偷拍行为的刑法定性探讨

罗炜

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530000）

拍照录像成为现今生活的一部分，人们每天通过自拍、美拍、录制短视频等形式来记录自己生活的点滴。但与此同时，滋生出暗中拍摄照片或影片的现象也愈发频繁，伴随着科技的跨越式的进步，带有拍照录像功能的设备不仅价格低廉而且隐蔽性极强，为这种偷拍行为在社会中大量发生提供了技术土壤，使普通民众的隐私受到严重的侵害。尽管刑法第二百四十五条有涉及隐私权的规制，但是条文表述无论是从文义解释还是扩张解释，偷拍都不等于非法搜查或非法侵入，偷拍行为不能直接以该条文进行规制。在现行刑法典所有条文中，偷拍行为最符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。

一、偷拍应认定为侵犯公民个人信息罪

（一）偷拍行为侵犯的客体可以解释为公民个人信息

1.将偷拍行为侵犯的客体解释为个人信息的相对合理性。偷拍行为是通过电子设备对被害人窥视继而拍摄他人隐私生活或者身体隐私的行为。

首先，学界曾对公民个人信息的法益属性有不同的观点。其中“隐私权说”认为个人信息与个人隐私部分重合[1]73。尽管“隐私权说”会导致限缩个人信息的范围，但交叉重合的基础等于变相承认公民个人信息的法益属性包含隐私权，因此从法益的角度出发，可以归入侵犯公民个人信息罪。

其次，当前司法解释对个人信息定义采纳“识别说”的观点，认为可识别性是本罪法益的核心属性[2]62。偷拍行为主要侵害的身体或生活隐私因被害人的不同而同样具有可识别性。偷拍内容再现时，透过对象的外观识别出被害人的特征，并结合拍摄的背景推测被害人的活动情况，同时可以结合其他信息确定当事人的身份特征。

最后，从解释学的角度出发，生活隐私或身体隐私，也在个人信息的词义的涵射范围内。身体隐私不仅指某个身体部位的局部隐私，而且某个部位可以反映整个人的身体状况的隐私，可以说是生活隐私的一种。而生活属于活动情况的一种，从含义上不会超出词义的涵射范围，具体来说生活隐私主要体现在行踪轨迹上，偷拍的生活隐私不仅是行为的痕迹，甚至可以说是行为通过电子设备静态（图像）或动态（视频）的再现。

2.实践具有案例可循。2015至2017年期间，池某通过给其领导安装GPS跟踪器尾随跟踪，偷拍偷录，利用其原系民警的身份，调取被害人的监控视频，查询各种记录。最终非法获取可以识别其领导的行踪信息1593条。法院认为“当事人的信息虽然以照片、视频的形式固定，但整体联系连接起来能够反映当事人的行踪轨迹，符合司法解释规定的‘行踪轨迹信息’的特征”[3]。一审认定当事人构成侵犯公民个人信息罪。

池某偷拍偷录其领导的私生活作风案充分说明，公民个人信息的形式多样，不仅限于数据信息，能够反映当事人行踪轨迹的都符合公民个人信息的范畴，偷拍偷录产生的照片和视频只要能够反映当事人行踪轨迹的，都可以纳入公民个人信息的范围。

（二）偷拍行为符合侵犯公民个人信息罪的行为方式

偷拍行为主要的行为方式是秘密地、不被当事人知晓或允许的情况下拍摄当事人的隐私。在刑法规制方面，偷拍行为符合本罪的第三款的窃取方式。窃取是指“使用秘密或不为他人知悉的手段取得公民信息的行为”。尽管偷拍与窃取的文字含义本身有所不同，但是将偷拍的行为解释为窃取，并未超出语义的涵射范围。首先，“偷”和“窃”的汉语意思相近，都是秘密地、不为人知地，甚至不为人所愿的。“拍”和“取”都是动词，“拍”的具体含义是通过拍摄得到某些利益，与“取”的含义没有刑法本质上的区别。其次，“偷拍”与“窃取”相比，“偷拍”的含义更具体、范围更窄，而“窃取”的含义更抽象、范围更广，行为方式的表达上“偷拍”可以说是“窃取”的一种具体方式，将“偷拍”解释成“窃取”在语言逻辑上并无不妥。最后从行为造成的结果来看，都是对信息权的侵害。

（三）偷拍行为的主体符合侵犯公民个人信息罪主体要件

随着具有拍摄功能的智能手机的普及，导致偷拍行为的主体范围更加广泛，而侵犯公民个人信息罪的一般主体恰好符合了偷拍行为的客观现实，只要年满16周岁，行为时精神正常，即符合本罪主体。

16岁的刑事责任年龄的规制也能有效针对发生在一些特殊区域的偷拍行为——校园偷拍。现实生活中由于校园的特殊性，女性占有一定比例，且防备意识不强，一般是多人同居，防范的环境较差。另外，一些学校的男女生住宿在同一栋楼或是隔楼相望，隐蔽性也相对较弱，针对女性的校园偷拍近年来屡见不鲜。

（四）偷拍行为的主观意图符合侵犯公民个人信息罪的主观要件

本罪要求行为人具有犯罪故意。偷拍与本罪的主观方面一致，是基于故意的行为。偷拍的“偷”，是行为人出于不让他人知道的意图。在这种意图的支配下，行为人会做出不利于他人的行为，因此偷拍行为与本罪一样具有主观故意。

通常而言，行为人要对拍摄内容的隐私性有所认识，即偷拍的具体对象根据一般社会人的观念是不愿为人知悉的事实。例如行为人乘当事人不备，对其进行大量的抓拍。当事人觉得行为人的偷拍侵犯了他个人信息权，但根据社会的一般观念，普通抓拍反映对象的真容，如果当事人的样貌没有缺陷或是难言之隐，一般不认为是侵犯其隐私权，除非涉及到当事人的其他生活信息，通常这种情况可能是涉嫌肖像方面的民事侵权。

二、偷拍行为在司法认定中应注意的问题

（一）偷拍的“情节严重”认定应比照“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息五十条”

从偷拍的实质内容上而言，尽管与以文字方式保存的数据信息有所不同，但是这些图片视频信息受众更广，危害性完全不亚于文字记载的数据信息。首先，图片视频所蕴含的信息却从视觉上更加直观、清晰地展现当事人的隐私信息，而文字记载的数据信息通常需要一定的知识储备才能了解。其次，文字保存的数据信息的外泄通常有特定的对象，即有了解和使用这些信息需求的人。基于猎奇心理或是其他目的对他人隐私感兴趣的人群基数远大于对文字数据信息感兴趣的人。最后是传播的广泛，通常外泄的数据信息是在有需求的人之间传播。但是偷拍的图片和视频可以通过社交软件在熟人之间再到陌生人之间散播，也可以通过上传至特定的网站，供网民点击浏览，信息知悉的数量和程度与文字数据信息不可同日而语。另外这些特定网站的浏览，给这些网站甚至是传播者带来的收益是不可估量的。因此笔者认为偷拍的“情节严重”认定应比照“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息五十条”。

（二）对于偷拍行为的“情节严重”需综合认定

并非所有偷拍行为都要被刑法规制，只有“情节严重”的行为才能入罪。“情节严重”应由司法机关综合偷拍主体、内容、行为方式、主观目的去综合考量，不同目的支配下的偷拍行为在内容和行为方式上会有所不同，进而对他人的个人信息危害程度也有所区别。

当前现实中大部分偷拍行为或出于满足个人低级趣味或是曝光明星隐私以增加自己的知名度等目的，在这些目的支配下的偷拍行为往往不会有所顾忌，大肆曝光行为对象的身体或生活隐私，给被害人的身心带来严重的伤害。相比于这些为“满足一己之私”的偷拍行为，有些偷拍目的具有正当性，行为方式也相对温和，社会危害性明显不大，最典型的是在现实中的隐性采访。对于一些社会现象的调查，记者通常难以从正常渠道获取的关键性的材料，通过偷拍偷录形式的隐形采访，往往能更加真实地还原事件真相。但是暗访“涉黄会所”，拍摄到的内容极有可能涉及到对象的身体或生活隐私，曝光这些内容可能会涉嫌侵害公民个人信息罪。实际上隐性采访的行为定性在我国颇有争议，笔者从记者揭露一些社会乱象维护公共利益的角度考量，认为这类的新闻暗访有其存在的意义，刑法上可以给予一定的宽容。否则，与其他偷拍“同归于尽”会使许多记者望而却步，也不利于公民的知情权和监督权的行使。司法机关在审理这类案件时需要通过行为人的身份、拍摄方式、内容曝光程度等情节综合研判，谨防不法分子打着暗访的名义偷拍当事人的隐私又逃避法律的制裁。

（三）偷拍行为的罪数需分情况进行明确

罪数的认定不仅可以准确定罪，司法机关更是可以以此树立法的权威[4]411。行为人在偷拍后又实施一个或多个后续行为的案件也屡见不鲜，主要分为两种情况，一种是行为人实施偷拍行为后，又产生新的犯意，在其支配下实施另一个犯罪，最典型的是偷拍后行为人对被害人敲诈勒索的情形。另一种是以后行为为目的，去实施偷拍。典型的案例是行为人为了在网络上散布各种淫秽视频而去偷拍被害人的隐私生活。

前者，行为人前面实施的偷拍行为与后续实施的行为已经间断，不存在完整的时空连续性，应该分开对两个行为进行评价，给予数罪并罚。如行为人偷拍被害人的隐私后，以此为要挟，要求被害人满足其金钱等不法利益达到一定数额的，既侵害了公民的隐私权，也侵犯了被害人其他权益，如对私人财物的财产处分权，应当以本罪和敲诈勒索罪并罚。

后者，笔者认为以牵连犯择一重罪处罚较合理。在本罪中，刑法条文和司法解释都没有专门规定罪数形态，可以依据刑法总则的理论，结合偷拍手段行为与后面的传播淫秽内容的目的关系，解释为行为人是在传播淫秽物品的犯罪意图下实施了偷拍行为与传播行为，侵犯了公民的隐私权与相关的社会管理秩序。由于两者具有手段方式与目的结果的牵连关系，应择一重罪处罚。

偷拍者的偷拍行为与其他行为产生竞合的时候，应当择一重罪处罚。例如行为人以公开他人隐私的方式侵犯被害人的人格尊严，偷拍者公开被害人隐私的照片视频等方式侮辱被害人时，可以在侵犯公民个人信息罪与侮辱罪中择一重罪处罚，如本罪的处罚更重些，可以定本罪。