论《民法典》实施背景下经常居所的认定

朱 晓 峰

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

一、问题的提出

经常居所既是重要的事实概念，也是民事法律规范中的重要法律概念。在《中华人民共和国民法典》(下文简称“《民法典》”)中，经常居所的重要性通过第25条规定的与住所的规范关系而体现出来，而后者的重要性主要体现在其构成《民法典》各编内的多项具体法律规则的重要内容上，主要包括：《民法典》总则编的未成年人监护人的确定规则(第27条第2款第3项)、无或者限制民事行为能力的成年人的监护人确定规则(第28条第2款第3项)、监护争议的解决程序规则(第31条第1、3款)、公职监护人的确定规则(第32条)、被监护人临时照料规则(第34条第4款)、法人的成立条件(第58条第2款)；《民法典》物权编的建设用地使用权出让合同内容规则(第348条第2款)、居住权合同内容规则(第367条第2款)、地役权合同内容规则(第373条第2款)；《民法典》合同编的合同主要条款事项(第470条)、合同成立地点(第492条第2款)、因债权人原因致债务人履行困难的处理规则(第529条)、仓单的记载事项(第909条)；《民法典》继承编的遗产管理人的选任规则(第1145条)、继承开始后的通知规则(第1150条)等[1]46。

另外，即使没有直接规定经常居所概念的《民法典》人格权编、婚姻家庭编和侵权责任编，事实上也和经常居所存在着千丝万缕的联系。例如，依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下文简称“《法律适用法》”)，涉外民事法律关系中当事人的人格权、因婚姻家庭关系所产生的人身权以及侵权法律关系的规范处理等，无一例外都与经常居所存在着直接的规范关系。如《法律适用法》第15条规定“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律”，第23条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律”，等等。

现行民事法律规范体系之所以关注经常居所这一法律事实并赋予其规范意义，核心是因其与民事主体之间存在客观、稳定的密切关系。尤其是在人身关系领域，《民法典》所保护的人身权内容具有较强的伦理性特性，这导致不同历史文化背景的国家在相应的法律实践中对人格权的具体保护规则可能并不相同[2]8。因此，将人身权的保护与经常居所这种与自然人存在密切关系的连接点联系起来，有助于实现《民法典》充分保护民事主体的现实需求的立法目的[3]55。然而问题是，对于经常居所的规范内涵及其与相关概念之间的规范关系，《民法典》仅在第25条作了简单规定，对于具体如何判定经常居所等问题，该条并未提供明确的标准。这显然会影响与经常居所相关的具体法律规则的适用。因此，下文即围绕《民法典》第25条经常居所概念的确定问题，就现行法律体系中确定经常居所的具体规范构造展开讨论，希冀为经常居所在民事法律关系中的把握厘清思路。

二、经常居所概念的厘定

我国学理上普遍认为，经常居所概念与国内法或国际条约中规定的惯常居所或习惯居所概念同义，均是为解决当事人存在若干个居所而难以确定准据法问题而生。但在《法律适用法》颁布之前的法律实践中，比较常见的概念是经常居住地、住所和惯常居所。例如，《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”1993年中国国际私法学会在起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中即采用“惯常居所”作为冲突规范的连结点和“惯常居所地法”的系属。2002年全国人民代表大会常务委员会初次审议的《中华人民共和国民法典(草案)》第九编“涉外民事关系的法律适用法”和中国国际私法学会2010年提交的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》均采纳“惯常居所”作为自然人属人法的连结点。鉴于此，对于《法律适用法》采用“经常居所”这一表述，我国学理上有观点认为可能是受2006年《日本法律适用通则法》的影响，后者在法律条文的表述中使用了经常居所概念[4]155。但这种表述是否适当，具体应如何理解，学理和实务上仍存在争议。

1.经常居所概念的学理争议及评析

事实上，自经常居所概念在国际私法理论与实践中出现以来，学说理论上即对什么是经常居所争论不休，由此形成了事实概念说、法律概念说和法律目的解释说3种主要观点。

事实概念说认为，惯常居所(Habitual Residenc)并非是介乎于住所(Domicile)和居所(Residence)之间的中间状态，而是一种自然人与领土(Territory)的适当连接点，其区别于法律意义上的总部概念(Legal Headquarters)。因此，它可以摆脱旨在保护住所总部职能的约束规则。当某自然人不再继续“惯常”使用某居所时，该惯常居所即告终结。这也就意味着该自然人可能没有惯常居所，或者其可能会在一个相当漫长的任务或服务期限完成后立即明确打算退出惯常居所而定居于他处，在这种情况下，该自然人的决定将损害以领土作为其居籍的地位，但与惯常居住地概念的出发点与主旨事实上一致[5]483。

与事实概念说不同，法律概念说认为，惯常居所是住所和居所的中间状态，虽然该概念强调自然居住事实及其持续性以解决英美法上住所概念过于僵化的问题，并在英美法系国家和大陆法系国家的冲突规则中通过这种居住事实本身的强调而建立起新的桥梁[6]463，但其实质上依然在自然人法律意义上的总部范畴之内，使与该法律总部存在事实联系的自然人处于某种法律规范的约束之下[7]169。

法律目的解释说是对法律概念说的修正，其认为惯常居所是确定自然人与特定地域的规范连接点，但对于法律概念说所强调的惯常居所是对自然人的法律约束不同，法律目的解释说认为应从规范保护目的出发，将对人的法律保护与惯常居所的确定联系起来，使那些符合法律规范保护目的的居所与人联系起来，从而为相应的人的法律保护提供规范连接点[8]342。

显然，事实概念说、法律概念说和法律目的解释说都承认惯常居所概念作为住所概念的替身的必要性，但事实概念说强调对于惯常居住事实本身的认定，至于此种事实的认定标准的确定是否以人的保护为目的并非关键；而法律概念说则强调法律规范对于惯常居所的确定与人处于某种确定的规范的约束之间的联系，其亦不强调特定法律规范所确定的对人的约束与人的保护之间的关系。在此意义上，法律目的解释说将经常居所的界定与法律规范所要实现的对于人的保护目的结合起来，不再孤立地强调惯常居所的事实性要素和法律规范的约束性特征，对于冲突规范连接点的确定朝着更符合属人法的方向发展，符合当代社会背景下民事主体合法权益充分保护的现实需求[9]172，应予赞同。

2.经常居所概念入法的理论争议及评析

在《民法典》之前，对于《法律适用法》采用经常居所作为冲突规范连接点，学理上褒贬不一。否定论认为，采用本国法原则更适合中国国情[10]191-195，即使不采用本国法主义而采住所地法主义也有其正当性基础，但采用经常居所地法主义，则割裂了个人与特定国家之间的精神联系，侵蚀了属人法的精神本质[11]206。肯定论则认为，以经常居所作为属人法的首要连接点，符合当代社会国际交往全球化背景下民事主体民事权益充分保护的现实需求[12]47。

事实上，对于究竟应否以经常居所作为连接点取代住所概念，在国际私法视野下既需要考量其社会历史背景，也应考虑其现实需求。

就社会历史背景而言，一方面，作为二次世界大战及嗣后战争频仍的后遗症，数百万人被永久地从其祖辈生存的住所驱逐出来，很多人颠沛流离或者沦为“无国籍人”[5]477；另一方面，平权运动与妇女社会经济与法律地位的提高，使得女性与外国人结婚不再需要消除女性的原国籍，即使结婚使其成为丈夫所在国的公民，“双重国籍”的现象普遍存在[13]115。

就现实需求而言，随着社会经济的发展，人的流动性在增加，在世界性的人口流动中，既包括从发展中国家到发达国家的人口流动，也包括由有富余劳动力的国家到劳动力短缺的国家的人口流动。这些离开原住所前往其他国家的人，通常将家人留在原住所，并打算在一段时间后再返回原住所。当然，在这些流动人口中，部分人留在了他们新迁入的国家，也有一部分人返回了原住所。返回原住所的人既可能会带回来新的妻子、孩子，也可能留下新的妻子和孩子[5]477。

对于国际私法而言，究竟是以国籍作为冲突规范的连接点，还是以住所为连接点，又或是以惯常居所作为连接点，都必须顾及前述变化了的社会历史背景以及生活实践中人的现实需求，否则相应的法律规则本身的正当性基础就存在问题。事实上，无论是大陆法系所坚持的国籍主义，还是英美法系坚持的住所主义，于此场合都过分强调了冲突规范连接点的刚性认定标准，忽略了对具体的人的现实需求的关注和满足。在此意义上，肯定惯常居所的观点更符合当代各国的实践发展现状，也与我国《民法典》编纂过程中立法者明确表示出来的《民法典》应“更好地维护人民权益，不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感，促进人的全面发展”[14]5的立法目的相一致，应予赞同。

另外，在我国采用经常居所概念，还需要考虑我国属于复合法域国家的现实情况。在各法域已不同程度接受以经常居所为连接点的背景下，如1999年《澳门民法典》第30条第1款即规定“属人法即个人之常居地法”，《法律适用法》采经常居所地法主义，在处理区际民事法律冲突方面更易被接受、更简便易行且能使区际民事法律关系与最符合当事人利益的某一区域的法律规则相联系，从而有利于保障当事人的合法权益[15]150，整体上应予肯定。

3.居所、住所与经常居所的关系

《民法典》继承了《民法通则》第15条的作法而在第25条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”但二者在具体概念的使用上仍有不同。《民法通则》第15条规定的居住地、住所与经常居住地分别对应《民法典》第25条规定的居所、住所和经常居所。在规则的具体适用上，一方面，最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)关于《民法总则》适用的法律衔接规定，“因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定”；另一方面，从体系解释角度看，由于早在《民法典》颁行前，《法律适用法》就已经采用了经常居所这一不同于《民法通则》第15条所使用的概念，所以《民法典》第25条所采用的概念事实上及时回应了《法律适用法》的规定，从体系的协调性和概念的一致性来看更具科学性[16]8。

对《民法典》第25条规定的自然人的居所，我国学理上认为应当理解为暂时居住的处所，因此，在法律上，居所具有临时性[17]48。由于自然人事实上的居所可能有若干个，为使各种法律关系集中固定并连接在一处以利于确定权利义务和解决法律纠纷，所以法律上规定了住所概念。

对住所的理解，比较法上将之区分为原始住所和选择住所，大陆法系国家多将之与经常居所同等对待，而在英美法系国家则将之等同于一个人永久的家，自然人要想取得选择住所，必须具备事实上居住于此且拥有在该地安家的意图要件。亦即言，住所的确定不仅需要当事人客观上的行为要素，也需要当事人主观上的意图要素。但是，比较法上的经验已经表明，确定住所的行为要素和意图要素在司法实践中都面临着难以确定的困难[18]86。

因此，《民法典》第25条和《民法通则》第15条一样，都没有接受比较法上的经验来确定自然人的住所。依据《民法典》第25条规定，自然人的住所依据户籍登记或其他有效身份登记记载的居所确定，户籍登记或其他有效身份登记记载的居所是自然人的住所。对于《民法典》和《民法通则》将民法上的住所与户籍制度联系起来的做法，学理上存在不同观点。

批评性观点认为，《民法通则》将住所制度与户籍制度相关联，主要是基于住所制度、户籍制度与迁徙自由的考虑，这是典型的行政管理思维，民法中的住所制度应摆脱基于行政管理视角的户籍制度的束缚而构造成独立的民法制度[19]49。

与之相比，肯定性观点则认为，目前户籍制度是比较成熟的人口管理制度，住所应当与户籍制度衔接，此举符合我国的现实国情[17]49。《民法典》第25条的规定显然表明立法者依然未放弃将住所制度与户籍制度连接处理的立场。

由于现实生活中的自然人可能并未在其户籍登记地生活，为了尊重和更充分地保护自然人的现实利益，《民法典》第25条规定了经常居所概念，并在经常居所与住所不一致时规定将经常居所视为住所。对于经常居所的确定，《民法典》并未规定具体标准。而之前的《民通意见》将《民法通则》第15条规定的经常居住地确定为“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住医院治病的除外”(第9条第1款)。问题是，这一标准可否继续用于确定《民法典》规定的经常居所？如前所述，虽然《民法典》第25条并未完全采用《民法通则》第15条的概念，但这二者显然存在着较为完整的继承关系。我国学理上即有观点认为，依据“民法典之前的民事基本法制定的相关司法解释，即便民法典颁行后这些民事基本法已经被废止，鉴于这些民事基本法中的大部分规定都被保留吸纳到民法典之中，只要原司法解释与民法典不冲突，仍可适用”[20]70。这一观点符合《民法典》颁布后我国的法律实践现状，应予赞同。

事实上，除了《民通意见》第9条对于经常居所的确定提供了具体的判断标准外，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“法释〔2020〕18号”)中也对《法律适用法》规定的经常居所提供了认定标准，该解释第13条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”从文义解释的角度来看，《民通意见》第9条第1款和法释〔2020〕18号第13条所确立的标准显然存在不同，对此究应依据哪一标准展开涵摄？事实上，虽然法释〔2020〕18号第13条确定的标准主要应适用于涉外民事关系，但从体系解释的视角来看，在我国现行法秩序下，为了保持法律外在体系的协调性，《法律适用法》与《民法典》共同使用的“经常居所”概念在无特别规定时应做同一理解。另外，从解释标准本身的周延性来看，法释〔2020〕18号第13条确定的主客观叠加标准显然要比《民通意见》第9条第1款更具有合理性。因此应依据法释〔2020〕18号第13条确定的标准来确定《民法典》第25条的经常居所。

三、经常居所的确定

对于自然人经常居所法律准据的确定，《民法典》及《法律适用法》并无明确规定，而我国司法实践中确立的界定标准，主要是在比较学说理论的基本观点的基础之上发展出来的。因此，要准确理解司法实践中所确定的经常居所认定标准，应以相应的学说理论上的观点厘清为前提。

1.经常居所法律准据的学理分歧及评析

对经常居所法律准据的学理观点主要有3种：第一种是法院地主义，即经常居所根据法院地的法律确定，审理法院依据其所在地的法律对经常居所进行识别。例如，前述2006年《日本法律适用通则法》第38条规定的经常居所即依照日本民法实体法规范所确定的经常居所标准确定。第二种是领土法主义，即确定经常居所方法与确定国籍方法相同，依照相关国家的实体法来决定，1960年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》第 1条第3款即采用了领土法主义。第三种是冲突法主义，即将经常居所的确定问题本身作为冲突法问题，并将之交给冲突法自身来解决，亦即言，审理法院在确定经常居所时并不依照任何国家的国内实体法来确定经常居所，而是通过该院所在地的冲突法规则来决定，《瑞士联邦国际私法法规》第20条第2款即采用这一方法。

比较来看，法院地主义的优点是明确、可操作性强，法院在案件审理时可迅速确定经常居所的判断标准，但其缺点也非常明显，那就是各国判断经常居所的标准可能并不相同甚至根本没有规定相应的识别标准，导致相应的解决方案缺乏一致性[4]156。

与法院地主义相比，领土法主义方法的优点在于能够平等地对待可能涉及的所有法域的相关法律制度。但缺点也显而易见，即在可能涉及的所有法域的法律制度均存在经常居所确定标准时，究竟应依哪一标准确定经常居所仍不确定，因此与法院地主义方法相比较而言可操作性并不强[21]62-65。

与前两种法律准据的确定方法相比，冲突法主义的优点在于，其能在彼此冲突的法律规范中探寻协调性的解决方案，有利于实现解决方案的统一协调 ，但问题是，当存在多个经常居所或没有经常居所时，仍然存在难于解决的复杂问题[4]156。

从《民法典》立法者所明确宣示出来的保护平等民事主体的合法权益的目的为出发点，对于自然人经常居所的确定应围绕自然人事实上经常生活的物理空间与其心理上认同的生活空间来展开，如此才能更好地在自然人的合法权益的确定与保护中充分体现自然人本人的价值选择与保护需求。就此而言，法院地主义方法和领土法主义方法均过于强调法院和领土的刚性要求，可能与自然人本身的自由意志和人格尊严的保护之间的关系过于遥远，而冲突法主义意在围绕自然人人格权的充分保护这一目的而在冲突的规范之间寻求一种统一的协调解决方案，这可能更趋近于《民法典》所要追求的目标。

法释〔2020〕18号第13条明确规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”依据这一规定，在一般情形下，当满足外在物理要素即“连续居住1年以上”+内在心理要素即“作为生活中心”共同构成的叠加标准时，法院即可认定经常居所的存在。显然，从法释〔2020〕18号第13条的基本构成来看，其强调通过外在居住事实和内心居住意思的结合来判断经常居所，与法律规范目的解释说所倡导的基本理念一致，并且实质性地为冲突法主义方法的适用提供了操作空间，是最密切联系原则在《法律适用法》中的体现，符合现代国际私法立法技术的基本要求[22]28。

2.确定经常居所的具体标准

由于法释〔2020〕18号第13条确定的叠加标准既有连续居住时间的刚性要求，又有生活中心的弹性限制[23]89，因此其对经常居所的认定要求相对而言是比较严格的。

(1)连续居住1年以上

(4)当向装置D中缓缓通入少量氯气时,可以看到无色溶液逐渐变为棕黄色,发生反应Cl2+2NaBr==2NaCl+Br2。

对于“连续居住”应如何理解，临时离开经常居所如外出度假，是否会产生阻断居住期间的效果。从我国司法实践中审理法院所持立场来看，连续居住只是一个相对概念，短暂离开并不会产生阻断经常居所认定期间的效果。该立场在比较法上亦有迹可循。如英国斯卡曼法官在“Shah and others v. Barnet LBC案”中界定关于惯常居所的确定依据时即指出：“一个人的居所在某一特定地区或国家，该地区或国家应是其自愿选择的、并抱有定居之目的而将该地作为其生活一般秩序的或长或短的持续居住地。当事人临时或偶然离开该居所，即使这种离开持续较长期间，也不影响当事人在该地获得惯常居所。”[8]342应该说，该立场在保护民事法律关系中的权利人的利益最大化的过程中具有明显的优势。

至于是绝对要求连续居住12个自然月甚至365个自然日以上，还是相对连续即不少于多少个自然月或日即可满足外在物理要素，则需要法院在个案审理中结合具体案情予以确认而不能当然性地采取一刀切的简单处理方案。在谢明治诉王水生继承在大陆探亲期间死亡的台湾居民的遗产纠纷案中，法院即严格依据连续居住必须满1年的客观要素来确定经常居所[24]。学理上对此的批评意见认为，绝对固定的“1年以上”的居住期限缺乏合理性，在某些案件中，这种绝对的要求过于僵化，并不利于当事人利益的保护[23]88。若是采用相对连续标准，则需要法院在结合当事人内心心理要素的基础上在个案中依据具体案情来确定合理期间。例如，在秦某、耿某1抚养纠纷案中，法院即采用对当事人出入境记录情况进行调查的方法来查明当事人是否满足连续居住的时间要素，以确定其经常居所[25]。

由于第13条是纯粹的裁判规则，法院在个案审理中可依据自由裁量权而对第13条规定的情形进行实质审查，从而决定是否依据该条确立的标准确定经常居所。因此，对于“1年以上的时间是否过于短暂，可能会导致滥用居所作为连结点的情况，使当事人任意改变其居所地以达到利用某国法律之目的”的担忧，实质上可以通过法院在个案的审查中予以控制。另外，鉴于意思自治原则通过《法律适用法》而在冲突规范的选择当中具有重要地位(〔2020〕18号第4、5条)，并且既然法律承认当事人在不违反法律规定的前提下可以自由选择解决纠纷的法律(〔2020〕18号第8条)，那么，依据举重以明轻的类推解释方法，对于当事人在不违反法律强制性规定的前提下任意改变其居所地以达到利用某国法律之目的的做法，不应当然使之无效。

在判断当事人是否存在滥用经常居所作为冲突规范连接点的情况时，法院应主要依据《法律适用法》第4、5条及法释〔2020〕18号第7、8、9条审查是否存在违反我国法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益的情形。若当事人故意隐瞒真实情况，故意制造连结点规避我国法律、行政法规的强制性规定[26]，损害我国社会公共利益，则该行为当然无效。

(2)作为其生活中心

“作为其生活中心”为内在心理要素，但对该要素的判定依据什么标准来展开，是注重当事人的主观意愿，还是注重当事人的客观生活状况，抑或是综合考量二者？由于外在物理要素即“连续居住1年以上”本身存在绝对和僵化的现实问题，因此，从目的解释的角度来看，《法律适用法》确立经常居所地主义的核心宗旨是对自然人现时利益重心地的重视，进而实现当事人在民商事生活中的最大利益，所以对“作为其生活中心”的判断，应是相对灵活且在综合考虑相关要素的基础上展开。事实上，比较法上的经验对此亦持一种宽松的综合考量判断立场。例如，欧盟法在确定自然人的经常居所时，居住期限及其连续性、与该人及其居所有关的人身和职业联系等均被纳入考量范畴，其中当事人的居住意图更是法官考量的重要因素。比较法上的经验显示，在经常居所的确定上无须如法释〔2020〕18号第13条一样通过规定固定的时间来实现，并且居住的时间长度也不是决定因素。相反，对于经常居所的确定，原则上是由法官在个案审判中依靠具体案情如自然人的家庭情况、职业状况、居住的意图、在经常居所地的财产状况、搬迁的原因等综合判定[23]。因此，结合比较法经验以及法释〔2020〕18号第13条具体的实践样态，对于“作为其生活中心”的判断，应根据当事人的具体情况综合判断[4]161。

四、现在居所作为经常居所的补充

通常情形下，自然人的经常居所是明确且易于确定的，但在有些情形下，会出现自然人经常居所不明或没有经常居所的问题。对此，依据我国现行法律实践提供的解决方案，应当区分经常居所不明和没有经常居所两种情形。

1.经常居所不明

依照《法律适用法》应适用经常居所地法，但自然人经常居所不明的，依据《法律适用法》第20条规定，应适用其现在居所地的法律。显然，从《法律适用法》第15条确立的冲突规范连接点和第20条的规范关系来看，现在居所是对经常居所的必要补充，其是“以尊重民商事关系主体利益为宗旨、以对当事人现时利益考量为基础”的当事人惯常居所理论的延展和深化[9]182。

有疑问的是，当自然人存在经常居所交替的情形时，是否可以认为存在经常居所不明而适用其现在居所地的法律。对此，学理上存在不同意见。否定论者认为，自然人有经常居所但出现居所交替情形的，因为每一个经常居所都与自然人存在最密切联系，此种情形下应尊重自然人的意愿而确定冲突法规范连接点，否则可能导致相应规范连接点的确定与自然人合法权益的充分保护目的之间的冲突。肯定论者认为，当自然人的经常居所存在交替情形时，由于任意一个经常居所都与其存在最密切联系，因此以任意一个经常居所作为确认其人格权内容之冲突规范的连接点，都不会构成与合法权益充分保护之目的的实质性冲突，此种情形下以其现在居所作为相应冲突规范的连接点，具有清晰确定且易于操作的特性。若这种情形下承认自然人的自主选择权，反而“可能会导致滥用居所作为连结点的情况，使当事人任意改变其居所地以达到利用某国法律之目的”。

事实上，虽然肯定论与否定论观察的视角与强调的重点存在显著不同，即前者强调居住的事实而后者强调自然人的选择，但从二者的实际法律效果来看，可能彼此间的分歧并不会导致本质不同。因为当存在经常居所交替的情形时，当事人完全可以依自主意志选择现在居所为哪一经常居所，从而消弭肯定论和否定论二者之间的形式分歧而达到符合《法律适用法》第20条适用条件的目的。

例如，在中国和德国均有住宅且因工作需要而每个月在中德往返至少一次的甲，因配偶婚内通奸生子所遭受的精神损害能否获得赔偿，取决于其究竟是依中国法还是德国法来确认其人身权内容。德国法院通常认为婚姻中无过错方无权就对方违反婚姻义务的行为而主张停止侵害或排除妨害婚姻请求权[27]78，也不得向有过错的第三者主张《德国民法典》第823条第1款“其他权利”被侵害而生的赔偿责任[28]72。在其看来，若承认配偶关系中的受害人在这方面存在侵权法上的请求权，就会导致对个人自由包括离婚自由的侵害[29]638，而夫妻因婚姻享有的权利并不完全属于《德国民法典》第823条第1款“其他权利”结合《德国基本法》第1条第1款人的尊严和第2条第1款的人格自由发展而生的一般人格权的保护范畴[30]169。但在中国的法律实践中，法院通常认为婚姻双方基于夫妻关系而产生的忠诚义务与各自应受《民法典》第990条第2款的人格尊严密切相关。在法院看来，人格尊严是“作为一个人所应有的最起码的社会地位及应受到社会和他人最起码的尊重”[31]，或是自然人“基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重”[32]。在婚姻一方出轨并因通奸生子时，法院通常会认为双方的婚姻存续期间，妻子与丈夫彼此之间负有忠实义务，妻子与他人生子，违背了忠实义务，侵害了丈夫的人格尊严，对无过错一方主张的精神损害赔偿请求权应予支持[33]。有法院在判决书中写道：“对婚姻不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。”[34]这表明，在中国当前的社会背景下，依据《民法典》第990条第2款的人格尊严为婚姻中无过错方提供的法律救济进行正当性论证，符合最高人民法院关于法律适用应与民众自然情感相协调的观点，值得肯定[35]103。据此，对本案中的甲而言，若依据德国法确认其于此场合是否存在受法律保护的以人格尊严为价值基础的权益，显然对其是不利的，因为德国相应的法律实践已经表明于此场合并不存在一项受一般人格权规则保护的人格利益被侵犯，而中国的相应法律实践则表明了迥异于德国法律实践的基本立场。对甲而言，其完全可以在返回位于中国的居所后，依据《法律适用法》第20条来主张以现在居所地即中国的法律来确定于此场合存在一项受《民法典》第990条第2款保护的其他人格权益。

以此为前提，对该项权益侵害的侵权责任的认定，则可依据《法律适用法》第44条确立的冲突规则来确定准据法，具体可区分为3种情形：第一，侵权责任应适用侵权行为地法律，本案中侵权行为发生在德国，应依据《德国民法典》第823条第1款来确认于此情形下受害人甲的损害赔偿请求权。第二，当事人有共同经常居所的，则适用经常居所地法律，本案中当事人在德国和中国均有经常居所，但经常居所在本案中并不明确，这种情况下不能以经常居所地作为连接点而直接依据德国或中国任意一个国家的法律作为准据法确定侵权责任。第三，若发生侵权后当事人通过协议选择了适用的法律，那么应尊重当事人的意思自治。

还需要讨论的是，在经常居所交替但自然人事实上无法通过自主意志选择现在居所地以充分保护其合法权益的实现时，如自然人丧失行为能力或死亡的，那么此种情形下应如何确定其经常居所？例如，对在中国大陆和台湾地区均有经常居所的死者而言，当死亡的事实发生在我国台湾地区时，对于其包括在大陆的股权等财产的继承应依据哪一准据法确定？对此，若死者生前未立遗嘱，那么依据《法律适用法》第31条规定，法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律。对于本案中存在交替经常居所而死者在其中一处居所死亡的，是否可以直接适用死亡发生地的法律作为处理继承纠纷的准据法？法院认为于此情形下应综合死者生前居住的事实与意愿来认定哪一个居所更符合死者生前以之为生活中心的意思。在其看来，一方面，法释〔2020〕18号第13条规定的连续居住时间是一种相对持续的居住状态，居住期间即使当事人因工作、学习等导致其不能始终居住在某地，但只要其居住状态相对持续，则不影响对其经常居所的判断；另一方面，对于“作为其生活中心的地方”的考察，要注重从当事人的主观意愿、家庭生活、社会关系、主要职业、财产状况等各方面进行综合考察。就两个标准之间的关系而言，二者除了是并列条件的关系，还是判断时重要的相互参考因素。据此，该院认定死者在大陆的居所为其死亡时的经常居所。显然，法院在经常居所交替出现的场景下采取了再平衡的策略，通过进一步详细考察判断经常居所地的主客观标准来确定多个经常居所之中哪一个为其生活中心，从而达到确定当事人经常居所的目的。这种方法可以更准确地揭示此种情形下当事人与经常居所的密切关系。

2.没有经常居所

经常居所不明不同于没有经常居所，前者是指难以确定是否存在经常居所，这种难以确定通常是因为案件事实与法律规则确定的经常居所的确定标准之间存在难以完全契合的模糊点。例如，对法释〔2020〕18号第13条确定的“连续居住一年以上”标准，若自然人在居住期间内存在外出行为，那么此种情形下是否可以满足经常居所的客观标准，需要法官在个案中具体判断，若相应的时间因素距离法院认定的阈值的边缘，那么即难以确定究竟是否满足时间标准而存在一个经常居所，此即经常居所不明。但如果这里的时间因素距离法院认定的时间阈值过于遥远，那么显然就不存在经常居所不明的状态，而是直接可以认定并不存在经常居所。

在我国当前的司法实践中，对于没有经常居所的，依据之前《民通意见》第9条第2款规定，“公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所”。由于该条所采的原户籍所在地与国际私法冲突规则中的国籍主义在本质上并无不同，因此依据类推解释规则，《民通意见》第9条第2款的此种解释可以作为《法律适用法》的一个补充。亦即言，在涉外民事法律关系中，对于以经常居所地作为连接点的，应依客观的居住时间结合主观的居住意愿判断经常居所地；若经常居所地不明的，依据现在居所地作为规范连接点；没有经常居所地的，则以其国籍所在地作为规范连接点。尽管《民法典》并未吸收《民通意见》第9条第2款，但由于该条与《民法典》第25条并不冲突，并且可以补充第25条的漏洞，因此即便《民法典》生效后《民法通则》即被废止，但只要原司法解释与《民法典》不冲突，未来仍有继续保留的必要和适用空间。

五、结 语

整体来看，经常居所作为现行民事法律体系下住所概念的一个必要补充，在解释和适用以该概念作为基础构造的法律规则时，应在住所概念的框架下，来回穿梭于事实和规范之间，既要关注经常居所作为事实概念所具备的事实性构成因素，也要关注经常居所作为法律概念所内涵的价值判断与规范目的，由此在事实和法律之间建立起沟通一般社会观念基于事实判断所产生的对于事物的客观认知与立法者通过该概念的运用所欲实现的主观价值的联系，在法典体系上使住所与经常居所在内在体系与外在体系上实现融贯[36]62。在经常居所的具体判断上，应当采取体系解释的方法，将相应的居住事实与长久居住的意思结合起来，并承认法官在个案中享有相应的自由裁量权，从而在法律规则的确定性与向社会生活适度的开放性之间实现适当的平衡，防止经常居所的具体判断标准走向僵化和保守，助益于《民法典》编纂所追求的立法目的的实现。对于《民法典》所追求的理想目标而言，法典编纂完成仅仅是第一步，要顺利实现立法者于立法之初即预设的立法目的，还有赖于《民法典》使用的概念及以之为基础所确立的规则能够与其他制定法规则在整个法秩序下实现体系的协调和适用上的衔接。这显然是后法典时代学理及司法实践应着力关注和解决的关键问题[37]8。