论监察职务犯罪调查人员的出庭作证义务

王 译

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105；湖南勤人坡律师事务所，湖南 湘潭 411105；湘潭大学 反腐败司法研究基地，湖南 湘潭 411105）

2018 年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的修订进一步强化了监察调查与刑事诉讼程序间的协调与衔接。诚如学者所言，《刑事诉讼法》的修改与《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）法法衔接，具有至高的合宪性，其职能互补具有内在的合理性，破解难题具有极强的实践性，在跨境追逃追赃国际合作中具有周密的战略性［1］。由监察调查程序可知，职务犯罪调查终结后经审查起诉而进入法庭审理中的监察证据应具备相应的证据能力。在英美法系庭审规则中，为形成法官心证，法院在庭审期间，须对起诉证据作证据关联性与可采性审查。而我国在刑事庭审阶段对起诉证据作法庭调查时，当前立法尚未明确职务犯罪调查人员出庭作证的义务。监察调查人员就取证行为合法性担负出庭作证义务，其实质上属于非法证据排除规则在庭审阶段的体现。在法庭审理中，为避免监察调查移送起诉的证据欠缺法官必要的证据调查，同时为贯彻证据调查的直接性原则与在场原则，监察调查人员须就其在监察调查期间所收集证据的行为合法性予以口头说明，并应接受交叉询问以及辩护方的质证。为表述方便，本文“职务犯罪调查人员”即“负有职务犯罪案件监察调查职责的工作人员”。从审查起诉阶段中的实质审查规则中可知，法官在法庭审理阶段可运用实物鉴真法则排除非法实物证据，借鉴大陆法系“证言拒绝权”规则，不得“强迫自证己罪”在非法证据排除规则之中的内涵。为避免审查起诉与法庭审理两个阶段分由检察机关和法院负担证据审查义务而引发的内容重复，本文贯彻证据调查直接性原则，对职务犯罪调查人员出庭作证义务作进一步论述，其主要就调查人员出庭作证义务的应有内涵、设定的必要性以及实践路径等方面展开，以期为完善与刑事审判程序间的衔接提供可行建议。

一 职务犯罪调查人员出庭作证义务的应然内涵

在一般刑事案件的审理过程中，检察机关基于公诉人的主体地位须对起诉罪名所涉证据的合法性审查承担举证责任。证明过程中，存在着由侦查人员出庭说明情况的义务。侦查人员作为证明主体，以“法院通知”为程序启动前提，在审理期间当庭就取证合法性事实进行“说明情况”，其法律依据源于《刑事诉讼法》第59 条第2 款。该规定作为我国2012 年《刑事诉讼法》修正案的重要内容，是对侦查机关收集证据进行法庭调查的重大立法进步，其在对取证行为合法性进行书面“说明情况”的基础上增加了“出庭”义务。其他涉及侦查人员取证行为合法性的规范性文件，还可从2017 年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）中找到依据。此规定承继了2010 年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），从主体范围上将“讯问人员”扩大至“侦查人员”，从内容上扩大了证明义务的范围。自讯问笔录、讯问过程的录音录像资料或者其他证据到包括讯问、勘验、检查、搜查、扣押、羁押等侦查过程在内，监察机关应对调查期间收集的全部证据类型合法性予以证明。此处规范中体现的侦查人员出庭作证义务，是为了证明监察调查人员在“程序性事实”中同样可具备程序证人的身份。在《刑事诉讼法》第59 条第2 款中，立法尽管表明了侦查人员的出庭并非作为代表身份，而是须作为“程序证人”的角色，但由现有规范可知，当前并无规定要求侦查人员必须接受“法官”和“辩护人”的询问。有学者提出，侦查办案人员无论以何种证人身份出庭，均应以“问答”方式接受询问和质证。这种缺乏实质辩论效果的出庭质证规则主要为回应出庭作证主体证人的身份属性。当检察机关可提请法院通知侦查人员出庭时，其也应属于证明义务的范畴。［2］

笔者认为，从结果层面，职务犯罪调查即已具备刑事诉讼特质。且《监察法》第33 条在证据收集层面准用刑事证据标准。鉴于职务犯罪调查人员出庭作证义务的设立仍暂付阙如，但这并非表明法官不存在对职务犯罪案件的证据调查义务。对照侦查人员出庭作证的现行规范与制度法理，职务犯罪调查人员出庭作证义务的内涵范畴须界定在合理的学理框架之内，从而在未来立法完善时符合应然的运行实效。具体内容包括以下三个方面。

其一，职务犯罪调查人员出庭作证义务的实现须以干涉主义为基础，作为法官进行直接证据调查的必要方式。以公权力为主导的诉讼构造，刑事诉讼在大陆法系早期的刑事诉讼法理论中将干涉主义作为理论基础，“干涉主义”从实体上代表以国家权力为内容的公诉权特质，而从程序上又体现为“职权主义”的形态。刑事诉讼以不准检事不起诉及犯人被害者私和为原则，而干涉主义强调程序启动的主动性。因此，出庭作证更可反映公法上的义务特征［3］。在审理期间，尤以法官“通知”侦查人员出庭最为明显。

其二，职务犯罪调查人员出庭作证的身份应为证人。对照现有侦查人员出庭作证的制度设计，出庭作证的侦查人员从身份上存在着“实体证人”“程序证人”与“证人否定”三种形态［4］，还有学者将其归纳为“目击证人”“程序证人”或“辨认鉴真证人”。侦查人员出庭作证的身份一般划分为“目击犯罪发生的证人”“关于量刑事实的证人”以及“非法证据排除程序中的情况说明人”等几种类型。笔者认为，此类划分不足以概括实践全貌，仅以“事实”或“程序”为二分法标准提出三种类型缺失“辨认鉴真”与“证人否定”的情形［5］。根据大陆法系证据法原理，出庭作证乃是以人的证据方法实现法官证据调查效果。证人是指依靠五官作用，就观察所得的事实向法官或合议庭作陈述的证据方法［6］。

其三，职务犯罪调查人员出庭作证属于诉讼义务，内容上应涵盖出庭义务、陈述义务、证言义务与宣誓具结义务等四个方面。刑事诉讼中的证人义务的类型划分也应参照此理，这是囿于我国当前立法中缺失证人宣誓或具结的相应规定［7］。

出庭义务即证人应到场之义务，到场属于公法义务的应尽内容，须在法官诉讼指挥下到达庭审空间以内，在诉讼当事人之间接受询问与质证。若违反此义务则应由法官对其进行制裁。与出庭参加言词辩论当事人的诉讼负担对比，证人出庭作证的诉讼义务有别于当事人缺席对该诉讼法上负担的不履行，证人不出庭从后果上存在着法官对证据能力认定的影响。但证人缺席从程序上亦应参照当事人不出庭作证的效果予以适用［8］。陈述义务即就真实感知如实供述，此职务犯罪调查人员出庭作证主要指对调查阶段证据收集行为与方法上是否合法的事实进行供述，因而对犯罪事实“目击”以及对物证的辨认鉴真不应涵盖在此种情形内。证言义务即职务犯罪调查人员应接受法官询问，接受公诉方与辩护方的交叉询问与质证。职务犯罪调查人员作为公务员在证人询问质证程序中存在特殊情形，即职务上应遵守秘密事项的保密义务。除经由法官释明，有碍国家利益外不得拒绝接受询问与质证［9］。此证言义务的不履行，从程序上一般由上级机关决定。因我国刑事诉讼并无审判上的宣誓与具结义务，从理论上，宣誓义务为确保证言真实而以具结作为方法，其亦符合伪证罪的构成要件。对于立法是否应就职务犯罪调查人员出庭作证设置签署如实作证的保证书程序的问题，这须考量侦查人员出庭作证配套立法的进展情况。宣誓具结义务在德国刑法第154 条、日本刑法第169条以及我国台湾地区“刑法”第168 条中可作为“伪证罪”成立要件之一［10］。

二 探讨设立职务犯罪调查人员出庭作证义务的必要性

当前立法对侦查机关不派员出庭或减轻其出庭义务，其立法主要考虑到侦查一线工作人员压力巨大的实际现状。当侦查人员就侦查阶段取证行为合法性出庭作证时，其出庭率与出庭效果可因办案压力乃至作证义务内容之缺失而受到一定减损。当立法以不出庭之方式要求侦查人员可提出书面的“情况说明”时，即表明其举证责任从立法上得以减轻或免除。此类举证责任的实现一般通过提出文书的方式完成。文书提出作为证据方法，其主体上应满足不负举证责任的前提条件。在日本刑事诉讼法中，主要指刑事事件的诉讼文书，其内容上涉及不应公开的审理事实。显然本文所指“书面情况说明”不属此类，应以证人身份出庭对取证行为合法性的程序性事项承担举证责任［11］。这导致非法证据排除的真实性受到影响。实践中，立法对侦查人员出庭作证的规定仅停留于“代表身份”，而非赋予其与辩护人进行对质的诉讼权利。诚如学者所言，在单纯的“合法性说明”中充斥着带有“虚伪表示”的出庭作证形式，这可导致侦查人员不仅自证其罪存在客观不能，而且有悖于直接言词原则。从形式上，此类“虚伪表示”若从“书面”转换到“言词”，也并不能将侦查人员出庭作证的要求反映在刑事庭审过程之中［12］。也有学者表示，立法对侦查人员出庭作证的规定，属于对其高负荷工作的有限关照。同时，此种处理契合了自由证明当中的证据调查方式。此因立法疏漏产生的司法责任，可导致侦查机关办案积极性降低。由此，立法要求侦查人员出庭说明情况的义务，有别于“传统证人”的接受交叉询问与质证义务［13］。当前，侦查人员尽管须承担“书面说明情况”的义务，但作为侦查机关的代表，不论从身份还是从诉讼义务履行方式上，均有别于普通刑事审理程序中的“一般证人”。

从功能上比较，立法对“书面”到“口头”的出庭方式变革，绝非希望仅为此类表示增加所谓的言词形式，而更应从证据调查之实施层面注重出庭义务的实质内容。因此，职务犯罪调查人员出庭义务的设定，须从证据调查的直接性、以真实发现为目的的庭审实质化以及优化“调查—审判”关系等三个维度分别展开。

（一）为贯彻证据调查直接性原则

证据调查为法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为，法官或合议庭在证据调查的结果中可形成裁判事实的基础。法官基于言词审理的直接性与在场性原则进行证据调查，可依照直接体验获取一手判决资料，有助于实现证据价值与证据调查结果的最优评价，同时便于真实发现［14］。职务犯罪调查人员出庭作证，其目的在于为将取证行为合法性予以自证，从而在法官的直接亲历感知中形成心证。倘若仅由书面的文书进行审理，无异于从事实认定上比照刑事二审程序采取书面审理，同样有悖于言词原则。从刑事诉讼构造中的两造对立可知，言词辩论原则亦为证据调查直接性原则的直观反映。职务犯罪调查阶段因排斥适用刑事诉讼法，其调查过程之单向、封闭与秘密程度均高于刑事侦查，易导致证据收集的合法性在书面的单方自证中难以自圆其说。在刑事审判过程中，非法证据的排除可经由言词辩论对取证行为合法性进行探知，以补足刑事审查起诉阶段证据筛查功能。较之书面的材料审查或侦查人员出庭以言词方式简要作出的“情况说明”，法官对职务犯罪调查人员出庭作证其目的并非将既有的“笔录材料”交由法庭上重新宣读，而为借助五官作用在询问与质证中形成心证，从而避免出庭证人的虚伪供述对判决结果造成的不当影响。由此，证据调查的直接性更须以询问与质证方式得以实现。诚如学者所言，有别于事实部分的严格证明标准，取证合法性系证据能力的判断，乃属调查证据程序的事实证明，经自由证明即为已足［15］。

（二）为实现真实探知的目的

有学者指出，以证人身份直接出庭参与庭审，乃是依照法定证据调查方法对负有证明义务主体行为予以限定，其目的在于诉讼推进与真实发现。刑事诉讼除严格证明情形外，对于一般刑事案件的审理采自由心证主义，因而言词辩论的重要性相较于文书材料，更能直观体现法官在证据调查中基于五官作用呈现的判断价值。此以人证为法定的证据方法，作为调查特定事实的客观要求所在。本文中所指的“职务犯罪调查人员”，包括既有规范中侦查人员在内，“取证行为合法性”作为“程序性事实”即应贯彻此原则［16］。“以审判为中心”，控、辩、审三方均须围绕事实认定、法律适用的标准与要求展开，关键在于实现庭审实质化［17］。尽管证人不得强迫自证其罪，但职务犯罪调查人员就取证行为合法性的“程序性事实”出庭并接受质证，不仅可回应调查期间证据收集秘密性质疑，更可为包括法官在内的庭审参加主体充分发掘取证细节，反映实质性的庭审效果［18］。在传统证据法理论中，证据收集合法性事实的认定被排除在证明对象范畴之外。证据收集合法性事实既非实体性事实亦非程序性事实。倘若将取证行为合法性事实作为证明对象，须满足一方当事人运用证据加以证明的条件。因而，对于证据收集行为合法性的事实再提出相应的证明理由，则存在循环证明之嫌。由此，借助法官通过对证据材料的审查判断辅以印证证明规则，证据收集合法性事实在程序性争点的自由证明标准中可予明辨之。在实体性争点适用的严格证明标准之下，自由证明标准适用于程序性争点乃为大陆法系证明标准理论的应有之义。对于证据收集合法性事实，其既可突破严格证明关于法定证据方法的限制，还可由法庭对不具备证据能力的证据资料依照自由心证进行裁量。裁量范围涵盖证据出示方式以及法官对证据调查方式的选择等［19］。倘若将此类事实排除，则存在职务犯罪调查证据合法性事实免于证明或直接形成自证，有悖于证据调查的基本逻辑。当严格证明与自由证明存在证明负担的分野时，须明确前者是为了适用于实体犯罪事实的证明；而作为自由证明范畴的程序争点，并不受法定证据方法与证据程序的限制，其可超出自由心证法定限制以评价系争证据的证明力。自由评价系争证据的证明力，指的是能够证明系争是否属于“合法告诉”条件的相关证据［20］。因而，证据收集行为的合法性事实若排除在证明对象外，则无法官自由评价的可能，从而无法确证该类事实的证据能力。笔者认为，为实现真实探知目的，证据收集合法性事实应属于证明对象。即便存在重复证明的情形，亦不得否认证据事实的本质。近些年来，我国在逐步完善非法证据排除规则。对于监察机关收集证据的合法性问题，当前虽未形成独立的非法监察证据排除程序，但至少从证明对象范畴视角，相较于传统证据法学体现了较为明显的进步。

（三）为平衡“调—诉—审”三方的权利义务关系

当前，监察机关拥有的调查与处置职能实然地覆盖了整个刑事司法机关。作为监察覆盖对象范畴的法院，地位上虽与监察机关同属“一府一委两院”的政治权力体系，但实践中法院往往难以对监察机关移送的证据在庭审中再行证据资格的审查职责。

而排斥适用刑事诉讼法的职务犯罪调查实践现状，在调查过程中除内部的上下级监督仅能以衔接至刑事诉讼程序后的司法审查作为对监察调查程序的外部监督方式。作为“必要原则”与“最后手段”，检察机关遭遇举证困境时职务犯罪调查人员出庭作证可防范证据能力不足的证据材料成为刑事判决作出的依据，又可避免冤假错案形成由法官主导的第二道证据审查程序。因我国法官的直接证据调查在庭审实质化当中须理顺调查与审判之间的关系，其势必在刑事一审中就实质的书面“情况说明”的情形予以有效应对。当缺失必要出庭质证的证据资料时，即便从形式上具备合法性要件仍有沦为传闻证据的可能。理论上除“程序证人”身份外，当调查人员出庭以“辨认鉴真证人”身份时已然类似于鉴定人出庭的义务。此时，有效质证的实现须以可出庭接受询问为前提。在英美法当中，出庭证人的到场宣誓义务的履行可对事实认定的效力产生重要影响。尤其在以“目击证人”身份出庭作证时，通常由目击证人提供关于侵害事实的直接证据，宣誓并接受询问可使得旁证事实具备更优越的证据可采性［21］。因而，基于传闻证据排除规则适用的强制性与可操作性，为避免不真实、未经宣誓具结以及有效质证缺失对法官裁量产生的不当影响，有效质证目的在于限制调查人员以“辨认鉴真证人”的身份提出书面鉴定意见对原有证据再予审查［22］。

此外，基于证据调查对法官心证产生的直接影响，取证行为合法性事实作为间接证据，在缺失必要的证人出庭时，应作为传闻证据而排除合法性。事实上却存在着可变通的实践做法，即在职务犯罪调查中对于取证合法性部分往往通过出具调查和羁押文书以及书面的“情况说明”替代出庭作证，以规避与辩护人、被告人之间的交叉询问和对质。“交叉询问”在比较立法中又称之“交互诘问”，基于交互诘问的反诘问作为“对质权”的内容被美国证据法学者John Wigmore 认定为“为发现真实之有效利器”。当有效质证无法得到保障时，防范冤假错案俨然是刑事司法制度的“空中楼阁”［23］。从职务犯罪调查到刑事审判，程序衔接从本质上反映了基于同种性质诉讼标的所蕴含的“调查—诉讼”阶段之间的适用依据差异。“调查—审判”衔接程序的正当性在于排除审前预断，这是指正式庭审开始之前，法官对职务犯罪调查移送审查起诉的相应证据材料已经形成了先入为主的内心确信。在正当司法的程序控制与相互协作的前提下，“调—审”衔接制度的运行更应侧重强调对调查证据的司法审查，确保调查人员出庭作证以及接受包括律师在内主体询问的有效质证［24］。

因此，即便现今侦查人员出庭作证制度往往在实践中易流于形式，成为“情况说明”的宣读程序，身份上的证人属性仍须在立法中得以明确；即便“书证”转换为“人证”，对取证合法性的“书面说明”改换为“口头说明”，从拒绝与辩护人的质证实然形态上并非呈现了证人的属性［25］。出庭义务的确立可在确保有效质证前提下，最大限度防范冤假错案对司法公信造成的负面影响，同时还可确保监察机关监督效能在正当司法程序中得以彰显。

三 职务犯罪调查人员出庭作证义务的可能限度

对职务犯罪调查人员出庭义务作具体化构建，实则为追求司法的正当程序价值，避免监察调查取证行为的不合法，从程序上应避免剥夺犯罪嫌疑人、被告人在法庭审理中的辩论权与质证权。有学者提出，法庭认为现有证据不足以证明监察调查人员取证行为的合法性时，辩护人存在申请调查人员出庭作证的需要。即法官以出庭证人作为证据调查方法时，通过当庭质证可发现违法取证的细节，同时借助直接言词原则实现自由心证目的［26］。现有的《监察法》与《严格排除非法证据规定》未明确对此类证据的调查方式，且侦查人员出庭作证义务亦因“侦查机关代表”身份存在虚置之嫌。立法应立足于《监察法》文本规范，参考《刑事诉讼法》中关于侦查人员出庭作证的概括规则，对其出庭义务予以具体化。尤其是辩护人享有申请职务犯罪调查人员出庭作证的程序启动权，此为法官证据调查的应有之义。职务犯罪调查人员出庭作证义务的具体构建，主要反映在刑事审理过程之中。当控辩双方穷尽其他证明手段和证据方法，不足以排除法官对监察调查人员取证行为合法性的合理怀疑时，调查人员履行出庭作证义务可在庭审质证环节补足缺失的或未移送的笔录证据。且《刑事诉讼法》第192 条第1 款规定，该类证人证言对案件定罪量刑存在重大影响的，应由本人亲自出庭接受询问与质证。由此，出庭作证义务的具体规制应从出庭作证的主体范围、程序证人的身份属性、出庭作证的批准程序以及作证义务违反的不利后果等方面进行考量，以确保职务犯罪调查人员收集证据的证据能力可通过庭审质证辩论环节从而取得证据的实质效力。

（一）出庭作证的主体范围

出庭作证的证人主体范围应涵盖负有职务犯罪调查职责的监察机关工作人员。此处所指“监察机关工作人员”从目的解释层面为行使“职务犯罪调查职责”的“工作人员”或“监察官”，但不应限于二者，尤其在需要专家证人出庭时，监察辅助人员也应承担出庭作证义务。《监察法》第14 条对“监察官制度”作概括性规定。当《中华人民共和国监察官法》实施后，出庭作证义务主体应为以承办职务犯罪案件的监察官为主体，体现主办监察官的权责对等。而在涉及专业知识需要专家辅助人出庭协助作证时，也可作为出庭作证的主体对待［27］。对于职务犯罪调查期间，协助办理犯罪案件的借调办案工作人员，包括公安机关进行技术调查协助的工作人员，应对其调查收集证据行为的合法性担负出庭作证义务。但出庭作证耗时费力，往往奋战在一线的职务犯罪办案人员身兼“数责”，其中部分职务犯罪案件虽已进入刑事审判阶段，但其本人或存在办理其他案件可能以至于无法抽身出庭。尤其在以简化庭审环节，提升诉讼效率为目标的诉讼改革背景下，对出庭作证的人员范围的界定，须满足“与本案取证行为存在直接关联”的前提。出庭作证人员主体范围不应无限扩大，否则有违诉讼效率。因此，立法可由法官或合议庭就当事人提出调查人员出庭作证的申请予以权衡和判断。监察机关从内部亦须对出庭作证的人员范围限定于“职务犯罪调查部门”，承担“职务违法调查”职责的工作人员不在此列。同时，作为职务犯罪被告人近亲属的调查人员，其强制出庭作证义务亦并非当然免除，而须考量其作证效果对案件的直接影响，此属参照《刑事诉讼法》第193 条例外规定予以考量的特殊情形。在立法技术层面，作为但书条款的“目的性限缩”在特殊案件中应根据证据调查的需要实现强制近亲属出庭作证的目的［28］。

（二）程序证人的身份界定

职务犯罪调查人员出庭作证的身份应界定为“一般的程序证人”。此项要求可反映为保障被告人的质证权，从而体现了出庭作证义务具体化的基础性要求。当前司法实践中，对于侦查人员出庭作证存在的三类身份性质，立法应肯定侦查人员的“程序证人”身份属性。监察调查人员取证行为的合法性，在现代证据理论中作为程序性事实其实并无异议，这主要应同以实体性事实为证明对象的“目击证人”身份相区别。后者就目击犯罪情况出庭作证，存在主观判断上的随机性和任意性。辩护方对此种类型的证据难以提出合法性质疑，故立法须限缩出庭作证的身份类型。从出庭作证的内容看，既然实体性事实排除在举证事实范畴外，那么对涉及罪名判断与刑罚裁量的事实，亦不应由职务犯罪调查人员以“程序证人”的身份出庭。“辨认鉴真证人”身份能否适用于职务犯罪调查人员出庭作证的情形之中，笔者对此表示赞同。“辨认鉴真”往往通过物证鉴定技术，将书面的鉴定意见呈现于法庭审理过程之中。法官对其真实性认定，仍须从质证辩论、交叉询问等环节中感知。

当监察调查人员缺少“辨认鉴真证人”身份时，法院将“鉴定意见”作为直接证据采信则已经体现了传闻证据的部分特质。在一般情形下，法官若要求双方对“取证行为合法性”进行质证，这实际上暗含“鉴定意见”可作为取证结果的内在逻辑。甚至，当监察调查人员自身已经具备对该部分证据的判断能力时，同时还可扮演“专家辅助人”帮助法官强化心证。因此，将“辨认鉴真”的意见排除在“取证行为合法性事实”之外，这并非“程序证人”的应有范畴。

对此，为避免程序性事实作为影响法官判断的传闻证据，立法须强调职务犯罪调查期间辨认鉴真行为合法性的审查，并完善传闻证据排除规则。从内容上包括控辩审三方的动议规则、辩论与质证程序以及法官审查程序。而非法排除动议的规则源自英美法，其乃指经由调查或扣押获得的不可接受证据，此时，法官应依照《联邦刑事诉讼规则》第41 条（e）向受害方提供关于排除非法证据的动议要求。除非无机会或辩护人存在未提出该动议的理由，否则证据排除动议应在审判或聆讯前提出，但法院可酌情在审判或聆讯中受理该动议［29］。若无辩护人的帮助，被告人在庭审过程中极难发现控方提出的哪些有罪证据存在传闻属性。因此，确立非法的辨认证据排除规则，可赋予被告人或辩护人相应的程序救济权利。职务犯罪调查期间，倘若辨认程序存在违法事由，调查人员则应在法官通知下出庭接受辨认程序的合法性质证［30］。同时，法官应向被告人阐明某一证据的潜在传闻属性。此种义务的履行，仅在该程序尚不足以证明取证合法性时，方可由法官询问辩护人或被告人是否申请排除［31］。

（三）出庭作证的程序控制

职务犯罪调查人员出庭作证义务的履行，应当注重法官“通知”与“提请+批准”的审查程序。法院“通知”应视为对出庭的“批准”，这属于法官审判指挥权或自由裁量权范畴。检察机关或辩护人提请、申请或建议法官通知侦查人员出庭作证则属诉讼权利，也反映了法官在证据调查方式上的不同路径选择［32］。

首先，不论以“通知”方式进行诉讼指挥还是以“提请”方式赋予某一类诉讼参加主体诉讼权利，这均未改变法官对职务犯罪调查人员以出庭方式履行作证义务的客观要求。程序启动主体上的多元性可确保任意一方在怠于履行“提请”或“申请”义务时，其他方均可申请监察调查人员出庭作证。鉴于控辩双方主体地位不对等以及攻击防御方法上的信息不对称，辩护人或被告人还可享有对不予批准决定的上诉权。例如，当辩护人、被告人申请法官通知职务犯罪调查人员出庭作证后被驳回时，其可对不予批准出庭作证的裁定或者决定提出上诉。

其次，对于口头作证方式的限定，立法应明确询问方式可包括直接询问与交叉询问。且在询问与质证过程中，重点应当突出与“取证行为合法性有关”的特定事实。对于此类特定主体出庭作证的情形，辩护人在交叉询问中使用“诱导式发问”能否被法官允许，这可侧面反映职务犯罪案件审理过程中的“庭审实质化”要求。“诱导式发问”的目的并非是违反直接言词原则和辩论原则。在不被立法允许的情形下，此种情形往往考虑的是接受询问的对象是否属于真实意思的表达。而对于直接询问的情形，则应避免辩护人以“是—非”形式的问答过程［33］。

再次，对于职务犯罪调查人员出庭宣誓与具结义务的程序设计，日本刑事诉讼法要求以证人身份出庭作证时，应当经历法定的宣誓程序。“出头宣誓及供述之义务，但诉讼法分别情形，或唯令负担宣誓及供述之义务，而免出头之义务；或令出头宣誓而免供述，或令出头供述，而免宣誓”，对“无故拒绝宣誓，或既为宣誓而拒绝证言，裁判所听取检事意见之后得用决定之方式科以一定财产的制裁”［34］。我国刑事诉讼法并未规定证人的宣誓程序，由此考虑要求监察调查人员出庭作证时，可对作证内容的真实性予以书面具结，以避免不真实的证言有碍法官公正裁量。

（四）作证义务的违反后果

职务犯罪案件中，监察调查人员出庭作证应明确作证义务违反或者不履行的不利后果。以侦查人员出庭作证的诉讼程序规制为例，监察调查人员出庭作证能否享有德国公法上的拒绝证言权？拒绝证言为回避制度涵摄，非基于亲属关系的拒绝证言可从出庭义务的违反后果中得以考证。因监察机关在调查阶段具备证据收集的天然优势，从定罪与量刑的预先判断层面，可与被调查人对象之间形成不对等关系。因而，作为适用于一般出庭证人的诉讼权利，拒绝证言权可因未履行作证的告知义务而归于无效。然而，监察调查人员的出庭作证不宜适用“拒绝证言权”。其原因在于，调查人员的作证义务是由调查职责产生，这属于职责上的诉讼负担，有别于当事人对诉讼义务的自由处断。拒绝证言权主要反映为《德国刑事诉讼法》第54 条之立法精神。其立法设置的初衷是为了避免陈述对证人亲属的被告人产生不利后果。我国虽对此情形通过回避制度解决，但本文提到的监察调查人员出庭作证中的拒绝证言情形还可理解为，对公职人员出庭义务违反的不作为是否存在应予规制的必要［35］。由此，违反出庭作证义务表现在不出庭作证和出庭作证不合法两类情形，对该义务违反的程序规制也体现在如下两个层面：其一，不履行出庭作证义务将导致取证行为的合法性事实缺乏证据能力。倘若穷尽其他方式仍无法证明取证行为合法性的，在以程序性事实为证明对象的情形中，职务犯罪调查人员出庭义务的不履行仍可由法官依照推定的事实认定方法予以解决。作为取证行为的基础事实，需要在质证中得以印证。然而，出庭义务的不履行将导致“基础事实”与“合法性结论”之间不存在逻辑上的因果联系。事实存疑时，法官应作出对被告人有利的解释，此时应推定取证行为不合法［36-37］。其二，当职务犯罪调查人员不履行出庭作证义务或出庭作证违法时，独任法官或合议庭可对其科以司法处罚。依照各国立法例，对强制出庭作证义务违反的证人，一般可科以秩序罚款或秩序拘留。参照我国《刑事诉讼法》第193 条第2 款规定，对出庭作证义务违反的情形，允许科以的司法处罚包括训诫和司法拘留。此时立法面临的问题是，是否有必要将财产罚作为监察调查人员出庭作证义务违反的制裁类型？笔者认为，这要考虑出庭作证义务违反的主体，是否从证人属性上代表了监察机关的职务犯罪调查部门。《法国刑事诉讼法典》第110条规定，法官可对未到庭的证人科以“五级违警罪”的罚款。但在我国，因侦查人员乃至职务犯罪调查人员出庭作证乃为履行公职。倘若单位作出不出庭决定而违反了作证义务，此时以司法罚款作为处罚方式不仅存在间接性的追责困难，更有悖此种诉讼义务设定的基本法理［38］。职务犯罪调查人员作为履行公职的主体，由个人作出的职务行为具备了公权力属性，因而原则上不应纳入财产罚的规制范畴。职务犯罪调查人员在办理职务犯罪案件过程中，出庭作证义务的履行应当代表的是“监察机关”而非个人。但是，代表单位出庭作证又体现为实质上的证人义务。

由此，调查人员出庭作证仍应接受法官的诉讼指挥、询问以及质证，而不可超越证人身份立场以监察机关代表的身份免除诉讼负担。此处可对比我国当前公益诉讼制度中检察机关“公益诉讼起诉人”的身份定位，其在法定诉讼担当情形下作为公益诉讼的代表，其本质上仍应以“原告”身份履行诉讼当事人义务而不得居于超然地位，享有超出应有诉讼权利以外的公权力属性。例如，在取证手段上应与普通原告具有相同权利。职务犯罪调查人员出庭亦同此理，其身份属性影响作证义务的履行效果，违反时应准用一般证人的规定。而与此相反的是，调查人员仅可在出现不可归责的事由而不能出庭作证时，方能免除作证义务违反而产生的不利益。此时，免除不利益处分能否涉及对单位主体的作出？笔者认为，当监察机关对调查人员出庭义务履行确有错误的，不应纳入财产罚，而应追究相关人员的领导责任与直接责任。

因此，职务犯罪调查人员出庭作证不是单纯地参与庭审“说明情况”，而应表现为对作证义务履行效果的“具体化”。出庭证人既然以言词方式承担作证义务，其与公诉方对起诉证据进行具体陈述存在原理近似。主张的具体化在不区分诉讼性质的前提下，均要求当事人作出具体的陈述而非作纯为恣意的、射倖式的陈述［39］。这类似于公诉方对起诉书内容的具体化，主要表现其参与作证的方式一般应通过“交叉询问”完成，并非基于公诉方预先设定的“直接询问”而仅达到一方预期效果。交叉询问作为保障证言真实性的有效措施，其体现在以问答的形式充分展开的案件细节，刻意隐藏或掩饰则极易在交叉询问中得以探知。因而，我国当前刑事审判中对公职人员出庭作证的制度设计上存在方式上的限定，回避交叉询问的程序规则实质上是否定了出庭证人对证明对象的亲历性。结合《监察官法》依照《刑事诉讼法》第59 条第2 款、第193 条第2 款内容，职务犯罪调查人员出庭作证规则完善为：负有职务犯罪调查职责的监察机关工作人员（监察官）根据法院通知，对职务犯罪调查活动中提取、制作和保管实物证据的过程和情况，以及对谈话、询问或讯问、采取留置等监察调查措施的过程和情况应当出庭作证，并接受被告人及其辩护人的质证。

在职务犯罪案件的监察调查过程中，现实中仍存在用行政执法替代刑事侦查取证的现象。这可导致执法证据衔接刑事诉讼中，难以通过要求办案主体出庭作证以贯彻直接言词原则。完善职务犯罪案件的非法证据排除规则，应从刑事诉讼证据规则作进一步规制与完善。在调查程序启动上，监察机关可基于调查原因的二元分类，对职务违法和职务犯罪证据使用同等的证明标准，易混淆“入罪”和“出罪”的法定门槛。类似行政证据的监察违法调查证据应当区别于刑事证据标准，从而适用差异化的证据规则。在监察调查终结后移送审查起诉时，作为庭前证据审查的第一道关口，检察机关对该部分证据的审查应建立在起诉标准之上。对照行政证据衔接刑事诉讼的证据审查认定过程，行政证据可直接作为刑事证据使用突破了适格取证主体的硬性要求，这关涉行政证据评价的合法性。但是，《刑事诉讼法》第54 条第2 款使得法院采信行政证据时，可不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。因此，监察移送审查起诉的证据，法官对其审查判断不应过多地受《刑事诉讼法》第54 条第2款的影响。并且，应避免行政执法形成的证据资料可作为起诉证据直接使用。在法庭审理期间，法院应当就非法证据排除规则的适用，对进入庭审的全部证据予以调查，这是法院与检察机关在不同的刑事诉讼阶段适用非法证据排除规则的内在要求［40］。在规避传闻证据的立法探讨层面，确立职务犯罪调查人员出庭作证制度，是为了避免将传闻证据作为职务犯罪案件事实认定的主要依据来源。这为立法完善明确了两种情形：一是针对言词证据的绝对排除，区分明确言词证据取得严重违法与瑕疵补正之间的区别；二是就实物证据的绝对排除与相对排除以鉴真法则为基础，这是完成法庭审理对鉴定意见的质证环节，并将其作为“鉴定”合法的前提依据。