正的《第三方电子商务交易平台服务规范》(简称《平台服务规范》)虽是专门针对平台交易制定的，但整体制度设置却是以一般网络交易为预设，对餐饮加工制作和配送等密切关系食品安全的环节缺乏关照，难以发挥针对性指引效果。

二是餐饮经营标准层级低、体系零散。从标准的层级来看，当前餐饮经营标准主要由地方标准和团体标准组成，国家标准略显不足。从标准的主要内容看，主要侧重于餐饮包装容器等技术性标准，审核公示、监控报告等行为标准指引明显欠缺。从标准的产生方式看，现行团体标准均由主要平台组织起草，再经行业协会发布，团体标准是否吸纳了利益相关方意见、是否偏袒平台一方，值得怀疑。

(3)平台规则生成的反馈监督机制缺失

平台规则是平台自我规制实施的直接规范依据，能将法律和软法融入平台内部。当下平台自我规制义务体系和餐饮经营标准体系尚不完善的现状，更为平台规则发挥特定优势提供了广阔空间。与之同时，也带来了两个亟待解决的问题。

一是平台规则制定尚需有效反馈。平台规则既然能够满足餐饮实践需求，必然蕴含着大量“地方性知识”，这是推动监管规则体系完善的宝贵资源。但是，监管部门如何识别、挖掘这些“地方性知识”，尚需相应信息反馈机制配套。

二是平台规则单方变更尚需有效监督。尽管《电子商务法》第34条在确立平台规则单方变更权的同时，赋予了餐饮商户的单方解除权，并设置了意见征集与先期公示制度。但当下餐饮商户对平台的高度依赖并形成锁定，转换成本十分高昂。对于平台单方变更平台规则可能产生的自我规制滥用行为，第34条所提供的保障极为有限。一方面，餐饮商户“退出”成本高昂，甚至由于业内平台规则的高度同质化，面临“退无可退”的局面，单方解除权难以落地；另一方面，征求意见制度未配套反馈要求，先期公示期限过短，又使该制度徒具形式[16]。

3.平台自我规制事前规范指引的全面完善

针对上述问题，需要进一步强化餐饮经营标准体系建设，筑牢平台规则生成反馈监督机制，促成法律、软法和平台规则之间的良性互动。

(1)强化餐饮经营标准体系建设

由于平台自我规制义务体系具有原则性、模糊性和滞后性的特点，无法及时变动、更新，有必要推动餐饮经营标准体系的建设，弥补平台自我规制义务内容和边界模糊的缺漏。

第一，强化餐饮经营标准体系的针对性。有必要在《平台服务规范》《餐饮操作规范》《明厨亮灶指导意见》3个行业标准指引的基础上，统合制定契合网络餐饮行业发展规律、具有可行性和约束力的专门标准，细化有关审核、抽查、监控等义务的内容和边界。例如，可在标准指引中明确平台仅对准入后经营信息真实性承担形式审核义务，按照市场交易量的一定比例作为平台日常线下抽查、监测任务。

第二，强化餐饮经营标准体系的统一性。鉴于地方性和团体性的餐饮经营标准初具规模，市场监管总局应以加强电子商务标准体系建设为契机，及时了解行业和技术发展新动态。在国家层面，抓紧建立统一的网络餐饮标准体系。在标准制定环节，应实现“自上而下”和“自下而上”的双向互动，在监管部门与平台协作的基础上设计标准。可借助平台技术优势将标准规范转化成平台代码，“有效地实现规制预期目标所需的繁重工作”[17]。此外，应保障餐饮商户、消费者、行业协会、专家学者、技术人员等的广泛参与，以确保标准制定过程的透明度、科学性。

(2)筑牢平台规则生成的反馈监督机制

监管部门可尝试建立集指导、学习和监督于一体的反馈监督机制，促进法律、软法同平台规则之间的良性互动，使平台自我规制的规范群更富活力。

第一，可强化对平台规则制定过程的指导。市场监管总局可参照《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》(简称《平台规则制定程序规定》)《网络交易平台合同格式条款规范指引》，结合网络餐饮的突出特点，制定“网络餐饮平台规则规范指引”。通过指引，进一步强化平台规则制定和实施的公开性和透明性，细致明确不得以平台规则排除或限制涉及餐饮商户和消费者权益保护、平台义务履行和责任承担的条款，事前防控平台自我规制可能产生的异化。

第二，可强化平台规则备案审查机制。可在《平台规则制定程序规定》所确立的“平台规则备案审查机制”基础上，明确平台规则制定或变更应向主管的监管部门备案。通过备案审查，监管部门可视情况要求平台释明理由或作出修改，从源头上杜绝违法隐患；还可迅速捕捉平台创制的有益规则，将其纳入正式法律或软法规范体系，丰富平台自我规制的规范群。

第三，可鼓励信用评价机构实施平台规则评估。检验平台规则是否符合特定行业标准，也需要借助第三方信用评价机构的力量。《电子商务第三方平台企业信用评价规范》(以下简称《平台信用评价规范》)明确，信用评价机构应将“用户协议设置是否科学合理”作为评价平台信用的指标。《平台信用评价规范》将平台规则纳入信用评价体系，能对平台规则制定进行第三方评价和监督，有必要重视并用好这一机制。

四、网络餐饮平台自我规制的事中多元化激励机制

平台自我规制的有效实施，同样也离不开合规指导、数据共享等事中激励机制，以弥补事前规范指引的不足。当前，合规引导效果存疑、数据共享推进仍存在现实障碍，需要精准施策与务实改进。

1.平台自我规制事中激励机制的实践

我国已形成政府合规引导和政府平台数据共享两大激励机制，前者旨在提升平台自我规制的合规意识和专业素养，后者则旨在破解平台自我规制的信息障碍。

(1)政府对平台的合规指导

平台自我规制的专业不足问题，可通过强化对平台管理人员的合规指导矫正克服。2018年，市场监管总局发布《餐饮服务食品安全管理人员必备知识参考题库的通知》(以下简称《题库通知》)，通过设置专业题库，旨在强化所有餐饮食品安全管理人员必备知识普及。此外，地方监管部门也逐渐重视对平台管理人员的合规指导，为平台自我规制提供具体指导意见[18]。通过政府合规指导，监管部门能将法律精神透过平台管理人员导入平台内部，明晰自我规制义务和责任边界。

(2)政府与平台的数据共享

平台自我规制的顺利实施有赖于海量数据。政府和平台通过构筑数据共享机制，能有效打破“数据壁垒”，助推平台顺利实施审核公示、监控报告、争端解决等规制任务，也有助于监管部门运用平台提供的数据加强对餐饮经营活动的监控。《电子商务法》第69条明确，国家有职责采取措施推动建立公共数据共享机制，促进平台依法利用公共数据。市场监管总局发布的《关于加快推进食品经营许可改革工作的通知》进一步指出，总局将推进“食品经营许可数据库”与相关市场主体数据库信息互通共享，在线获取核验营业执照、法定代表人或负责人身份证明等材料，不断提高许可效率。在地方层面，上海监管部门率先鼓励平台采集和应用食品安全监管数据，主动同平台数据对接，显著提高了餐饮商户资质审查的精准度[19]。

2.平台自我规制事中激励机制的制度缺漏

平台自我规制的事中激励机制的构建，旨在认真考虑平台自我规制实施的现实困难，并由监管部门主动创造便利条件，逐一破解。在理想状态下，通过事中激励机制，监管部门同平台能够以“合作”而非“对抗”的方式，低成本地实现事前规范指引体系所预设的目标。然而，合规指导效果存疑，数据共享机制存在现实障碍，需要有针对性地破解。

(1)合规指导的效果存疑

在理想状态下，合规指导无疑有利于丰富平台管理人员食品安全专业知识，提升合规能力。然而，当前合规指导效果存疑。

一是政府合规指导易致学习的被动性。首先，平台管理人员知识技能与合规能力的提升是一个长期、自律的过程，不可能通过简单合规指导便可轻易获得；其次，一味强调监管部门“单向输出”，使平台本该遵从的守法义务，沦为监管部门“家长式”的任务委派，易使平台管理人员丧失学习的主动性；最后，由于监管部门主导着合规解释的话语权，也极易使平台管理人员将合规指导作为自我规制实施的直接依据，从而架空已经较为完备的事前规范指引体系，将使自我规制实施缺乏稳定预期。

二是政府合规指导易致规制资源的浪费。在当下，合规指导主要为监管部门单方面主导，行业协会等第三方参与不足。监管部门合规指导若仅是对法律和标准文本的简要解读而忽视食品安全专业知识的普及，将耗费相当多的规制资源。此外，一味强调合规指导，而无视监管部门自身监管能力的建设和提升，也极易产生“规制滑坡”[20]。

(2)数据共享的现实障碍

政府与平台数据对接目前仍停留于地方探索阶段，在全国范围内展开有待时日，数据共享机制运行仍存在现实障碍。

一是政府监管数据公开存在障碍。政府监管数据往往来源于工商、农业、质检等不同机构和部门，容易出现信息变更不及时和数据库不匹配等情形，“数据孤岛”现象严重[21]。更有甚者，一些监管部门甚至将监管数据看作是部门的资产和权力的来源，是同其他部门进行利益协商和交换的资本[22]。此外，食品基础数据不足、低质量数据泛滥，也是数据共享机制有效运作之掣肘[23]140-141。

二是平台基本数据提供存在障碍。当前，平台向监管部门开放数据的范围、方式尚无直接依据。《食品安全法实施条例》(简称《实施条例》)第32条明确规定，监管部门在开展食品安全监督检查、调查处理和事故处置的过程中，确需了解情况的，经监管部门负责人批准，方可要求平台提供餐饮商户的登记和交易信息。该条对监管部门使用平台基本数据设定了极为严苛的条件。可以预想，平台出于维护自身利益或客户利益的需要，隐瞒、选择性提供数据的情况难以避免；此外，平台基本数据还可能触及个人信息、隐私和商业秘密等敏感问题，数据共享的合法性边界也亟待厘清。

3.平台自我规制事中激励机制的全面改进

针对上述缺漏，有必要进一步丰富合规指导机制和引入多种激励措施，进一步推进政府与平台的数据共享，全面激发平台自我规制的潜能。

(1)丰富合规指导和引入激励措施

针对既有合规指导的不足，有必要进一步排除影响其实效发挥的非理性因素，引入多样化的自我规制正向激励措施，进行系统改进。

第一，丰富合规指导机制。监管部门可尝试从内容和主体两方面着手，对合规指导机制进行针对性改进。在内容方面，监管部门应侧重于向平台管理人员传授有关食品安全治理的专业技能，淡化局限于条文规范要求的简单灌输。在主体方面，应当鼓励行业协会、专家学者、资深技术人员等主体参与或组织平台管理人员的合规指导，以汇聚多方智识。平台也要强化平台管理人员的组织管理，公开、透明地遴选既懂法律又懂技术的专职管理人员负责同政府沟通对接，切实提高合规指导的转化效果。

第二，引入多样化正向激励措施。监管部门可采用经济激励和信息披露等多样化正向激励措施，弥补合规指导机制之不足。其一，可尝试对平台采用税收优惠激励。《电子商务法》第11条规定，平台可依法享受税收优惠。根据该条，市场监管部门可尝试同税务部门合作，对平台自我规制的运作效果进行评级，以评级排名作为能否享受税收优惠的指标。其二，可营造平台之间开展规制竞争的制度环境。例如，可要求鼓励平台进行“自我声明”，通过网络媒介发布“食物袋密封处理” “网购大家评” “廉政举报”等具有创新的自我规制措施，接受社会监督[24]。

(2)推进政府与平台的数据共享

当前，政府与平台的数据共享机制已在地方层面先行先试，并积累了制度经验。据此，可由市场监管总局牵头，在充分调查与总结地方数据共享机制运作经验的基础上，推进数据共享机制的全面铺开。具体可遵循如下路径。

第一，为数据共享机制推进提供制度保障。首先，根据《电子商务法》第25条之规定，应在法律、行政法规层面明确政府各部门、政府与平台间数据共享的规则设定，在保障多方主体权益的前提下促进数据的流动。其次，应继续推动政府间数据共享和数据公开，通过设置跨部门或跨地域组织机构推动相关制度建设，为平台访问和利用公共数据提供便利。再次，应通过制度设计列明平台数据开放清单，包括经营主体数据、消费维权数据、商品质量数据、违法行为数据等关键数据，监管部门对平台数据使用应符合比例原则和保密要求。《实施条例》第84条规定，监管部门工作人员违法向他人提供平台信息的，依照《食品安全法》第145条之规定给予处分。该条进一步提醒监管部门及其工作人员在使用平台数据时应恪守法律边界。最后，还应保证政府与平台数据共享过程的公平、透明与参与，防止数据共享异化为政府与平台合谋监控私人或排挤竞争对手的工具。

第二，为数据共享机制推进提供技术保障。数据共享机制的顺利推进，离不开技术支撑与保障。正如有学者提到，构建“基于区块链技术的外卖餐品食材追溯系统，网络餐饮服务第三方平台与政府食药监管部门数据互通的信任系统，新型食品生产经营许可证共享平台系统”，将有助于破解大数据时代网络餐饮领域的治理难题[23]143-145。

五、网络餐饮平台自我规制的事后全方位监督机制

平台自我规制的充分实施既需要事前、事中引导激励，更离不开事后持续监督，以及时获悉平台的不良偏好和违法行为，运用合适的规制工具和规制策略及时评估、纠正，破解实施障碍[25]。当前，由事后多方监督和行政查处组成的监督机制已经形成，但仍存在监督机制整体乏效、行政查处机制回应性不足等突出问题，需要精准查漏补缺。

1.平台自我规制事后监督的制度架构

由监管部门、消费者和信用评价机构等组成的事后多方监督以及监管部门实施的事后行政查处，有利于制造推动平台实施自我规制的外部压力，督促平台及时纠正不良偏好和违法行为。

(1)平台自我规制的事后多方监督

当前，通过集合公共、私人和社会的多方力量，形成了以监管部门抽查、监测和专项检查为主，私人投诉举报和平台信用评价为辅的多方监督机制。

一是抽查、监测和专项检查。监管部门对平台开展定期或不定期的抽查、监测是较为常见的事后监督措施。例如，2019年2月，市场监管总局发布《关于全面推进“双随机、一公开”监管工作的通知》，将平台检查纳入随机抽查中的“一般抽查事项清单”。抽查与监测一方面可直接深入接触平台，及时获知平台自我规制的实施情况，提出妥善的处理或整改意见；另一方面能够借此对平台传导压力，防止可能出现的实施异化。

二是私人投诉和举报。以私人投诉和举报为典型的公众参与，将监管部门的公权优势和私人的信息优势结合起来，能有效拓宽监管部门的信息获取渠道，并形成监督合力[26]。2020年1月1日起实施的《市场监督管理投诉举报处理暂行规定》(以下简称《投诉举报规定》)就私人投诉和举报事项作了系统规定。《投诉举报规定》第36条规定，将“食药12311”等投诉举报平台整合为“12315”投诉举报平台，采用统一的投诉举报数据标准和用户规则，实现全国投诉举报信息一体化；第16条、18条明确规定，监管部门经投诉人和被投诉人同意，可采取现场或非现场的调解方式处理投诉；第24条除了对一般举报事项规定外，还鼓励“经营者内部人员”(或称“吹哨人”)依法实施举报；第65条进一步强调国家实行“食品安全违法行为举报奖励制度”，明确“举报奖励资金纳入各级人民政府预算”。

三是平台信用评价。由于规制资源稀缺和监督成本高昂，有必要引入第三方力量开展辅助性监督，作为政府干预的补充或替代[27]。在立法层面，《电子商务法》第70条规定，国家支持依法设立的信用评价机构开展电子商务信用评价和提供信用评价服务。在此基础上，《平台信用评价规范》将“基本情况” “平台运营” “财务状况” “公共信用” “发展潜力和其他信用相关”等6项指标作为平台信用评价的“一级指标”体系。

(2)平台自我规制的事后行政查处

当平台自我规制违背法律和软法所确立的规制目标时，可由监管部门或行业组织启动事后惩戒措施及时纠正。其中，最为重要、最值得关注的是监管部门对平台不法行为实施的行政查处。不同于行业惩戒的软约束，行政查处可通过国家强制力直接对平台形成威慑，借此倒逼平台自我规制义务的积极实现。

一是行政处罚。监管部门对平台的行政处罚是最常见的行政查处措施。《食品安全法》第131条规定：平台未履行审核公示、监控报告义务，情节轻微的，应责令改正，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下罚款；造成严重后果的，应“责令停业”，直至由原发证部门吊销许可证。《监管办法》规定：平台未设定自我规制实施架构，情节轻微的，应责令改正，并给予警告；拒不改正的，可处5000元以上、3万元以下罚款。此外，《电子商务法》《实施办法》等对平台的行政处罚也作了类似规定。

二是责任约谈。监管部门还引入责任约谈作为行政处罚的补充，以增强行政查处的回应性。责任约谈主要适用于监管部门已经获得违法线索但未进行深入查证且社会影响大的食品安全事件，对相关平台法定代表人或主要负责人采用谈话、劝服或告诫等方式，矫正其涉嫌违法的行为，并为其设定整改目标。《食品安全法》第114条首次将责任约谈制度法定化，试图通过责任约谈制度，实现政府监管方式由“事后处罚打击型”向“事前监督指导型”转变。《查处办法》第27条对涉平台责任约谈的适用范围、责任约谈与行政查处衔接、责任约谈的后续配套措施等作出专门规定。《实施条例》第62条再次强调，对于平台上多次出现餐饮商户违法经营或其违法经营行为造成严重后果的，监管部门可对平台的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。

2.平台自我规制事后监督机制的局限

事后监督是避免平台自我规制实施异化的最后一道防线。然而，既有事后多元监督机制整体乏效和事后行政查处机制回应性不足，无法对平台自我规制形成有效倒逼。

(1)事后多方监督整体乏效

监管部门监督乏效，私人投诉举报知识有限、动力不足，平台信用评价指标片面，使平台自我规制的事后监督机制缺乏活力。

一是监管部门监督乏效。当前，各地监管部门在平台线上监测、线下检查及专项抽检等方面取得了阶段性成效[28]。但客观上看，抽查、监测的启动频次有限，既有的抽查、监测与检查频次同海量线上交易规模相去悬殊，监管覆盖率微乎其微，监督效果极为有限。主观上看，监管部门怠惰不作为严重。实践中发现，监管部门日常监管缺乏主动性，监管不作为已然成为检察机关法律监督的重要事项，并列入全国检察系统2018年度“检察公益诉讼十大典型案例”。

二是私人投诉举报知识有限、动力不足。既有私人投诉举报制度存在门槛高、风险高等运行障碍。其一，消费者投诉举报知识有限。《投诉举报规定》第15条要求，消费者在投诉时需证明“消费是为了生活需要”和“存在消费者权益争议”。第24条明确，消费者在举报时应当提供涉嫌违法违规的具体线索，并对内容的真实性负责。但现实中大多数消费者缺少收集证据、说明经过、归纳违法行为的专业知识，投诉举报积极性不高。其二，平台内部人举报动力不足。平台内部工作人员(特别是平台管理人员)最了解平台自我规制情况，但出于对自身利益、职业前景和社会声誉等多重考量，缺乏举报动力。《投诉举报规定》第33条虽规定举报受理机构及承办部门应当对举报人信息保密，保护举报人合法权益，但缺少相关部门不作为的法律后果，使所谓的保护缺乏可信度。

三是平台信用评价指标的片面性。细究《平台信用评价规范》提供的6项指标内容可发现，这些指标主要为一般网络零售平台打造，对网络餐饮等特殊业态缺乏关照。例如，在“平台运营”指标中，平台管理机构设置和人员配备、平台线下抽查监测等重要事项，无法在该指标项下的“二级指标”和“三级指标”中体现。在“其他信用相关”指标中，平台的“社会责任”仅指涉“员工权益保障”和“工资及支付”两项，对“确保餐饮食品安全”和“维护广大消费者合法权益”等更为重要的社会责任，却未提及。

(2)事后行政查处回应性不足

考察当前监管具体实践可发现，行政处罚和责任约谈内部及其所构成的整个事后查处机制仍存在诸多局限。第一，行政处罚聚焦于财产处罚且缺乏威慑力。以2018年度国内市场份额排名前3的“饿了么”“美团”“百度”平台为例， 本文梳理上海市场监督管理局于2019年3月12日发布的《网络餐饮服务第三方平台提供者2018年食品安全信用档案》发现：就处罚事由而言，平台多因未履行审核公示义务而受到行政处罚。就处罚依据而言，主要援引《食品安全法》及《上海市食品安全条例》等地方法规。就处罚措施而言，适用罚款的总频次(18次)最高，罚款幅度为在5万到20万之间；适用没收违法所得的频次次之(13次)，但实际没收额度与罚款相去甚远；警告适用3次；未适用过吊销许可证这一处罚措施。上述统计分析进一步暴露出既有行政处罚机制存在的突出问题。首先，违法所得被严重低估。由于法律对“违法所得”计算标准缺乏明确规定，实践中至少存在两类标准：例如，在(闵)罚处字〔2017〕第2320175104号案中，监管部门采用了“服务收入”标准；在(普)罚处字〔2017〕第2320175176号案中，监管部门采用了“整体盈亏”标准，但这两类标准均导致“违法所得”被严重低估。在平台经济下，一般通过“免费”模式吸引用户加入来开拓双边市场，形成网络效应，平台主要收入来源并非餐饮商户的付费，而是广告和其他增值服务所创造的价值，这不能在平台收入盈亏中反映，也不能被平台服务费所涵盖。其二，罚款缺乏威慑力。现行法律设定的罚款结构是纯粹数值式的罚款，《食品安全法》和《电子商务法》还分别设定了20万、50万的罚款上限，这远低于现实情况下平台违法可能获得的收益，再加上平台经济体量巨大，导致罚款远起不到威慑和敦促平台履行自我规制义务的效果。其三，警告和吊销许可证形同虚设。警告旨在通过向违法平台施加社会舆论压力，迫使其及时纠正不法行为。但由于当前餐饮平台市场的双寡头垄断格局已经形成，消费者和餐饮商户均缺乏选择空间，警告无法产生足够的压力；尽管吊销许可证是最为严厉的资格罚，但当下平台既是重要食品安全治理主体，又是餐饮商户和消费者高度依赖的交易中介，使资格罚不能随意启动。

第二，责任约谈的代表性和指引性较弱。约谈有助于监管部门摆脱繁琐行政执法程序，减少同平台之间的对抗，但责任约谈制度尚存在如下问题。其一，责任约谈过程的代表性不足。《查处办法》第27条虽然规定“约谈情况及后续处理情况应当向社会公开”，但并未赋予餐饮商户、消费者参与权，这并不符合“好的规制”中“公平、可及、公开”的基本要求[29]。其二，责任约谈后续配套制度不健全，直接影响指引效果。责任约谈旨在督促平台按照要求落实整改，以迅速排除餐饮食品安全隐患。但如何检验已经达到了整改要求，其法律后果如何，这些问题仍需要刚性配套制度明确，防止责任约谈流于形式。

3.平台自我规制事后监督的漏洞填补

需要促成高效的事后监督机制，提升事后行政查处的威慑力，筑牢防止平台自我规制异化的安全网。

(1)促成高效的事后多方监督机制

需要全面强化事后监管，激活内部人举报机制，丰富平台信用评价机制，以促成高效的事后监督机制。

第一，全面强化事后监管。首先，应为网络餐饮监管工作赋能。应切实保障监管资源配置，使其人力物力与繁重的日常监管任务相匹配；进一步强化部门协作，共享监管资源。同时，积极引入大数据、区块链以及人工智能等最新技术成果，建立全国统一网络监测平台与监管数据共享平台，提升技术监管能力和水平。其次，细化网络餐饮监管职责。一方面，以法律性文件的方式明确抽查、检查的启动条件，明确规定将“市场交易量的一定比例”作为确定抽检频次的依据；另一方面，加强上级监管部门的管理力度和检察机关的监督力度，特别是上级监管部门应充分运用《市场监督管理执法监督暂行规定》第9条、第10条有关“专项执法检查”和“执法评议考核”等执法监督措施，及时纠正执法怠惰和不作为。最后，建立强制平台信息披露机制。监管部门将平台自我规制事项细化形成“网络餐饮平台自查情况量表”，要求平台定期填写报送，明确规定其不报送或报送虚假情况的法律后果，以此作为抽检工作的重要参照。

第二，激活内部人举报制度。通过平台内部人举报制度，有利于及时发现平台违法线索，也能倒逼平台积极完善自我规制架构。内部人举报制度实施最紧要之处是消除内部人后顾之忧，亟须制定法律性文件健全和细化对内部举报人的保护措施，明确内部举报人保护不力的问责机制；在加强宣传引导的同时，还应提供丰厚的奖励，提升内部人举报的积极性。

第三，丰富平台信用评价机制。在《平台信用评价规范》的基础上，结合网络餐饮的特殊性，将平台管理机构设置和人员配备、平台线下抽查监测、食品安全等事项纳入网络餐饮平台信用评价指标体系。为确保平台信用评价的公平、公正和透明，应鼓励消费者协会、行业协会或第三方机构参与平台自我规制的动态监测和定期评估，作为平台信用评价之补充。

(2)提升行政查处的威慑力

可通过改善行政处罚结构，完善责任约谈的监督机制，强化二者的有机衔接，综合提升行政查处的威慑力。

第一，改善行政处罚结构，拓宽平台违法制裁的方式和渠道。其一，革新财产罚。应将平台违法行为带来增值服务效益综合评估测算，作为违法“所得额”确定的依据。必要时，可以委托第三方机构进行评估。在未来，还可考虑对罚款设置进行改进，将“纯数值式罚款”变更为“倍率式罚款”，改罚款总额上下限为罚款倍率上下限，以增强罚款对平台违法行为的针对性和威慑力。其二，拓宽平台违法制裁的方式和渠道。一方面，建立对平台法定代表人和直接负责人员的资格罚和财产罚，弥补财产罚和平台资格罚的局限。例如，对于平台发生的多次或重大违法行为，监管部门除了直接对平台作出行政处罚外，还可对其法定代表人和直接负责人设定一定期限的从业禁止处罚或罚金。另一方面，市场监管总局应加快“行政处罚文书网”的建设力度，督促全国市场监管部门按照统一格式要求，将已生效的处罚文书及时上传、统一汇总，使全社会能够更加全面、清晰、便捷地了解平台违法信息，给平台施加无形压力。

第二，完善责任约谈的外部监督，强化责任约谈与行政处罚的衔接。其一，完善责任约谈的外部监督机制。在既有责任约谈制度基础上，强化责任约谈过程的外部监督，增强透明度。在责任约谈期间，应当充分保障餐饮商户、消费者、行业协会及消费者保护组织等的参与，确保责任约谈过程能“兼听则明”。此外，监管部门应邀请同级检察院人员参加约谈会的旁听，以发挥检察机关的法律监督职能。检察机关也可搜集约谈中可能产生的违法或违规线索，向本级人民政府或监管部门发布检察建议及时纠正。其二，应强化责任约谈与行政处罚的衔接，提升事后行政查处机制的回应性。在约谈过程中，监管部门应对平台自我规制设定明确的整改目标；平台整改完毕后，应向监管部门提交合规自证报告，并出具详细的整改说明。监管部门应认真评估，并将评估结果作为是否增加监督检查频次、启动行政处罚程序或确定处罚幅度的判断依据。

六、结 语

网络餐饮作为当下平台经济的典型业态，其广泛存在的食品安全问题已引发全社会的重点关注。网络餐饮平台通过制定平台规则、设立专门管理机构、组织开展日常管理、调处纠纷和实施惩治等方式进行自我规制，既是食品安全治理的重要力量，但也存在私利偏好、专业不足和实施障碍等固有局限。基于此，我国从事前、事中和事后三个维度着手，建构了较为完备的网络餐饮平台自我规制保障机制，以规范、激励和监督平台自我规制。本文对我国网络餐饮平台的自我规制及其保障机制进行总结、提炼、剖析和反思，旨在为进一步健全我国食品安全规制体制提供应对方案，并为平台经济的规范健康发展提供网络餐饮领域的参考样本。