边界消融与制度重构:新媒体语境下的广播电视立法*

何 勇 杨晓璠

新媒体时代的基本特征是多元互动与边界消融。网络技术、数字技术、移动技术和智能技术突破了专业、渠道、行业和体制的界限,消解了诸如新闻与信息、传者与受众、生产与传播、产业与社群的边界,引发了媒介结构、关系和规则的根本性变革。“人人皆媒”“权力下沉”的现实条件之下,原本带有明确大众传播属性、具有专业性和组织性的传播主体和信息控制模式逐步泛化和分化。面对开放性与扁平化的媒体格局,以条块分割为特征、内容审查和渠道准入为手段的传统管理模式呈现不适应的状态。

网络视听作为近年来媒介融合创新的风口领域,其法律制度与新业态、新模式不兼容的矛盾尤为突出。其症结在于,通过制度安排有效推进媒体高质量发展的先决条件,是在底层逻辑上重建政策目标、治理理念、管理模式与媒介现实的融洽,其中涉及到一系列基本问题尚待澄清和回应:第一,媒介管理的主、客体发生了哪些变化？第二,传统媒体的管理思路和模式是否可以沿用到新媒体时代？第三,党和政府在管理上的主导性、内容上的导向性在开放性平台上如何得以体现？ 第四,媒介管理的理念、宗旨和目标,在新发展阶段和“以法治媒”的大环境、大方向下,需要有哪些革新和转变？

2021年3月16日,国家广播电视总局发布《中华人民共和国广播电视法(征求意见稿)》,向全社会征求意见。《广播电视法》属于人大立法,内容涵盖传统广电和网络视听,是我国视听传播领域首部“行业基本法”。广电总局在《关于〈中华人民共和国广播电视法(征求意见稿)〉的说明》中提出,视听传播领域长期存在“基础立法缺位,法规规章制订依据不足”的问题,尤其是《广播电视管理条例》等设定的“以广播电台、电视台设立审批为主”的管理体制,已经不能适应全媒体时代视听传播的发展和管理需求。换言之,就是希望通过基础性立法,推动广电法律规制从立法理念到治理结构的重新构建。

本文结合视听传播技术、形态和功能的当代嬗变,梳理总结我国广播电视行政立法的历史路径和模式特征,探讨导致新媒体时代广电规制滞后于媒体创新发展的制度和观念因素；聚焦《广播电视法》(征求意见稿)这一具有指向意义的重大立法文本,探讨其在“应然”和“实然”的二元逻辑上做了怎样的扬弃,又是否能廓清当前积弊；最后就建构高质量发展与高效能治理相协调的视听传播立法理念提出建议。

一、我国广播电视立法的历史进路和模式特征

改革开放以后,伴随文化体制改革的深入和国家法制建设的推进,“以法治媒”“依法治媒”逐步成为我国广播电视管理的主旋律。经过近四十年的立法实践,我国形成了以《中华人民共和国宪法》为基础,国务院行政法规和行政主管部门规章为主体的广播电视法律体系。也就是说,行政立法一直是广播电视立法的主体。当前全国性的行政法规包括《广播电视管理条例》等6部国务院行政法规,以及《互联网视听节目服务管理规定》等30多部规章①。

以管理为取向,主体准入和内容审查为核心内容的立法模式贯穿了当代视听媒体发展的三个主要阶段,即传统广电阶段、视听传播网络化阶段和媒体融合阶段。其代表性行政法规分别为《广播电视管理条例》(1997),《互联网视听节目服务管理规定》(2007),《专网及定向传播视听节目服务管理规定》(2015)。

(一)《广播电视管理条例》:基本管理模式的确立

1990年前后,传输技术更新促进有线电视、卫星电视等新兴业务的发展,打破了电子媒体频率有限、供给缺乏的瓶颈。伴随媒介体制改革的深入,媒体的商业属性被认可并增强。电视剧、电影摄制逐步市场化,制播分离的趋势进一步显现,视听节目供给日渐丰富。广电管理完成从“单一的内部管理转向内部管理和面向社会的行业管理并举”的模式转型,法制建设步伐进一步加快。截至1996年底,由国务院制定的广播电视行政法规有4部(《广播电视设施保护条例》等),广播电影电视部制定、颁布的部门规章达到23件(《影视制作经营机构管理暂行规定》等),规范性文件80多件。即便如此,我国仍然缺少一部能够统摄广电管理全局,为行政部门规范管理提供依据的基础性法律。

1997年8月,国务院颁布的行政法规《广播电视管理条例》在“治散治滥”“强化管理”的特定历史背景下出台。该条例以国营广播电视为本位,以广播电视台设立审批为立足点,规定“广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立”“其他任何单位和个人不得设立广播电台、电视台”(第十条)。同时从节目制作准入、内容禁载、节目审查等方面对广播电视节目内容进行规定,要求“广播电视节目由广播电台、电视台和省级以上人民政府广播电视行政部门批准设立的广播电视节目制作经营单位制作”(第三十一条),广播电台、电视台对其播放的广播电视节目内容,根据所列出的7个禁载条款“进行播前审查,重播重审”(第三十三条)。

《广播电视管理条例》(以下简称《条例》)仍是迄今为止视听领域效力最高的主要法律文件,很大程度上代行了“基础性法规”的角色。《条例》不论在话语、结构还是取向上,都成为广播电视建规立制的模板。客观而言,《条例》承接《宪法》原则和体制改革成果,初步解决了有法可依和执法主体资格问题；但另一方面,由于这部行政法规主要是针对地方在设台、播放方面的无序情况的行政立法,带有“急用先立”的色彩,且效力等级不高,难以满足“基础性法律”所应该具备的、对相关法律主体及其权利义务进行精准界定和法益平衡的要求,无法包容广电领域现实的社会关系变化。正因为如此,面对视听技术和形式、模式和业态的演变,它的权威性和导向性难以充分体现。1998年6月,国务院副总理李岚清表示,《条例》“力度不够”“要变成法律,这样就可以依法管理”②。

(二)《互联网视听节目服务管理规定》:网络视听管理探索

本世纪初,网络和数字技术的网络音视频产业发展迅速。2004年7月,广电总局发布《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》,将网络视听纳入行政许可范围,其中对于服务机构的主体资质没有作明确要求。2005年初,广电总局陆续核发了数十张《信息网络传播视听节目许可证》,虽然大多为传统广电体系内国有单位获得,但当时先期存在、体量庞大的非国营视听服务提供商同样获得生存空间。应该说至少在实践上,早期网络视听管理在主体准入方面采取了与传统广播电视不同的开放性标准；内容管理方面也有所区分,传统广播电视采取的是审查许可制,网络视听采取的是备案制及自主审核。

2007年12月,广电总局、信息产业部发布《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》),其中第八条要求从事互联网视听节目服务的主体必须是国有独资或国有控股的法人单位。其时,我国已经存在400多家非国有的视频网站,它们占到了活跃的视频网站的绝大部分。有法学学者提出,国内相关法规并没有关于互联网视听准入行政许可方面的规定,所以《规定》的法律依据不足,有私设行政许可的嫌疑③。也有学者指出,《规定》主要症结是“立法目的的失衡”,即行业发展和控制管理比重失衡,以及“可操作差”。④

从实践情况看,《规定》基于传统媒介管理的惯性思维,在回应视听产业发展规律和现实需要方面是有缺陷的,进而在规范和指导实践的效能方面也受到制约。时任国家广电总局副局长的田进在2008年的一次会议上提出,“要遵循网络视听媒体特点和规律,实行科学分类管理”,“既要确保天生自由开放的互联网仍充满活力,还要保证政府管理具备有效的约束力”。⑤这体现了管理层对于网络视听管理的发展性思维。2010年4月,广电总局发布《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》,按照现实业态,将网络视听服务分为“广播电台电视台形态的内容”、“专业生产内容”(PGC)、“用户生成内容的聚合和转发”(UGC)和“转播内容”四类进行管理。

(三)《专网及定向传播视听节目服务管理规定》:媒介融合下的制度转型

广播电视立法的第三个历史节点发生在媒介融合(当时称“三网融合”)背景下广电产业的转型时期。网络技术推动了新型视听传输和终端形式的普及,如IPTV、OTT、手机电视的使用。传统的以介质为区别,以部门为屏障的媒介边界被实质性打破。政策层面上,2015年国务院办公厅下发《关于三网融合推广方案的通知》(65号文),要求“推动制定完善广电行业管理法律法规”“为广电、电信业务双向进入提供法律保障。”

立法实践上,2015年11月国家新闻出版广电总局发布《专网及定向传播视听节目服务管理规定》(6号令)。其中明确了将专网及定向视听服务(IPTV、手机电视和互联网电视三类新兴业务的内容提供服务、集成播控服务,IPTV和手机电视的内容分发服务)纳入广电部门管理,并要求提供者必须是国有独资和国有控股的法人单位,即地市级以上广播电视机构或中央新闻机构。国家“三网融合”政策的初衷是促进广电、电信互联互通,突破原来的条条块块所设置的行业屏障,改善线上线下资源配置的不平衡,促进纵向和横向的行业整合。但作为先决条件的机构体制改革(当时称“大部制改革”)一直没有完成,统一的归口部门无法建立,再加上广电内部“条块结合,以块为主”的传统广电管理模式尚存惯性,导致无论在制度上还是实体上都无法完成顶层设计的要求。这个背景下,立法行动最终只能下沉于管制性的部门规章。

实际效果上,虽然2016年5月中国广播电视网络有限公司获批第四家基础电信运营商的牌照,但是近年广电以内容安全掌握集成播控和内容分发,电信以信道优势控制IPTV,形成“一条线双主体”的基本格局说明,我们离真正的“三网融合”尚有差距。而“双认证双计费”的管理模式,给运营方和播控方同步用户信息、实施有效管理提出了更为繁琐和复杂的底层技术和基础运营要求。

(四)深度融合时代的管理模式变迁

进入2020年,AI、5G、云录制、云直播等新兴传播技术被广泛应用于视听内容的制作、生产、分发、传输等各个环节,这再次颠覆性地改变了视听传播的形态和业态。在传统广播电视以及主流网络视听形式进入存量博弈的背景下,网络直播经济开拓出新的增量空间。根据《2020年中国网络表演(直播)行业发展报告》,2020年我国网络直播主播账号累计超过1.3亿,用户规模达到6.17亿,电商直播用户达到3.88亿,总的市场规模达1930.3亿元。直播经济在创造众多就业岗位、巨大经济效益、更多消费选择的同时,也暴露出诸如导向偏差、内容低俗、虚假宣传等问题,同时对现实的文化空间和生活空间产生外部性影响。

视听媒体跨行业、跨领域的产业结构,不断拓展和叠加的消费场景,全面突破了传统行政管理框架,给机构和部门间的协同管理、参与者和相关方的合作共治提出了更高的要求。2021年9月中宣部印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》,要求构建多领域、跨部门协同合作的工作格局；同时压实平台责任、强化行业管理,发挥行业协会作用,以“主播”治理为重点,对失德人员和纵容失德行为的经纪公司、明星工作室进行行业抵制和联合惩戒。文旅部于同月发布《网络表演经纪机构管理办法》,对网络表演经纪服务(MCN)的准入,以及所承担的主体责任提出规范要求。11月,中国演出行业协会网络表演(直播)分会根据其内部的《网络主播警示和复出管理规范》,发布网络主播警示名单共计88名,呼吁全行业封禁。这是制约劣迹艺人曲线复出的制度创新,但也引发了社会争议。有学者质疑行业协会依据其内部规范文件处罚某些艺人,甚至实行全面终身禁入,是否具有法律授权和事实依据,是否符合公平公正公开的正当程序。这表明由行业协会和平台代行一定的管理职能,包括内部规范文件的合规性,因为涉及到公民基本权利,仍需严格的法律背书和合法性审查。

考察我国广电领域近四十年的行政立法进程,应该说在防范即刻风险、填补法律空白、推进中国特色法律体系建设等方面,其起到积极作用；另外,如果将行政立法看作立法实验的一种途径⑥,它同时具有人文和技术层面的认知和经验价值。但需要正视的是,广电立法及制度模式呈现出明显的重本位、重管理,轻权利、轻发展的特征,在法制统一性和协调性,法律预见性和前瞻性,明确行政部门权责和保障行政相对人权益,对接媒介进化实际和促进创新驱动发展等方面存在缺位。究其原因,一方面如广电总局所说,是基础性立法(上位法)缺失影响到行政立法的质量和效率。更为深入的,则是底层逻辑中,传统的管理思维和本位意识一直产生影响,制约了立法理念转换和管理模式创新。

二、观念因素及其体制渊源

我国早期的行政立法以“对敌专政、对民众进行管理”为理念。⑦改革开放初期,法学界提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。到上世纪末本世纪初,逐步形成了“管理论”“控权论”和“平衡论”三种理论模式。“管理论”认为行政主体和公民是支配与服从的关系,主张二者法律地位不平等,强调维护行政特权；“控权论”强调控制行政权、保护公民权利,主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权；“平衡论”认为行政法关系的双方主体既对立又合作,是行政法制发展的根本原因,行政法对双方主体既要加以制约,又要加以激励,在中国现有的法治条件下,我们应该重点强调制约行政权⑧。

虽然法学界对行政价值目标,包括立法理念并有着长期和富有价值的讨论,但是由于传统惯性和体制惰性,在近四十年的部门立法实践中,“管理思维”占据上风是公认的事实,这导致“我国现存的各类部门行政规制,普遍存在部门性、管理性、行政本位性与迟滞性的基本特征”⑨。具体到广电规制领域,则是以“管理论”为思想渊源的“本位思维”发挥着长期而稳定的影响。这里的“本位思维”既包括行政部门普遍存在的“部门本位”和“权力本位”,还包括广电领域长期低位、部门立法所形成 的“思维模型”,即以存量管理模式(工业化、行政化的管理框架)作为基本参照物去丈量全媒体时代的增量业务,即“存量本位”。

首先是“部门本位”,亦可称之为“部门中心思维”,指的是以本部门利益为出发点,通过立法扩张自己的行政权力。计划经济条件下所有权与经营权的结合是部门利益产生的温床。二十世纪九十年代以来,虽然我国通过经济体制改革,基本实现了政企分离,建立了市场经济体制,但是在某些特殊领域,比如广播电视,有些核心部门(比如新闻采制和播出环节)因为关系到意识形态安全,需要履行政策宣传和舆论导向的政治责任,保持国有属性和事业单位性质。行政主管部门由此具有了多重身份,既是立法者和执法者,又是国有资产持有者和经营者。当然必须看到,我国意识形态管理有其特殊性,主管部门承担着巩固和发展主流媒体,做大做强主流舆论的政治责任；主流媒体则担负着传导国家政策、服务公共利益的社会使命。那么立法主体倾向于构造符合政策目标的制度条件,就具有正当性。在判别“部门本位”时需要充分认识其复杂性并区别对待。

条块分割的行政架构,或者说权力配置的部门化,是“部门本位”产生的体制根源。职能部门对管理事项在决策、立法、执行、监督全环节的封闭式排他性运行,为部门维护既得利益、形成行业垄断提供了条件。具体到立法环节,则表现为“部门利益法律化”,行政部门在起草法规草案和制定政策文件时,倾向于设定审批权、发证权、处罚权的项目,对制约部门权力、增加部门责任的项目则积极性不高。⑩最为严重的情况,是部门本位通过立法将部门意志上升为国家意志,致使管理部门对各自“亚目标”的认同超过国家总体目标,从而形成“目标冲突”,这是“行政迟滞”的重要根源之一。

其次是“管理本位”,亦可称之为“权力本位”。管理本位在权力与法律的关系上,倾向于将法律作为管理行政事务的工具；在权力与权利的关系上,则是重视行政权的行使与扩张,忽略行政权的规范与责任,以及相对人的权利的保障和救济。这就是所谓“法律工具主义”的倾向。虽然说行政立法的主体是经立法机关授权的行政部门,立法的内容也主要是行政机关职权的行使,但行政立法性质上是行政权与立法权的双重结合:行政权以效率为价值取向；立法权则必须体现全民意志,以民主为价值取向。行政立法应该保持效率价值和民主价值的动态平衡。具体到广电领域,“急用先立”原则下绝大部分法规、规章倾向于运用行政强制力解决急迫问题,行政相对人的权益在立法中则缺乏体现。

至于其他更大比例的政策性调控手段(非法源性行政指令、规范性文件等),具有更加浓郁的“管理本位”色彩。本世纪初以来,主管部门先后出台了“限境外动画”(2000,2006)、“限涉案剧”(2008,2012)、“限港台主持”(2007)、“限娱令”(2011)、“限宫令”(2012)、“限国外版权节目”(2013)、“限劣迹艺人”(2014)、“限古令”(2019)、“限境外剧”(2012,2015)等“临时禁限令”对视听传播内容进行管理。这些行政调控手段或可达到灵活、迅速实现政策需要的目的,但同时具有时效不清、标准不明、依据含糊、救济缺乏的先天不足,其代价是与行政相对人的权利被剥夺或压缩,市场主体的投资和运营的政策风险加大,从而制约了媒介产业的创新发展空间。

最后是“存量本位”,即将传统广电或者说“存量”的管理模式扩展到视听新媒体。“存量本位”所包含的内在逻辑是将“所有制性质”和“事前审查”作为标准化的内容安全设计推广到新媒体在内的所有媒介。应该说在制度变迁中,“传统”可能仍然具有实际价值。比如存量管理模式对于传统广电依旧适用,对于互联网电视、手机电视等在节目来源和播控上属于线性提供(定制播出)的传播形式而言也可兼容,但是对个人化的、UGC途径的视听传播(短视频等),各种社交互动性视听传播,网络直播等等非线性、即时性场景来说,就难以匹配了。

综上所述,广电行政立法中的管理思维和本位意识是特定历史阶段的产物,有着长期的历史积淀和深刻的体制根源,需要在立法过程中通过法治思维加以辩证和扬弃。所谓法治思维,就是“以合法性为底线,以公平正义为核心,重证据和依据,强调职权法定和权利义务的统一性,尊重和保护人权,坚持正当程序等等”。十八大以后,“法治思维”逐渐成为我国全面依法治国的重要理论概念和具体内容。有鉴于此,国家广电总局在《关于2020年度法治政府建设情况的汇报》中提出,希望以《广播电视法》的制订为龙头,提升行政立法和行政执法运用法治思维和法治方式的能力。

三、“征求意见稿”的取向、安排和待解问题

按照起草单位国家广电总局对于“立法目的”的说明,《广播电视法》的性质,是一部超越单纯管理取向的综合性法律。它既是“行业管理法”,即在广播电视领域加强党的全面领导,创新全媒体时代的管理体系；也是“权益保障法”,即保障人民文化权益,保障从业主体和从业人员的合法权益；还是“产业促进法”,即推动广播电视高质量、创新性发展和媒体深度融合。上述规范性、权利性和授益性的取向,决定了这部“行业母法”需要具备全面包容、平衡发展的视野和质素,能够为党和政府的依法执政和依法行政提供符合全面依法治国精神和现代法治理念的价值导向、法律依据和方法原则。

“意见稿”分为总则(9条)、业务准入(6条)、制作播放(17条)、传输覆盖(7条)、公共服务(5条)、扶持促进(7条)、安全保障(6条)、监督管理(5条)、法律责任(15条)和附则(3条),共10章80条。从整体结构上来看,以视听生产和传播链条(业务准入、集成播放、传输覆盖) 来设置融合时代视听行业规范框架,具有明显的继承性。突出的变化则是增加了“公共服务”“扶持促进”等体现全局视野、服务意识和发展理念的章节。以下结合条款,从(一)规范性和导向性、(二)权益性和平衡性、(三)发展性和服务性,来考察“意见稿”在政策、法治、传统、现实、经验、效能的综合考量中所做的选择和安排。

(一)导向性和规范性:加强党的全面领导,创新融合管理体系

第一,“意见稿”体现了在视听领域“坚持和加强党的领导”的基本方向,提出“坚持正确的政治方向、舆论导向、价值取向,坚定文化自信,坚持为人民服务,为社会主义服务,坚持把社会效益放在首位、社会效益和经济效益相统一”的导向原则(第三条)。其与当前宏观政策相衔接,将“促进广播电视高质量发展,推动广播电视管理创新,推进媒体深度融合,弘扬社会主义核心价值观,满足人民群众精神文化需求”(第一条)作为立法宗旨。

第二,“意见稿”力求在“统一标准”“一体管理”的要求下,解决管理与发展不兼容的问题。首先,重建法律适用的边界,以“广播电视节目”的概念涵盖“广播节目、电视节目、网络视听节目”(第七十九条第一款)；以“广播电视节目集成播放机构”涵盖所有传统视听媒体和新媒体内容提供载体,其中包括“广播电台、电视台、融媒体中心、网络视听节目、公共视听载体播放机构及集成运营机构、广播电视付费频道运营机构及集成运营机构、广播电视视频点播服务机构、广播电视站及其他从事广播电视节目集成播放活动的机构”(第七十九条第二款)。

其次,在明确适用对象的基础上,“意见稿”提出了全媒体条件下视听传播监管的基本模式,即以准入控制、内容控制、渠道控制来达到“一体管理”的目的。

准入控制环节:“机构准入”方面,要求 “从事广播电视制作发行、集成播放、传输覆盖活动” 的机构按照分类目录实行许可或备案制度(第十条、第十一条)。“人员准入”方面,从业者需要经“主管部门资格认定并取得执业证书”(第十三条)。

内容控制环节:在统一标准的基础上隐现分类管理思维。广播电视机构在根据9项禁载条款(第十九条)建立“播前审核、重播重审、适时复审”制度(第二十二条)的基础上,针对那些“通过节目上传等形式向社会公众提供播放服务的”集成播放机构,确认“进行自主审核”(第二十四条)。同时要求“广播电视集成播放机构为用户提供节目上传、评论等服务的,应当要求用户提供真实身份信息,并按照国务院广播电视主管部门的要求承担审核等管理责任”(第五十三条)。

渠道控制部分:首先是在概念上以“广播电视传输覆盖机构”的概念涵盖了当前所有视听节目传输形式,包括地面无线、有线、卫星、广域网和局域网的运营机构(第七十九条)。在管理权力上,确定“国务院广播电视主管部门制定全国广播电视节目传输覆盖网络建设、业务运营、管理和保护规范”(第三十三条),同时“广播电视节目传输覆盖机构传输的广播电视节目,应当具有合法来源并符合国务院广播电视主管部门的规定”(第三十六条)。

第三,构建监管部门、服务平台、行业组织、社会受众共同参与的多元治理系统。监管部门方面,“完善广播电视节目监测监管体系和平台建设,提升内容监管和技术监测能力”(第五十九条)；服务平台方面,“建立健全广播电视节目内容审核机制”(第二十二条)；行业协会方面,“广播电视行业组织依法制定行业自律规范,引导行业主体履行社会责任”(第六十二条)；公众参与方面,“建立广播电视违法行为投诉、举报制度,任何组织和个人有权投诉、举报违反本法的行为”(第六十一条)。

(二)权益性和平衡性:权利保障和权责统一

权益性和平衡性是破除管理思维的具体表现。“权益性”主要体现在对法律主体进行权利保障的视角。一是针对公民文化权益:总则第一条明确立法目的是“满足人民群众精神文化需求”,第四条特别提出“保障人民文化权益”；二是针对广播电视创作主体:“与广播电视有关的知识产权依法受到保护,任何组织和个人不得侵犯”(第七条)；三是针对传媒机构:行业组织要“维护其成员合法权益”(第六十二条)；四是针对采访和报道主体:“从事广播电视节目采访、编辑、播音、主持等活动的人员依法享有以所在机构名义从事相关工作、人身安全和人格尊严不受侵犯等权益”(第三十一条)；五是针对未成年人对象:“广播电视节目包含可能影响未成年人身心健康内容的,广播电视节目集成播放机构应当以显著方式进行提示并合理安排播放时间、版面”(第二十三条)；六是针对国际交流主体:“国家鼓励和支持平等互利的广播电视国际交流与合作,促进中外文明交流互鉴”(第八条)等等。

“平衡性”体现在相关法律主体权责的平衡和统一。比如针对广播电视主管部门,深化职权法定,除行政立法权、许可权、处罚权之外,还规定了主管部门“可以根据公共利益的需要,对广播电视节目的播放进行调控,并可以做出完整转播、临时停播、更换特定节目等决定”(第二十一条),对即时性行政执法依据不足的情况进行了完善；在职责方面,“意见稿”规定了主管部门具有日常监管、专项检查的职责,节目监测与内容监管的职责以及建立违法行为投诉、举报制度并及时调查处理的职责等等。针对传播主体,如集成播放机构,一方面给予其在许可和备案情况下,按照分类目录的规定进行广播电视活动的权利,另一方面,要求其健全审核机制(第二十二条),体现主体责任,及时、主动配合主管部门管理(第二十条)。上传节目的集成播放机构用户,在进行自主审核的同时,“应当遵守法律法规,尊重社会公德,恪守职业道德,树立良好社会形象”(第六十二条)。针对新闻采访编辑等人员,既保证其人身权、人格权和采访权,又要遵守“真实、全面、客观、公正”原则(第二十条)等等。

(三)发展性和服务性:扶持促进和服务保障

推进产业高质量发展,提升行政部门的服务效能是“意见稿”的基本宗旨。“总则”部分第四条“国家促进和保障广播电视事业产业发展。县级以上人民政府应当将广播电视事业、产业纳入国民经济和社会发展规划”,两次提到“产业”概念,体现了“意见稿”明确的产业扶持和促进取向。

“意见稿”专设第六章“扶持促进”,要求各级政府“统筹安排财政资金支持广播电视发展,……鼓励金融机构为从事广播电视活动的主体提供知识产权质押、信贷、保险、担保等服务”(第四十六条)。同时,“广播电视行业按照国家规定享受税收优惠政策”(第四十七条),“国家支持广播电视全国统一市场体系和产业体系建设,鼓励建立广播电视产业公共服务平台,提升广播电视产业基础高级化、产业链现代化水平”(第四十八条)等等。

“意见稿”专设第五章“公共服务”,提出“国家完善广播电视公共服务体系,推动广播电视基本公共服务均等化、可及性、时效性”(第四十条)。既要求国营广播电视机构就农村地区、革命老区、民族地区、边疆地区、欠发达地区,对未成年人、老年人、残疾人、流动人口提供公共服务(第四十二条),又要求“推进广播电视公共服务主体多元化”(第四十四条)等等。

“意见稿”还针对主管部门服务产业发展和权益保障的效能提出具体要求:“根据广播电视节目创作的需要,为创作人员深入基层、深入群众、体验生活等提供必要的便利和帮助”(第十七条)。“保障广播电视节目安全播放传输和设施安全运行,维护用户收听收看广播电视节目权益”(第五十二条)等等。

(四)尚待讨论的方面

首先是法律边界与现实关系相对应的问题:这主要体现在管理主客体的设定上。管理主体方面,我国现实的视听传播监管呈现多部门协作的管理格局,比如网信办、广电总局、文旅部、工信部、市场监督管理总局等按照各自归口都承担相应的管理责任,其中亦有交叉和重叠部分,而“意见稿”总体来看还是从广播电视主管部门的角度出发。作为国家层面立法,应该体现当下合作监管部门的管理职责及其制度安排,帮助各部门之间厘清界限,理顺关系；另外,基于传播扁平化的格局,视听服务平台、行业协会、甚至经纪公司(MCN)逐渐承担一定的管理责任,那么他们行使管理乃至处罚权力是否需要法律的确认和授权？管理客体方面,新媒体时代视听传播主体的变化,尤其是个人化、社交化的视听制作是不是属于“广播电视节目制作”,其传播主体是不是属于从业人员？随之而来的问题是,这些传播主体是不是都要被纳入到资质准入的范围之内,如果对所有上传视听作品的个人进行资格认证,是不是具有可行性,其社会成本如何,又会对视听传播创新发展造成怎样影响？这些都有待深入讨论。

其次是概念术语和语义现实相统一的问题:立法技术要求“每个特定的法律概念的含义必须是明确的、唯一的、统一的”。“意见稿”中“广播电视”概念的使用,有时候是广义概念(涵盖传统、网络方式的所有视听形式),有时候是狭义概念(传统广播电视)。比如第六条“推进广播电视在全媒体传播体系中深度融合发展”,这里指的显然是传统广电。同样,“广播电视”与“网络视听”的概念关系,有时候是并列的,有时候是包容的。这里涉及到一个更为深入的边界问题,即“广播电视”作为大众传播语境下的概念,是不是有足够的历史和现实依据去涵盖全媒体条件下的所有视听媒介？语义混用反映了深层次的边界和逻辑困境。

然后是统一标准与分类管理相协调的问题:其一,“意见稿”规定按“分类目录”进行节目制作和传播的许可或备案。这里“许可”指“经依法审查准予从事特定活动”,即审查程序。“意见稿”以“电视剧片”概念涵盖所有“电视剧、电视动画片、电视电影、电视纪录片、网络剧、网络动画片、网络电影、网络纪录片”(七十九条第一款),并将其全部纳入发行和播放的“许可制”(第二十七条),而现行管理体制是传统电视剧片被纳入许可管理,网络剧、微电影实行备案管理的“双轨制”。如果将所有“电视剧片”纳入许可范畴,将需要巨大的审查成本,其审查周期也会对整个网络视听产业链流程造成影响。其二,“意见稿”要求对播音、主持人员采用统一的资质许可制度。据中国演出行业协会发布的《2020年中国网络表演(直播)行业发展报告》,截至2020年末,我国网络直播行业主播账号累计超1.3亿。是否对所有主播按照播音、主持上岗的资质来要求,或者进行其他认证要求,尚需讨论。其三,“意见稿”中还提到对劣迹艺人作品的限制问题,由于作品涉及的权利方众多,而作品限制又具有“从业限制”实质效果,“一刀切”管理更容易对当事人、权利人以及文化产品创作和投资生态造成不可预知的影响。

最后是发展目标与动力机制相匹配的问题:“意见稿”虽然明确了促进产业发展的基本宗旨,但是在推动视听产业高质量发展的动力机制上,更侧重于导向性和公共性的行政激励手段,对于同样重要的市场体制和创新机制的培育则缺乏关注和方案。从新媒体发展实际来看,市场体制、创新机制在促进产业发展方面起到了关键性作用。具体而言,无论是准入制度、审查制度、还是发行制度、薪酬制度都要考虑到为市场机制发挥作用预留空间。中共中央、国务院下发的《法治政府建设实施纲要2021—2025》明确提出要“大力归并减少各类资质资格许可事项,降低准入门槛”“完善与创新创造相适应的包容审慎监管方式”,这些都有待在立法文本中得以体现。

四、理念创新:视听传播立法的未来面向

中国特色社会主义法律体系的形成,与立法理念的创新和发展密不可分。十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》将“视听传播立法”明确放置在深化文化管理体制改革、完善生产经营机制、提升文化治理效能的背景之下(第三十六章第三节)。也就是说,以“高质量发展”为主线,以“深化文化管理体制改革”为条件,以“提升治理效能”为目标的立法思路在顶层设计上是明确的。

“高质量发展”与“高效能治理”的有机统一是视听传播立法的未来面向。要达到发展与治理的协调统一,有必要在以下观念层面有所转换:

第一,在宏观思维上,统筹把握安全观和发展观。全媒体和全球化时代迫使我们从封闭和垄断式的管制思维中转换出来,立足主动性发展和开放式合作,获得更大安全阈值。换言之,文化安全来自建设创新型本土文化和主流文化。以此为目标,就要塑造开放竞争、公平公正,有利于视听媒体创新创造和发展壮大的“软环境”。2021年8月,字节跳动旗下的短视频平台TikTok的全球下载量突破25亿,首次超过Facebook成为全球第一；2021年2月,中国公民李子柒以1410万的YouTube订阅量刷新了由其创下的“YouTube中文频道最多订阅量”的世界纪录,其粉丝遍及全球。中国视听传播的最新发展态势说明,全球化背景下国家传播力和软实力的全方位提升,需要有效利用传播溢出效应(尤其是通过立法将文化溢出的外部性内部化),激发文化创新和文化输出的主动性和创造力。从这个意义上,全媒体时代的视听传播立法,不仅是为国内视听传播活动立法,一定程度上也是为全球视听文化的流通共享、合作协商立法,也是为实现最具投入产出效益的文化安全战略而立法。

第二,在权利结构上,不以所有权性质给视听传播主体贴标签,提升行政相对人的法律地位,实现权力平衡和权利平等。法律是权利和义务的统一。文化或信息生产者、经营者和传播者,在严格履行政治责任、公共责任的前提下,应该享有“权利平等”“机会平等”和“规则平等”。当前,非公经济在技术创新、内容创新和业态创新等方面发挥着不可替代的作用,是国民经济的重要组成部分和创新发展的主要驱动力量。权责统一和公平监管有利于“党管媒体”原则的深化落实,有利于解放和发展生产力,也有利于形成公平的竞争环境、宽容的创新空间和积极的自律意识。

第三,在监管原则上,兼顾统一要求与分类管理。对于不同形态、业态和属性,尚处于创新发展阶段的新型视听媒体,有必要采取审慎包容的态度,根据其传播特点和发展规律,采取差异化管理。媒介深度融合背景下的创新监管是世界各国都面临的时代难题,也出现了一些值得借鉴的做法。比如欧盟2018年修订的《视听媒体服务指令》,根据不同的内容提供方式,将视听媒体服务划分为“线性”(编排顺序播出,如传统广电、互联网电视)和“非线性”(观众自由点播,如视频分享平台、播客广播)两类进行统分管理:在某些基本原则上,如禁止仇视言论,保证未成年人身心健康等方面要求一致,而在欧洲节目占比、广告时间比例等标准方面则有所区别。

第四,在体系建设上,注重法律衔接和法制统一。一是注重与宪法的衔接,传媒法具有明显的宪法属性,其核心是调整国家权力与公民权利的关系,在立法中需要依据宪法原则,在权利结构上对两者进行合理配置；二是在视听法律体系内部,通过“立改废”,及时废止修改与新的立法不相符的既有规范,做好下位法与上位法之间的协调,尽量减少法律规范内在冲突；三是注意与其他部门法的协调,视听传播与著作权法、未成年人保护法、消费者保护法、电子商务法等其他部门法有所交集,部门法之间协调统一、分工明确有利于发挥法律的指引与预测作用,实现有效治理。